Contratti di compravendita e distribuzione internazionale: strategie negoziali e aspetti giuridici dei rapporti con i Mercati Emergenti, in particolare con la Cina 1 Da alcuni decenni i Paesi occidentali hanno sviluppato sempre più intensi rapporti commerciali con i Paesi appartenenti ai cosiddetti Mercati Emergenti (contraddistinti anche come BRIC Brasile, India e Cina), attratti non solo dalle materie prime e servizi a prezzi maggiormente competitivi rispetto all offerta locale, ma anche dalla prospettiva di trovare nuove aree di scambio ed esportazione dei propri prodotti. E stato rilevato che nei primi due mesi del 2009 le esportazioni ed importazioni di merce da e verso i Paesi del BRIC hanno subito un importante flessione, probabilmente dovuta alla crisi finanziaria che sta interessando l intero mondo occidentale. Secondo i dati dell'ufficio di statistica cinese le esportazioni dalla Cina, che nell'ultimo trimestre del 2008 facevano già registrare un trend negativo rispetto all anno precedente, nel mese di febbraio hanno subito un crollo del 25,7%. Tuttavia l attrattiva dei Mercati Emergenti per le società commerciali occidentali resta, in prospettiva, estremamente rilevante. Una delle ragioni alla base di tale interesse risiede nella politica incentivante, soprattutto a livello fiscale, nei confronti delle importazioni attuata dai governi stranieri al fine di agevolare anche nei mercati emergenti la diffusione di beni contraddistinti da un certo valore aggiunto, nonché l importazione di materie prime da lavorare. All interno della Repubblica Popolare Cinese, ad esempio, esiste un regime IVA agevolato per l importazione di beni legati all agricoltura come i pesticidi e i fertilizzanti chimici, le macchine agricole, ma anche per i combustibili, i cereali ed altri generi di consumo come libri, giornali e riviste. In alcuni casi si può arrivare persino ad un esenzione totale dall IVA, come nel caso in cui i prodotti agricoli siano acquistati direttamente da agricoltori. Allo stesso modo, esiste uno speciale regime di favore in determinati settori per l importazione di materie prime finalizzate alla realizzazione di prodotti finiti da rivendere all estero. Attualmente con un provvedimento straordinario del Governo Cinese i dazi sull importazione di materie prime anche in settori generalmente soggetti a tassazione sono stati temporaneamente sospesi. Le esportazioni, in generale, non sono soggette ad IVA, né ad imposizione, ad eccezione di alcune materie prime. Per fare fronte al calo che per la prima volta ha interessato la domanda di esportazioni dalla Cina verso USA ed Europa, nei primi mesi del 2009 le autorità hanno già messo in atto una politica di ulteriori incentivi per favorire le esportazioni di prodotti, quali articoli di elettronica e macchinari. 1 Il tema è stato recentemente analizzato a livello europeo nel corso di una conferenza-seminario dell Union International des Avocats (UIA), tenutasi a Velencia il 27 e 28 marzo 2009. 1
E evidente che un simile regime fiscale abbia influito ed influisca notevolmente sul turnover di import/export dalla Cina verso i Paesi occidentali ed abbia incentivato, in generale, gli investimenti nei Mercati Emergenti. Un ulteriore motivo alla base del sempre maggiore interesse per il commercio con i Paesi BRIC, soprattutto con la Cina, riguarda l evoluzione normativa degli ultimi decenni. Da un punto di vista strettamente negoziale i rapporti con tali Paesi sono stati caratterizzati in passato anche da una certa diffidenza nei confronti di sistemi che non offrivano alle trading companies occidentali sufficienti garanzie né a livello legale, né giurisdizionale e che presentavano un eccessiva burocratizzazione. Oggi la situazione pare notevolmente mutata soprattutto dopo l ingresso della Repubblica Popolare Cinese nella World Trade Organisation, che ha avviato un processo di adattamento alle regole in materia commerciale e contrattuale comunemente in vigore negli altri Paesi. Dal 1987, inoltre, la Repubblica Popolare Cinese ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite in materia di contratti internazionali di compravendita di merce (Vienna, 1980). Il Brasile, invece, ad oggi non è ancora parte della convenzione di Vienna. Sussistono ancora, tuttavia, alcuni aspetti pratici e legali da tenere in considerazione nell ambito della negoziazione, stipulazione ed esecuzione di rapporti commerciali aventi ad oggetto la compravendita e distribuzione di prodotti e servizi con i Paesi suddetti. Di seguito ne vengono analizzati alcuni concernenti i rapporti derivanti dalla stipulazione di contratti di compravendita o distribuzione con una parte cinese. 