Le regole europee sulla gestione delle crisi bancarie Appunti per il corso di Diritto delle banche a.a. 2017-18 ad integrazione del cap. IX
FONTI - direttiva BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive), n. 2014/59/UE, che introduce in tutti i paesi europei regole armonizzate per prevenire e gestire le crisi delle banche (e delle imprese di investimento) - recepimento della BRRD tramite due decreti legislativi del 16 novembre 2015: - d.lgs. n. 180, che detta le nuove regole sulla risoluzione delle banche - d.lgs. n.181, che modifica il TUB (e il TUF) : a) introducendo la disciplina dei piani di risanamento, del sostegno finanziario infragruppo, delle misure di intervento precoce; b) modificando la disciplina dell'amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta amministrativa. - regolamento n. 806/2014, che istituisce un Meccanismo di risoluzione unico (SRM-Single Resolution Mechanism), completato da un Fondo di risoluzione unico (SRF-Single Resolution Fund) Il nuovo sistema è divenuto operativo nel gennaio 2016. Il 23 novembre 2016 la Commissione UE ha presentato un pacchetto di ulteriori riforme che prevede anche la modifica della direttiva e del regolamento citati, delle quali viene comunque confermata l'impostazione di fondo. Alla nuova normativa delle procedure di gestione delle crisi si affianca quella sugli aiuti di stato (artt. 107 ss. TFUE e conseguente comunicazione banche 2013 della Commissione).
LE REGOLE BRRD Nella disciplina nazionale previgente, la crisi bancaria veniva affrontata precipuamente con due strumenti disciplinati dal Testo Unico Bancario, l'amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa. Entrambe le procedure intervengono ove l'istituto si trovi già in una situazione patologica. La nuova disciplina europea anticipa alla fase fisiologica dell'attività bancaria la gestione dell'eventuale crisi. Ciò al fine di "introdurre un regime che fornisca alle autorità un insieme credibile di strumenti per un intervento sufficientemente precoce e rapido in un ente in crisi o in dissesto, al fine di garantire la continuità delle funzioni finanziarie ed economiche essenziali dell ente, riducendo al minimo l impatto del dissesto sull economia e sul sistema finanziario" (considerando n. 5 BRRD) Pertanto, nei periodi di ordinaria operatività deve essere svolta un'attività preparatoria continua, sia da parte delle banche (piani di risanamento), sia da parte delle Autorità competenti (piani di risoluzione), al fine di pianificare le strategie di intervento.
LE REGOLE BRRD I piani dirisanamento Ogni banca (o gruppo bancario) deve predisporre - ed aggiornare annualmente - un piano di risanamento contenente misure idonee a fronteggiare un deterioramento significativo della propria situazione finanziaria, basato su assunzioni realistiche e relative a scenari che prevedano situazioni di crisi anche gravi. Il piano di risanamento è sottoposto all'approvazione dell'autorità di vigilanza competente, che viene effettuata entro sei mesi dall'approvazione del piano da parte della banca. I piani dirisoluzione Le autorità di risoluzione devono predisporre, già durante la fase di normale operatività della banca, piani di risoluzione che individuino le strategie e le azioni da intraprenderenell'eventualità di crisi di ogni banca (o gruppo bancario). Tali piani, che vanno periodicamente aggiornati, hanno il fine di agevolare l utilizzo degli strumenti e dei poteri di risoluzione e di evitare che il dissesto dell ente possa provocare una crisi sistemica e/o compromettere la continuità delle funzioni essenziali dell ente stesso.
MISURE DI INTERVENTO PRECOCE Le Autorità di vigilanza sono fornite di strumenti di intervento tempestivo, da adoperare in via preventiva, per rendere possibile il risanamento di un ente che presenti segnali di dissesto, ma per il quale non si siano ancora verificate le condizioni richieste per l avvio di una procedura di risoluzione. Tali strumenti si affiancano a quelli di early intervention già previsti dalla CRD IV (cfr. art. 53 bis TUB) e sono graduati in funzione della problematicità della situazione (cfr. artt. 69 octiesdecies ss. TUB): nei casi più gravi, si potrà disporre la rimozione dell'intero organo di amministrazione e dell'alta dirigenza e nominare uno o più amministratori temporanei. Resta la possibilità di attivare la procedura di amministrazione straordinaria, la cui disciplina viene parzialmente modificata.
