LA LEGGE, LA TECNOLOGIA E LA SICUREZZA DEI DATI E DEI SISTEMI: DALLA NORMATIVA SULLA PRIVACY AI MODELLI ORGANIZZATIVI E DI CONTROLLO Avv. Giorgio Spedicato
CHI SONO Managing Partner dello studio legale Monducci Perri Spedicato & Partners. Professore a contratto di Diritto della Proprietà intellettuale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Bologna (polo didattico di Ravenna). Dottore di ricerca in Informatica giuridica e diritto dell informatica. CHI È MPS&P Lo Studio legale associato Monducci Perri Spedicato & Partners è una law boutique specializzata in proprietà intellettuale, diritto delle nuove tecnologie e diritto dell innovazione con sede a Milano, Bologna e Imola. Affianca chi fa dell innovazione il proprio lavoro e il proprio impegno quotidiani, supportandolo nell attività day by day e assistendolo nelle operazioni più complesse.
INDICE Overview del D.Lgs. 231/2001 I modelli di organizzazione e controllo La redazione dei modelli di organizzazione e controllo I modelli di organizzazione e controllo dopo l abrogazione del DPS Quali misure di sicurezza ora? I side effects dell adozione di un modello organizzativo 231/01 e il rapporto con gli adempimenti privacy
IL SENSO DELL EVOLUZIONE NORMATIVA Prima del D.Lgs. 231/2001 Principio generale: societas delinquere non potest Con l introduzione del D.Lgs. 231/2001 Cambio di prospettiva: viene istituita la responsabilità amministrativa dell ente per reati posti in essere da amministratori, dirigenti e/o dipendenti nell interesse o a vantaggio dell ente stesso La 231/2001 nasce per prevenire e contrastare la c.d. criminalità d impresa : Si ritiene che colpire il reale beneficiario del reato (l ente) piuttosto che il singolo soggetto agente possa essere un efficace sistema preventivo e repressivo di alcune ipotesi delittuose
IL SENSO DELL EVOLUZIONE NORMATIVA Il fondamento della responsabilità in questione è basato sulla c.d. «colpa di organizzazione», giacché si puniscono, con sanzioni gravi, le società e gli enti che non hanno saputo scongiurare, nella propria organizzazione, significative ipotesi di reato La responsabilità sorge sia per mancata o insufficiente dotazione ed attuazione di modelli organizzativi e gestionali efficienti, sia per difetto di controllo sul corretto operato di chi opera, a diverso titolo, a contatto con l ente
AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO Enti forniti di personalità giuridica Società e associazioni, anche prive di personalità giuridica ivi incluse le imprese individuali (Cass. pen. n. 15657/2010)
EFFETTI Responsabilità dell ente che si aggiunge a quella personale del soggetto agente Effetti diretti sul patrimonio dell ente e indiretti sugli interessi di tutti i soci
MITIGAZIONE L effetto dirompente della disciplina è mitigato da tre elementi: i reati devono essere posti in essere da soggetti in posizione apicale o da dipendenti i reati che possono far sorgere questo tipo di responsabilità sono tassativamente individuati dal testo di legge (anche se sono molto numerosi e il catalogo viene aggiornato spesso); i reati devono essere commessi nell interesse o a vantaggio della società o dell ente.
I SOGGETTI I soggetti idonei a commettere reati rilevanti ex D.Lgs. 231/01 possono essere divisi in due categorie: Soggetti in posizione apicale Soggetti in posizione subordinata
SOGGETTI IN POSIZIONE APICALE Per individuarli il Legislatore ha preferito utilizzare una formula basata su un criterio funzionale Rientrano in questa categoria tutti quei soggetti che esprimono la volontà dell ente nei rapporti esterni e nelle scelte di politica d impresa attraverso un potere di gestione, controllo e vigilanza, come ad esempio: il legale rappresentante dell ente gli amministratori i direttori generali ex art. 2396 c.c. i membri di comitati esecutivi e tutti i soggetti dotati di rappresentanza
SOGGETTI IN POSIZIONE SUBORDINATA Non sono necessariamente solo i dipendenti dell ente Anche in questo caso viene adottato un criterio funzionale (ma non vengono considerati responsabili i soggetti che esercitano le funzioni di vigilanza e controllo bensì coloro che le subiscono) Perchè sorga responsabilità commessa dai soggetti in posizione subordinata, è essenziale che questi operino sotto il diretto controllo del soggetto apicale (sempre necessaria un analisi concreta dell organigramma aziendale e dei poteri conferiti ai singoli soggetti)
I REATI PRESUPPOSTO Lungo elenco di reati cc.dd. presupposto (in costante aggiornamento) Quelli che riguardano più specificamente il tema della sicurezza informatica e della tutela della proprietà intellettuale sono: frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico delitti informatici e trattamento illecito di dati fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale delitti in materia di diritto d autore
