La concorrenza nella partecipazione alle gare Carlo Bardini Direttore Aggiunto della Direzione Energia Milano, 13 giugno 2012 1
Il settore della distribuzione gas Dal 1998 ad oggi il numero dei distributori è passato da 774 a 235 (fonte AEEG); riduzione di circa il 70% Riorganizzazioni imposte dagli obblighi di legge ex decreto Letta Processo di aggregazione delle grandi utility nel nord Italia I principali operatori in termini di RAB (milioni di euro) 2
Il settore della distribuzione gas I primi due operatori Italgas e F2i (Enel rete gas, E.on rete gas e G6) dispongono di quasi il 50% degli asset ed operano su 100 dei futuri 177 ATEM; sono inoltre gli unici operatori presenti uniformemente su scala nazionale Vi sono poi 15 operatori che possiedono insieme il 33% del valore degli asset esistenti (ma sono singolarmente molto più piccoli dei primi due) e sono concentrati nel centro-nord (A2A, Iren, Hera, Toscana energia..) Le restanti imprese variano da dimensioni piccole (RAB < 100 ml, 65 gruppi) a molto piccole (RAB < 10 ml, 134 imprese) che possiedono insieme il 17% del valore degli asset presenti 3
La concentrazione negli Atem La definizione degli Atem è tale per cui in molti casi è possibile individuare un operatore principale quale incumbent uscente Infatti in 121 dei 177 Atem il principale operatore detiene oltre il 50% della RAB Questi Atem concentrati sono anche quelli più grandi (75% di RAB totale) 4
La riforma degli ATEM; La posizione degli operatori (dati Ref) 5
Struttura dimnsionale e concentrazione Oltra ai due operatori principali, anche le altre imprese tendono ad essere presenti in pochi ambiti dove hanno quote elevate Le 15 imprese grandi in realtà sono divise abbastanza nettamente in due gruppi: quelle con quote elevate e pochi ambiti e quelle con molti ambiti e quote più ridotte (meno capaci di mantenere lo status quo) Le imprese piccole e piccolissime tendono a insistere su pochissimi ambiti, con quote in alcuni casi elevate e in altri ridotte 6
Relazione tra quota di mercato e presenza in ATEM (dati Ref) Primi 15 operatori => Relazione inversa; operatori grandi concentrati su pochi mercati di riferimento Operatori grandi presenti su numerosi ATEM 7
Relazione tra quota di mercato e presenza in ATEM (dati Ref) Campione di piccoli operatori Maggioranza concentrata su pochi ATEM a prescindere dalla quota di mercato 8
Possibili ricadute in termini di strategie degli operatori Una buona parte dei grandi operatori sono molto concentrati sul territorio e dunque saranno fortemente focalizzati sulla gara relativa ai propri p ATEM di riferimento Un altra metà di grandi operatori appare invece meno legata a singoli ATEM di riferimento Quasi tutti gli operatori medio-piccoli sono concentrati su pochi ATEM e dunque dovranno anch essi concentrarsi su di essi Italgas e F2i sulla carta appaiono in grado di giocare una partita libera da condizionamenti i i sul territorio i nazionale Ma la gara per la concessione di Roma mostra il contrario.. 9
Requisiti economico-finanziari Le gare per ATEM Fatturato annuo, negli ultimi 3 anni, pari almeno al 50% del valore del servizio messo a gara (in alternativa, garanzie rilasciate da due primari istituti, di aver fatto fronte negli ultimi 3 anni, ai propri impegni finanziari Possibilità di accedere al credito per quantità almeno pari al 50% del valore del servizio messo a gara o di quanto dovuto al concessionario uscente Requisiti tecnici PDR serviti pari al almeno il 50% di quelli messi a gara Oppure presenza dei tre criteri: 5 anni di esperienza nel settore gas Titolarità di concessione di gas o di GPL Strutture, mezzi e personale a livello adeguato In caso di RTI, requisiti devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti; mandataria deve possederne per il 40%. 10
Punteggio per aggiudicazione gare: Condizioni economiche (28%) 13% sconto su tariffa Peso molto basso canone Sicurezza e qualità impianti (27%) Miglioramenti rispetto a parametri AEEG Piano di investimenti (45%) Le gare per ATEM 11
Lo scenario delle nuove gare Le regole uniche e determinate con precisione con riferimento a tutti gli aspetti sembrano suscettibili di ridurre I costi di transazione e facilitare la partecipazione p alle gare Ad es. viene regolato il rapporto col gestore uscente (rimborso degli asset) che ha causato ben due procedimenti agcm Un profilo cruciale sotto il profilo concorrenziale sono i RTI, che nelle gare sono probabili per: requisiti minimi di ammissione Importanza dell aspetto finanziario e dell accesso al credito Ei Esisstente t struttura tt del dlsettore, con numerose piccole imprese legate al l atem nel quale si trova il loro territorio 12