RISOLUZIONE La BRRD introduce una nuova modalità di gestione delle crisi bancarie: la cd. risoluzione, con cui viene avviato un processo di ristrutturazione gestito da autorità indipendenti (le autorità di risoluzione) che persegue principalmente le finalità di: - evitare interruzioni nella prestazione dei servizi essenziali offerti dalla banca; - evitare significativi effetti negativisulla stabilità finanziaria; - ridurre al minimo il sostegno finanziariopubblico. La misura della liquidazione coatta amministrativa rimane in vigore quale alternativa alla risoluzione. A tale scopo sono modificati i presupposti per il suo avvio, che vengono uniformati a quelli previsti per la risoluzione. A l.c.a. si procede quando il Comitato di risoluzione unico non ravvisi l interesse pubblico alla risoluzione legato alla presenza di significativi rischi sistemici, rimettendo la gestione della crisi alle autorità nazionali. A procedure di l.c.a. si è fatto ricorso con Veneto Banca e Banca popolare di Vicenza. Replicando schema sperimentato, la continuità operativa è stata perseguita disponendo a strettissimo giro l apertura della l.c.a. e la cessione in blocco di attività e passività delle due banche ad un unico acquirente (Intesa San Paolo), sostenuto da corposi aiuti pubblici, in forme approvate dalla Commissione europea. Gli aiuti, secondo prassi corrente, sono stati condizionati alla condivisione degli oneri (c.d. burden sharing) da parte di azionisti e creditori subordinati.
Gli strumenti di risoluzione Gli strumenti di risoluzione tendono a consentire la gestione della crisi facendo perno sulle risorse proprie della banca. Essi infatti prevedono che le Autorità di risoluzione possano disporre: - la vendita di tutta o parte dell'attività di impresa ad acquirenti privati; - il trasferimento temporaneo delle attività e passività a una c.d. bridge bank, costituita e gestita dalle Autorità per proseguire le funzioni più importanti, in vista di una successiva vendita sul mercato; - il trasferimento delle attività deteriorate a una c.d. bad bank, che ne gestisca la liquidazione in tempi ragionevoli; - l'applicazione del bail in (salvataggio interno), consistente nel potere di svalutare, secondo un regolato ordine di priorità (in corso di modifica), azioni e crediti e convertirli in azioni per assorbire le perdite e ricapitalizzare la banca in difficoltà o una nuova entità che ne continui le funzioni essenziali. Un novero di passività sono escluse dal bail in, fra cui i depositi protetti dal sistema di garanzia dei depositi. L intervento pubblico è previsto soltanto in circostanze straordinarie, per evitare che la crisi di un intermediario abbia gravi ripercussioni sul funzionamentodel sistema finanziarionel suo complesso. L attivazione dell intervento pubblico richiede comunque che i costi della crisi siano ripartiti con gli azionisti e i creditori subordinati attraverso l applicazione di un burden sharing almeno pari all 8 per cento del totale del passivo.
I casi di risoluzione In Italia, procedure di risoluzione sono state tempestivamente sperimentate, all indomani dell entrata in vigore della legislazione di adeguamento alla BRRD, con riferimento a quattro banche già poste in amministrazione straordinaria (Banca delle Marche, Banca Popolare dell'etruria e del Lazio, Cassa di Risparmiodi Ferrara, Cassa di Risparmiodi Chieti). Adoperando gli strumenti previsti dalla BRRD, le perdite sono state prima di tutto assorbite con meccanismi di burden sharing a carico di azioni e obbligazioni subordinate. Dalle vecchie banche (poste in l.c.a.) sono state poi scorporate le sofferenze (confluite in una bad bank) e le attività in bonis, confluite in quattro nuove banche (bridge banks), con il sostegno finanziario del Fondo di risoluzione. Le quattro nuove banche sono a lungo rimaste sul mercato, manifestando il progressivo emergere di criticità. Dopo prolungate trattative, a gennaio 2017, UBI ha acquistato nummo uno (al valore simbolico di 1 euro) tre delle quattro banche (Banca Marche, Banca Etruria, Cassa di Risparmio di Chieti) nel quadro di un articolata operazione che prevede anche il sostegno pubblico. Nel marzo 2017, Cariferrara è stata acquistata nummo uno da Banca popolare dell Emilia Romagna, anche qui con ulteriori misure di sostegno pubbblico.
La ricapitalizzazione precauzionale La ricapitalizzazione precauzionale (art. 32, par. 4, lett.d BRRD) è la sottoscrizione di fondi propri da parte di uno Stato in una banca solvibile, al fine di rimediare a una grave perturbazione dell economia del paese e di preservare la stabilità finanziaria. La ricapitalizzazione precauzionale è limitata alla sottoscrizione di capitale necessaria per fronteggiare le carenze patrimoniali evidenziate nell ambito dello scenario avverso della prova di stress e si inserisce in un piano di rafforzamento patrimoniale. La misura, subordinata ad approvazione finale nell ambito della disciplina degli aiuti di stato e generalmente subordinata a burden sharing, ha carattere straordinario e non comporta l attivazionedella risoluzionenei confronti della banca. Alla ricapitalizzazione precauzionale si è fatto ricorso per gli interventi in favore del Monte dei Paschi di Siena, per i quali era stata costituita la provvista con d.l.23 dicembre 2016, n. 237.