«NELL INTERESSE O A VANTAGGIO» Perchè sorga questo tipo di responsabilità, è necessario che i reati individuati dalla norma siano commessi nell interesse o a vantaggio della società, a nulla rilevando, ad esempio, l ipotesi che il reato venga commesso a favore proprio o di terzi. Nel caso in cui, invece, vi sia una commistione tra interesse personale e aziendale, la responsabilità dell ente non è esclusa nè ridotta Interesse: è riferito alla condotta e sussiste quando l autore del reato pone in essere un comportamento finalizzato a far ottenere all ente un lucro o comunque un obiettivo desiderabile, sebbene non immediatamente lucroso Vantaggio: è riferito all eventi del reato e non presuppone il lucro ma può tradursi nell acquisizione di una qualche utilità che consenta all ente di acquisire una posizione di vantaggio
GRUPPI DI IMPRESE Qualora una società controllante tragga un interesse o un vantaggio, anche mediato, dalla commissione di un reato previsto dal decreto da parte di una controllata, sarà sanzionabile per responsabilità amministrativa anche la controllante. (cfr. Cass. pen. Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 24583)
SANZIONI Le sanzioni previste dal d.lgs. 231/01 sono di quattro tipi: sanzione pecuniaria sanzioni interdittive confisca pubblicazione della sentenza
SANZIONE PECUNIARIA È applicata per quote ed è compresa tra 25.800 ed 1.549.000 Nel determinare l ammontare effettivo della sanzione pecuniaria, il giudice deve tenere conto dei seguenti criteri: gravità del fatto grado di responsabilità dell ente attività svolta dall ente per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti condizioni economiche e patrimoniali dell ente (allo scopo di assicurare l effettività della sanzione, che potrebbe essere resa vana dalle maggiori capacità patrimoniali ed economiche dell ente medesimo)
SANZIONI INTERDITTIVE Le sanzioni interdittive sono principalmente volte, per quanto possibile, ad eliminare le condizioni oggettive e soggettive che hanno agevolato i fattori criminogeni: interdizione dall esercizio dell attività sospensione o revoca delle autorizzazioni, delle licenze o delle concessioni funzionali alla commissione dell illecito divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli già concessi divieto di pubblicizzare beni o servizi
CONFISCA Con la sentenza di condanna si dispone sempre la confisca del prezzo o del profitto del reato Quando non sia possibile eseguire la confisca, questa potrà avere ad oggetto anche somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al profitto del reato
ESONERO DELLA RESPONSABILITÀ Il d.lgs. 231/2001 offre la possibilità agli enti di essere esonerati dalla responsabilità qualora i medesimi: si dotino ed abbiano efficacemente adottato specifici modelli organizzativi e di gestione, idonei alla prevenzione di reati della medesima specie di quello commesso, di modo che il reato venga commesso aggirando fraudolentemente i predetti modelli di organizzazione e di gestione; si dotino di un organismo di vigilanza ad hoc, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, che abbia effettivamente esercitato le sue funzioni ed i suoi compiti durante il momento di commissione del reato.
I MODELLI ORGANIZZATIVI I modelli organizzativi devono: individuare le attività nell ambito delle quali possono essere commessi i reati prevedere protocolli in base ai quali effettuare la programmazione e l attuazione delle decisioni relative ai reati da prevenire individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati prevedere obblighi di informazione verso l organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli stessi introdurre un sistema disciplinare tramite il quale sanzionare il mancato rispetto delle misure che sono indicate nel modello
COME REDIGERE IL MODELLO ORGANIZZATIVO Le linee guida, in genere, suggeriscono di prevedere le seguenti fasi per la definizione del modello 231 : identificazione dei rischi predisposizione e/o implementazione di un sistema di controllo idoneo a prevenire il rischio di cui sopra attraverso l adozione di specifici protocolli in una parola: analisi del rischio e policy, analogamente a quanto occorreva fare per il DPS