1. Un primo fondamentale argomento riguarda la lingua del contratto. Gli accordi internazionali che coinvolgono una controparte cinese devono essere provati per iscritto 2. La scelta della lingua è lasciata alla volontà delle parti, in generale, per cui alcuni contratti, come agenzia o distribuzione possono essere redatti anche nella sola lingua inglese. Tuttavia, in alcuni casi è necessario avere una versione cinese, quando il contratto necessita di essere trascritto in pubblici registri secondo la legislazione cinese, come nel caso del franchising. Nella pratica, comunque, i contratti vengono generalmente sottoscritti sia in versione inglese che cinese. E sempre buona regola, però, assicurarsi attraverso l assistenza di esperti che la versione inglese corrisponda effettivamente al significato della versione cinese, considerato che non sempre è agevole esprimere il medesimo concetto giuridico in entrambe le lingue. E inoltre conveniente stabilire che in caso di contrasto sia la versione inglese a prevalere. 2 La Repubblica Popolare Cinese ha ratificato la Convenzione di Vienna del 1980 in materia di compravendita internazionale con una riserva all art. 11, cioè stabilendo che tutti i contratti che coinvolgono una parte straniera debbano essere provati per iscritto. 2
Un dettaglio da tenere in particolare considerazione è costituito dai nomi dei soggetti di origine cinese che assumono obbligazioni derivanti dal contratto. E d uso, infatti, per gli imprenditori cinesi, ma a volte anche per le persone fisiche, attribuirsi una denominazione in lingua inglese o altra lingua diversa dal cinese, con la quale, per maggiore comprensione, si fanno conoscere al pubblico internazionale. Tale denominazione non corrisponde quasi mai alla traduzione della denominazione cinese e le autorità locali sono solite non riconoscere validità ai contratti in cui la denominazione del soggetto in questione non sia riportata in lingua cinese, proprio perché non corrispondente a quella risultante dai documenti e registri ufficiali cinesi. 2. Quando la controparte cinese non è conosciuta, in considerazione del fatto che attraverso la stipulazione di un contratto commerciale si tende generalmente ad instaurare una relazione duratura, è sempre buona norma far precedere la negoziazione da una due diligence volta ad accertarne le caratteristiche. In molti casi può risultare opportuno, quando vengono forniti prodotti o servizi, prevedere la concessione di garanzie da parte del soggetto straniero che si obbliga a pagarne il prezzo, soprattutto quando il prezzo non sia pagato alla consegna. Si può trattare di lettere di credito o altre garanzie bancarie. Tale cautela si impone in considerazione dei costi e dei rischi che potrebbero derivare da un eventuale azione da instaurare nel Paese straniero per recuperare il credito. 3. Sussiste tutta una serie di norme amministrative alle quali deve necessariamente conformarsi un impresa straniera che intenda instaurare in Cina un rapporto di distribuzione, agenzia o franchising, a seconda del settore merceologico in cui opera. Tali requisiti possono derivare sia da leggi del governo centrale che da norme locali. E quindi sempre opportuno richiedere competente assistenza in loco, al fine di ottenere tutte le autorizzazioni necessarie. 4. Una questione sempre particolarmente delicata in qualsiasi rapporto internazionale è rappresentata dalla scelta della legge applicabile al contratto. Al fine di evitare difficili contrasti interpretativi da risolvere in caso di controversia tra le parti, è sempre buona regola prevedere nel contratto quale sia la legge applicabile. La legislazione cinese lascia spazio alla libertà delle parti nella determinazione della legge applicabile al contratto con profili di internazionalità. La scelta deve essere espressa 3. Capita sovente, tuttavia, che ciascuna delle parti pretenda di assoggettare il rapporto alla legge del proprio Paese d origine. 3 L articolo 3 delle Rules of the Supreme People s Court on the Provisions of the Supreme People s Court on Certain Issues Concerning the Application of Law for the Hearing of Foreign-related Civil or Commercial Contractual Disputes, emanate nel giugno del 2007 stabilisce che Le parti [di un contratto con aspetti di internazionalità] scelgono la legge o modificano la scelta della legge che governa il contratto in caso di controversia in modo espresso. 3