La posizione dell AGCM sulle RTI Nella sua attività di competition advocay e di enforcement degli articoli 101 e 102 l AGCM In un primo momento, almeno sino al 2008, ha avuto una posizione rigida che considerava la natura sovradimensionata dell ATI una restrizione per se alla concorrenza Esempi: Pareri resi alla CONSIP nei primi anni 2000 Solo in presenza di esigenze eccezionali dell amministrazione - debitamente motivate nel bando, potrebbe ammettersi, in via del tutto straordinaria, il raggruppamento anche tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti richiesti dal bando il caso I657 del 2007 (gare TPL) Cfr 199 della decisione finale In questo contesto rileva considerare come l aggregazione a RETITALIA abbia comportato la partecipazione, alle gare di [..], in ATI -acuipartecipava anche l incumbent del bacino messo a gara - sovradimensionate rispetto ai requisiti del bando. Tali ATI sono risultate aggiudicatarie delle gare e hanno quindi consentito, in esecuzione dell accordo all operatore incumbent di mantenere l affidamento del servizio nel proprio bacino storico, eliminando ogni margine concorrenziale tra i partecipanti 13
La posizione dell AGCM sulle RTI Successivamente, anche a seguito di sentenze del CdS (Cfr. Sent. 2204/09 del Consiglio di Stato del 9 aprile 2009 contro il provv.n. 17550 caso I657), la posizione dell AGCM si è progressivamente evoluta: RTI è un negozio giuridico idi tipizzato i ma non si esclude di per sé che possa costituire una intesa contraria al diritto antitrust laddove il suo concreto utilizzo avvenga con finalità anticoncorrenziale e, quindi, per il perseguimento di interessi i illeciti iti Pertanto, una volta appurato che le imprese associate in RTI rappresentavano dei concorrenti potenziali, in quando dotate ciascuna dei requisiti per partecipare alla gara individualmente, id è necessario valutare gli elementi di fatto di ciascuna fattispecie al fine di verificare se uno strumento in sé lecito sia stato utilizzato per fini anticoncorrenziali. Si passa da una per se rule ad una rule of reason Nel caso delle gare bandite dal Comune di Casalmaggiore è questo l approccio seguito 14
Il caso della gara di Casalmaggiore (CR) AGCM ha avviato una istruttoria al fine di verificare l ipotesi che una ATI tra due società (E.on rete e Linea Distribuzione) relativamente alla gara per l affidamento di 8 concessioni in provincia i dicremona sia una intesa restrittiva i della concorrenza Il caso si chiude il 2 agosto 2012 ATI tra le due aziende è sovradimensionata (ognuna aveva i requisiti per partecipare singolarmente) Eon è l incumbent in 5 delle concessioni messe a gara LD è l incumbent nelle altre 3 concessioni Al momento della costituzione dell ATI, dopo la vittoria della gara, è stato deciso che ogni società avrebbe rigestito le concessioni detenute precedentemente 15
La valutazione della RTI sovradimensionata In altri termini, l analisi degli elementi di fatto significa, in estrema sintesi che gli indici rivelatori della eventuale illiceità dell'accordo non possono essere rappresentati dalla stessa formazione del RTI ma debbano essere rinvenuti ti all'esterno della RTI cosi da poter dimostrare l utilizzo con finalità anticompetitive di uno strumento, altrimenti, lecito, previsto dall ordinamento E possibile individuare elementi esterni negativi e positivi per una valutazione di una RTI sovradimensionata Gli elementi positivi esaltano la funzione proconcorrenziale del RTI mentre quelli negativi ne esaltano l elemento di coordinamento restrittivo In ogni singolo caso si procederà ad una valutazione degli elementi positivi e di quelli negativi i e l esito di tale bilancio i concorrenziale concorrerà a definire la restrittività del RTI sovradimensionato 16
Esempi di possibili elementi fattuali negativi Non vi è cenno negli accordi di costituzione del RTI ad alcuna finalità sinergica volta al miglioramento dell'offerta ne a qualsiasi interesse per la gestione congiunta dei bacini aggiudicati i ialle RTI RTI a valle di una serie di accordi strategici o di vere e proprie alleanze/patti di desistenza tra competitors in vista di gare future Le gare a cui la RTI decide di partecipare p sono quelle relative ad ATEM in cui le imprese costituenti detengono una posizione di incumbent prevalente La presenza di partecipazione i incrociate i o altri legami tra le imprese costituenti 17
Esempi di possibili elementi fattuali positivi La barriera finanziaria a giustificazione della RTI non si riferisce ad una specifica gara ma all insieme delle gare a cui le imprese in RTI intendono partecipare In tal senso le imprese costituenti dovrebbero render noto in anticipo tutte le gare a cui intendono partecipare Il RTI è uno strumento prevalentemente utilizzato dalle imprese costituenti per le gare fuori ambito La collaborazione con i partner con cui si intende partecipare all insieme i delle gare ha natura il più possibile strutturale tt Le concessioni eventualmente vinte vengono tutte gestite dalla RTI societarizzata e non vi è un meccanismo di spartizione delle stesse Tanto più si va verso una cd Joint Venture concentrativa come strumento di partecipazione alle gare tanto meno vengono in rilievo problemi di restrizioni concorrenziali connessi all accordo. 18