RISK ASSESSMENT: UN ESEMPIO Individuazione delle aree di rischio Elaborazione delle regole interne atte a disciplinare il controllo delle aree di rischio sopra identificate e a progettare misure volte a contrastare i rischi eventualmente emersi Gestione delle risorse strutturata in modo da assicurare all attività di individuazione e gestione del rischio gli stanziamenti necessari Predisposizione di un apposito sistema disciplinare che consenta di intervenire sanzionando chi trasgredisca alle prescrizioni elaborate in seguito al processo di controllo esaminato. Per rispondere a tale esigenza si potrebbero adottare dei protocolli interni che, oltre a un sistema di sanzioni coerente e adeguato, contengano la disciplina delle procedure da seguire nell esecuzione di determinate attività aziendali
LE COMPONENTI PIÙ RILEVANTI Redazione e sottoscrizione di un codice etico Formalizzazione del sistema organizzativo, soprattutto per quanto attiene all attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica e alla descrizione dei compiti, con specifica previsione di principi di controllo quali, ad esempio, la contrapposizione di funzioni Procedure manuali e/o informatiche tali da regolamentare lo svolgimento delle attività prevedendo gli opportuni punti di controllo Poteri autorizzativi e di firma assegnati in coerenza con le responsabilità organizzative e gestionali definite, prevedendo, quando richiesto, una puntuale indicazione delle soglie di approvazione delle spese
LE COMPONENTI PIÙ RILEVANTI Sistemi di controllo e gestione in grado di fornire tempestiva segnalazione dell esistenza e dell insorgere di situazioni di criticità generale e/o particolare Comunicazione al personale e sua formazione Previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico e delle procedure previste dal Modello Autonomia, indipendenza, professionalità e continuità d azione dell Organismo di Vigilanza
IL CODICE ETICO È il documento nel quale si racchiudono gli impegni e le responsabilità etiche nella conduzione degli affari e delle attività imprenditoriali La funzione principale consiste nell uniformare i singoli comportamenti, così che il perseguimento degli interessi aziendali sia svolto in piena legalità
ESEMPI DI REGOLE DEL CODICE ETICO Non è consentito offrire denaro o doni a dirigenti, funzionari o dipendenti della P.A. o a loro parenti, salvo che si tratti di doni di modico valore Non è consentito accettare o offrire beni, servizi, prestazioni o favori per ottenere un miglior trattamento in relazione ai rapporti con la P.A. Non è consentito assumere alle dipendenze della società ex impiegati della P.A. che abbiano partecipato personalmente ad operazioni poste in essere tra l ente e la P.A. Nel corso di una transazione con la P.A. non è consentito proporre offerte d impiego e/o commerciali che possano avvantaggiare dipendenti della P.A. a titolo personale
L ORGANISMO DI VIGILANZA Le migliori applicazioni dei modelli 231 hanno evidenziato come, per garantire l effettività dei controlli inseriti nei modelli organizzativi, sia necessaria la costituzione di un OdV Tale entità può essere sia monosoggettiva che plurisoggettiva I parametri di cui tener conto sono le dimensioni e la complessità dell azienda Nelle piccole imprese, è consentito che l OdV coincida con l organo dirigente, anche se la best practice in materia di audit prescrive sempre di servirsi di consulenti esterni
REQUISITI DELL ODV Indipendenza (viene nominato dal CdA ma risponde al Collegio sindacale) Autonomia (è svincolato dal potere gerarchico del management e dispone autonomamente le proprie attività) Professionalità (all interno dell OdV devono confluire diverse professionalità) Continuità nell azione (l OdV non deve essere soggetto a continui o repentini cambiamenti dei suoi componenti)
POSSONO SVOLGERE LE FUNZIONI DELL ODV Il Comitato per il controllo di gestione Il Collegio sindacale Il Consiglio di sorveglianza L organismo di internal auditing Eventuali organismi creati ad hoc
COSA FA L ODV Vigila sulla corretta osservanza del modello da parte di tutti i soggetti tenuti a rispettarlo Valuta la concreta idoneità del modello a prevenire comportamenti illeciti Valuta la necessità di ricorrere ad un aggiornamento del modello Aggiorna, se necessario, il modello
ABROGAZIONE DELL OBBLIGO DI AGGIORNAMENTO DEL DPS L art. 45 del d.lgs. 9 febbraio 2012 n. 5 convertito nella l. 4 aprile 2012 n. 35, ha abrogato le norme del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (c.d. Codice Privacy) nella parte in cui imponevano l adozione del Documento Programmatico sulla Sicurezza (e, quindi, l art. 34, comma 1, lett. g) e ha abrogato anche il comma 1-bis dello stesso articolo, che comprendeva i casi di semplificazione. Pertanto a partire da quest anno i Titolari del trattamento che prima erano obbligati non sono più tenuti ad aggiornare il Documento Programmatico sulla Sicurezza.