MECCANISMO DI RISOLUZIONE UNICO Il Meccanismo di risoluzioneunico (Single Resolution Mechanism, SRM) è competente per la gestione accentrata delle crisi bancarie nell area integrata nel Meccanismo di vigilanza unico. Il sistema è formato dal Comitato di risoluzione unico e dalle Autorità nazionali di risoluzione (initalia è stata designata la Banca d'italia). Analogamente a quanto previsto nel Meccanismo di vigilanza unico, la ripartizione di competenze all'interno del Meccanismo di risoluzione unico si basa, in linea di massima, sulla distinzione fra banche "significative" e "meno significative". Anche qui il Comitato di risoluzione unico è responsabile del funzionamento efficace e coerente del Meccanismo e le Autorità nazionali agiranno nell ambito di orientamenti e linee guida stabiliti dal Comitato, che, in casi eccezionali, potrà esercitare poteri di sostituzione assicurando l effettiva unitarietà del Meccanismo.
FONDO DI RISOLUZIONE UNICO Strumento del Meccanismo di risoluzione unico è il Fondo di risoluzione unico (Single Resolution Fund, SRF). La funzione primaria del Fondo di risoluzione è, infatti, di finanziare l applicazione delle misure di risoluzione, ad esempio attraverso la concessione diprestitio il rilascio digaranzie. Il Fondo sarà finanziato dagli intermediari assoggettati al Meccanismo di risoluzione unico, con contributi versati annualmente fino al raggiungimento del "target level", fissato in misura pari all 1% dei depositi protetti di tutte le banche dell area euro. Tale livello dovrebbe essere raggiunto alla fine di un periodo di otto anni a decorrere dal 1 gennaio 2016. Qualora le contribuzioniperiodiche fossero insufficienti a coprire le perdite e i costi sostenuti dal Fondo nell ambito delle azioni dirisoluzione, potranno essere raccolte contribuzioniaddizionali. Nelle more del decollo del Fondo unico, la BRRD ha istituito distinti Fondi di risoluzione nazionali, con analoghi meccanismi di contribuzione e "target level".
SISTEMA DI GARANZIA DEI DEPOSITI La garanzia dei depositi continua, ad oggi, ad essere affidata ad appositi fondi, che principalmente tutelano i depositanti fino alla soglia di 100.000 euro. La relativa disciplina è stata di recente oggetto di modifica ad opera della direttiva 2014/49/UE (e conseguente d. lgs. 15 febbraio 2016, n. 30) che armonizza: - illivellodi copertura, fissatoin100.000euro; - i tempi e le modalità dei rimborsi, riducendo il termine del rimborso da venti a sette giorni lavorativi e semplificando lemodalità di accesso; - lemodalità di finanziamento,prevedendo unmeccanismo obbligatoriodi contribuzione ex ante, che rappresenta una rilevante novità nel nostro sistema, finora basato su contribuzioni ex post; - le possibilità, già prevista in Italia, di intervento di sostegno a fini di prevenzione e gestione di crisi bancarie, sulla base del principio del minor onere. Inoltre, la BRRD prevede meccanismi di ripartizione dei costi della risoluzione fra Fondi di risoluzione e Sistemi di garanzia dei depositi. In prospettiva, i sistemi nazionali dovrebbero integrarsi nel "terzo pilastro" dell'unione bancaria, il sistema europeo di assicurazionedei depositi (EDIS).
LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI DI STATO La disciplina degli aiuti di stato la Commissione europea, quale soggetto istituzionalmente delegato alla sua applicazione - ha assunto, nell'attuale contesto, il ruolo di snodo fondamentale e preminente nella selezione delle opzioni di intervento dispiegabili nella gestione di crisi bancarie. Gli spazi di regia gradualmente costruiti sulla base delle norme del Trattato sono stati consolidati nell'ambito del Meccanismo Unico di Risoluzione con omologhe norme nella direttiva e nel regolamento - finendo per rendere egemone la posizione della Commissione alla quale, unitamente ad altri poteri anche condivisi col Consiglio, spetta comunque la valutazione degli interventi nella prospettiva di 'aiuto compatibile' ai sensi delle norme del Trattato. La disciplina degli aiuti di stato, posta dagli artt. 107-109 TFUE, assegna alla Commissione ampi poteri di valutare l ammissibilità di misura di sostegno finanziario pubblico secondo il criterio della compatibilità con il mercato interno, agendo a tutela della sua integrazione e coesione. Sulla base dei poteri conferiti dal Trattato, la Commissione ha sviluppato un organico intervento sugli aiuti a banche a partire dal manifestarsi della crisi finanziaria in Europa.
LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI DI STATO Dopo un orientamento fortemente permissivo varato con una Comunicazione del 2008, la superstrada - procedurale e sostanziale così realizzata viene chiusa con una Comunicazione del 2013 (2013/C 216). A tutela della stabilità finanziaria del mercato interno, ogni misura di sostegno riconducibile ad un input pubblico, anche se realizzata con fondi privati, costituisce un aiuto, che deve essere valutato secondo la stretta griglia di criteri delineati nella Comunicazione che, in particolare, prevede che esso si accompagni al burden sharing. Si è posto quindi il problema se le previsioni della Comunicazione siano vincolanti al di fuori degli obblighi fissati da fonte normativa europea. Chiamata a pronunciarsi sul punto, con specifico riferimento al burden sharing, la Corte di giustizia ha reso una nota pronuncia (Kotnik, C-526/14 del 19 luglio 2016) che, a ben guardare, rafforza la posizione della Commissione. Infatti la Corte ha fissato i seguenti punti: il burden sharing, come richiesto dalla Comunicazione, non è obbligatorio, però è sicuramente legittimo; può essere applicato retroattivamente; non viola il diritto di proprietà tutelato dall articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea né le potestà deliberative degli azionisti di banche.
LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI DI STATO Dopo un orientamento fortemente permissivo varato con una Comunicazione del 2008, la superstrada - procedurale e sostanziale così realizzata viene chiusa con una Comunicazione del 2013 (2013/C 216). A tutela della stabilità finanziaria del mercato interno, ogni misura di sostegno riconducibile ad un input pubblico, anche se realizzata con fondi privati, costituisce un aiuto, che deve essere valutato secondo la stretta griglia di criteri delineati nella Comunicazione che, in particolare, prevede che esso si accompagni al burden sharing. Si è posto quindi il problema se le previsioni della Comunicazione siano vincolanti al di fuori degli obblighi fissati da fonte normativa europea. Chiamata a pronunciarsi sul punto, con specifico riferimento al burden sharing, la Corte di giustizia ha reso una nota pronuncia (Kotnik, C-526/14 del 19 luglio 2016) che, pur escludendo la vincolatività delle comunicazioni, a ben guardare complessivamente rafforza la posizione della Commissione. Infatti la Corte ha fissato i seguenti punti: il burden sharing, come richiesto dalla Comunicazione, non è obbligatorio, però è sicuramente legittimo; può essere applicato retroattivamente; non viola il diritto di proprietà tutelato dall articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea né le potestà deliberative degli azionisti di banche. Sul primo punto, con sviluppo giurisprudenziale innovativo, la sentenza configura un'obbligatorietà ex uno latere: la Comunicazione del 2013 è vincolante per la Commissione, ma non per gli Stati membri. Infatti, con la comunicazione la Commissione predetermina e annuncia le norme di comportamento cui intende attenersi nell esercizio di potere ampiamente discrezionale, autolimitandosi. Pertanto, se uno Stato membro notifica alla Commissione un progetto di aiuto di Stato che è conforme a dette norme, quest ultima, in linea di principio, deve autorizzare tale progetto. Dall altro lato, gli Stati membri conservano la facoltà di notificare alla Commissione progetti di aiuto di Stato che non soddisfano i criteri previsti da detta comunicazione e la Commissione può autorizzare progetti siffatti in circostante eccezionali" (pt. 42).
LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI DI STATO Lo spazio di scollamento dalle "norme di comportamento" annunciate nella Comunicazione è però commisurato dalla Corte (pt. 41 e 42) ad un parametro di eccezionalità delle circostanze che possono portare ad autorizzare un aiuto distonico rispetto al quadro predefinito. Si pone, quindi, il problema se tale eccezionalità possa superare la prospettiva delle limitate possibilità di deroga alla regola del burden sharing già definite dalla Comunicazione (pt. 45), ma solo in una logica di garanzia di stabilità del mercato interno, collocandosi nella prospettiva del mercato nazionale. Sugli altri punti, la Corte avalla pienamente le scelte della Commissione, in particolare ritenendo pienamente legittimi azzeramenti di valore di titoli partecipativi e subordinati, operazioni coattive sul capitale delle società bancarie e quant altro. In uno, condividendo la prospettiva che la proprietà e/o i diritti partecipativi sono valori recessivi e, dunque, derogabili al cospetto di esigenze di stabilità del sistema finanziario", quali interpretate e gestite dalla Commissione.