Nel caso in cui un rapporto avente ad oggetto un attività economica da svolgersi in Cina sia assoggettato ad una legge straniera, occorre tenere in considerazioni che nei rapporti con soggetti stranieri si pretende sempre e comunque il rispetto di principi di tipo etico, dell ordine pubblico locale, della normativa fiscale locale, ed altri limiti di carattere generale. Per quanto riguarda il contratto di franchising, poi, alcune norme di diritto cinese hanno carattere inderogabile, come l obbligo di registrare il contratto, di rivelare determinate informazioni al franchisee, ecc. Nell esperienza cinese in tema di contratti di distribuzione la scelta della legge cinese per una controparte straniera non sempre rappresenta la soluzione peggiore, tuttavia. Occorre considerare infatti che la legislazione del Paese suddetto in tema di agenzia e distribuzione, ad esempio, è meno invasiva di molte legislazioni europee e meno garantista nei confronti dell agente o distributore. La legge cinese può risultare inoltre più vantaggiosa, rispetto ad altre legislazioni straniere, nel caso in cui eventuali controversie debbano essere risolte di fronte ad una corte cinese. 5. Un problema fondamentale nella redazione di contratti internazionali di vendita, distribuzione o agenzia con una parte cinese è relativo, infatti, alla scelta della giurisdizione cui sottomettere eventuali controversie nell esecuzione del rapporto. La scelta di una giurisdizione straniera rispetto a quella cinese è vivamente sconsigliata per le difficoltà che comporterebbe l esecuzione di una sentenza straniera in Cina. La Repubblica Popolare Cinese, infatti, non ha stipulato alcuna convenzione con nessuno dei Paesi che maggiormente commerciano con la Cina, riguardo l esecuzione delle sentenze straniere. Dall altra parte, la giurisdizione cinese non offre grandi garanzie alle controparti internazionali, poiché i tribunali cinesi sono molto spesso composti da funzionari del governo e non da veri e propri giuristi. Inoltre, questa scelta è fortemente sconsigliata quando un contratto sia regolato da una legge diversa da quella cinese. Pertanto, la scelta migliore è sicuramente quella dell arbitrato. La Cina in tempi recenti ha aderito alla Convenzione di New York del 1958 in tema di riconoscimento ed esecuzione dei lodi stranieri, per cui lodi emessi all estero potranno essere eseguiti in territorio cinese e viceversa. Ciononostante si rileva che l esecuzione di lodi stranieri, anche se emessi da istituzioni universalmente riconosciute, come la Corte Internazionale di Arbitrato istituita presso la Camera di Commercio Internazionale, trovino ancora difficoltà di esecuzione. Per questo in molti casi si preferisce affidare l arbitrato alla China International and Trade Arbitration Commission (CIETAC) che, seppure istituzione cinese, è caratterizzata da una forte internazionalità e soprattutto, è l unica istituzione arbitrale le cui decisioni, negli ultimi anni trovano effettiva esecuzione in Cina. Essa, inoltre, è composta da arbitri competenti e con caratteristiche di professionalità, anche stranieri, provenienti dai principali Paesi che commerciano con la Cina e offre anche l opportunità di svolgere il processo al di fuori del territorio cinese. 4
6. Infine, alcune ulteriori cautele da adottare in occasione della stesura di contratti di compravendita o distribuzione con una parte cinese riguardano la previsione di specifiche penali per l ipotesi inadempimento. Nel diritto cinese, infatti, i concetti di lucro cessante e danno emergente sono molto vaghi e difficile è fornire la prova del danno. Inoltre, la liquidazione del danno da parte di un tribunale cinese, che sarebbe sicuramente rapportata all economia cinese, risulterebbe insufficiente per un soggetto appartenente ad un economia occidentale. E poi sempre raccomandabile fare riferimento ai cd. Inconterms (International Commerce Terms) una serie di termini utilizzati nel campo delle importazioni ed esportazioni, valida in tutto il mondo, che definisce in maniera univoca e senza possibilità di errore ogni diritto e dovere competente ai vari soggetti giuridici coinvolti in un operazione di trasferimento di beni da una nazione ad un altra. Da ultimo, in caso di importazione di merce dalla Cina, l esperienza insegna l importanza di avere un soggetto di fiducia che al momento della spedizione nel porto cinese accerti l effettivo contenuto dei containers, la qualità della merce spedita e la rispondenza con l ordine, al fine di evitare spiacevoli sorprese all arrivo nel porto di destinazione. 5