ABROGAZIONE DELL OBBLIGO DI AGGIORNAMENTO DEL DPS Da più parti, peraltro, si caldeggia la conservazione dei DPS redatti in vigenza dell obbligo, in quanto potrebbero ancora essere richiesti in fase di ispezione In ogni caso, la semplificazione non è intervenuta sulle altre misure di sicurezza che, pertanto, continuano ad essere obbligatorie (e la cui omissione, pertanto, continua ad essere sanzionata penalmente ed amministrativamente)
GLI OBBLIGHI RELATIVI ALLE MISURE MINIME Resta pertanto obbligo del Titolare e del Responsabile del trattamento, secondo le specifiche di cui all Allegato B al Codice Privacy: impostare un sistema di autenticazione informatica adottare procedure di gestione delle credenziali di autenticazione utilizzare un sistema di autorizzazione aggiornare periodicamente l individuazione dell ambito del trattamento consentito ai singoli incaricati e addetti alla gestione o alla manutenzione degli strumenti elettronici proteggere gli strumenti elettronici e dei dati rispetto a trattamenti illeciti di dati, ad accessi non consentiti e a determinati programmi informatici adottare procedure per la custodia di copie di sicurezza, il ripristino della disponibilità dei dati e dei sistemi
MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. Alla luce dell intervenuta abrogazione del DPS è altamente probabile che, in futuro, i controlli disposti dal Garante per la protezione dei dati personali saranno svolti in modo più capillare, anche accedendo, come consentito dal Codice Privacy, al sistema informatico del titolare del trattamento. Venendo a mancare il DPS, pertanto, l unica modalità attraverso la quale il Garante potrà verificare l effettiva adozione delle misure minime, sarà quella di disporre controlli diretti, anche mediante specifico accesso ai sistemi, ai sensi dell art. 159 del Codice Privacy.
MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. Gli unici pezzi di carta contenenti (anche) prescrizioni in merito alla sicurezza informatica e alle policy presenti in azienda che rimangono tra gli ispettori e il sistema informatico, quindi, restano i modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/01. Uno sguardo al futuro: le proposte di riforma della normativa comunitaria in materia di privacy, richiamando i concetti di «privacy impact assessment», «privacy by design», «privacy by default», sembrano muoversi con le stesse logiche di fondo del D.Lgs. 231/01.
I MODELLI ORGANIZZATIVI, QUINDI Contribuiscono a costituire, ormai, il solo ambiente di sicurezza informatica e policy di utilizzo delle risorse informatiche presente in azienda Agevolano il raggiungimento di una visione olistica della sicurezza informatica Sono coadiuvanti nel caso in cui l azienda voglia intraprendere un percorso di certificazione
I SIDE EFFECTS DELL ADOZIONE DEI MODELLI 231 L attuazione di quanto previsto dal d.lgs. 231/01 porta, oltre alla conformità normativa, i seguenti vantaggi: accesso a commesse di significativo rilievo, per le quali viene richiesto, da parte di soggetti pubblici o da grandi committenti privati, l attuazione dei modelli previsti dal d.lgs. 231/01 incremento della fiducia dei soggetti terzi in tutte le operazioni societarie (es.: fusione; acquisizione o cessione di quote o di azioni; acquisizione o cessione di pacchetti di controllo; vendita di rami di azienda; ingresso di nuovi soci; strutturazione o modifica dei gruppi societari; operazioni con partners esteri; operazioni di co-branding; etc.), con possibilità di ottenere una migliore valutazione economica incremento della fiducia da parte dei clienti nel caso in cui si abbia un efficace sistema di tutela del trattamento dei dati personali prevenzione dei rischi economici connessi alla condanna penale del soggetto e/o al pagamento di rilevanti sanzioni pecuniarie in conseguenza di una mancata ottemperanza alle misure minime di sicurezza
I SIDE EFFECTS DELL ADOZIONE DEI MODELLI 231 prevenzione dei rischi economici connessi alla condanna dell ente a sanzioni pecuniarie, interdittive ed alle altre sanzioni previste dal d.lgs. 231/01 (in conseguenza di eventuali azioni criminose dei soggetti collocati in posizione apicale o dei loro sottoposti) e miglior capacità di risposta in caso di ispezioni a norma del Codice Privacy miglioramento dell efficienza interna dell azienda miglioramento delle capacità di gestione dei rischi e di reazione di fronte agli eventi critici incremento del livello di percezione di eticità dell ente veicolazione di immagine più solida, onesta, pulita, dell ente presso tutti gli stakeholders dell ente (compreso clienti, fornitori, istituzioni), con riflessi sul posizionamento dell ente nel mercato possibilità di gestire al meglio le eventuali controversie che dovessero instaurarsi coi propri prestatori di lavoro
SUGGERIMENTI FINALI Dotarsi di un adeguato modello organizzativo anche qualora non si rientri tra i soggetti espressamente indicati dalla normativa, in quanto è sempre possibile un estensione giurisprudenziale Prevedere procedure efficaci di verifica della corretta applicazione della normativa, soprattutto in merito all attività di controllo che dovrà essere condotta dall Organismo di Vigilanza Convogliare, all interno dei modelli organizzativi, le prescrizioni aziendali in tema di sicurezza e trattamento dei dati
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