APPROCCIO RAGIONATO ALLE CLAUSOLE DI SCELTA DEL FORO, ARBITRATO E LEGGE APPLICABILE. LA LEGGE APPLICABILE ALLE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI (ROMA I)

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1 L AVVOCATO NEL CONTESTO INTERNAZIONALE ED EUROPEO TERZO MODULO - IL CONTRATTO COMMERCIALE CON L ESTERO 26 maggio 2015 APPROCCIO RAGIONATO ALLE CLAUSOLE DI SCELTA DEL FORO, ARBITRATO E LEGGE APPLICABILE. LA LEGGE APPLICABILE ALLE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI (ROMA I) Avv. Carlo Mastellone e Avv. Giacomo Pailli STUDIO LEGALE MASTELLONE FIRENZE MILANO ROMA VERONA

2 I. Strategie per il contenzioso cross-border Approccio contenzioso Giudice ordinario Arbitrato internazionale Approccio consensuale Negoziazione Mediazione

3 Giudice statale: foro competente in Italia VANTAGGI Evita di subire l azione giudiziaria all estero Giocare in casa : possibile risparmio; effetto psicologico di vantaggio DOMANDE La deroga del foro è efficace nel paese della controparte estera? La sentenza italiana sarà riconosciuta nel paese della controparte? (o in un paese terzo dove vi sia capienza?) SVANTAGGI I tempi lunghi della giustizia italiana

4 Il regime europeo 28 paesi membri : Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Repubblica ceca, Danimarca, Estonia Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria Oltre: Svizzera, Norvegia e Islanda

5 La clausola di competenza giurisdizionale Indipendentemente dal domicilio l art. 25 ha applicazione generale La clausola è esclusiva salvo diverso accordo delle parti ( art. 29 c.p.c. accordi sulla competenza) Esclusione: fori c.d. protetti (assicurato, lavoratore, consumatore) Validità sostanziale secondo la legge del giudice scelto Principio della c.d. separability Attenzione alla c.d. proroga tacita! (art. 26 Reg.)

6 Giudice competente sulla competenza Principio di kompetenz-kompetenz deroga al regime di litispendenza europeo (no prior in tempore); il giudice scelto dalle parti decide sulla propria competenza anche se adíto per secondo; gli altri giudici sospendono la causa e si conformano alla decisione positiva resa dal giudice del foro scelto dalle parti. [art. 31, co. 2 e 3, Reg.]

7 Riconoscimento ed esecuzione Abolizione dell exequatur la sentenza esecutiva è riconosciuta ed è esecutiva negli altri Stati membri senza alcuna procedura particolare [artt Reg 1215] è titolo esecutivo residua la possibilità per il judgment-debtor di opporsi a riconoscimento ed esecuzione (es. violazione ordine pubblico)

8 Regime europeo : quale foro in assenza di scelta? Art. 7.1 Reg. in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo di esecuzione dell obbligazione dedotta in giudizio; nella compravendita di beni: il giudice del luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto; nella prestazione di servizi: il giudice del luogo in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto.

9 Situazione extra UE a) situazioni disciplinate da trattati bilaterali in materia di assistenza giudiziaria (ad es., Brasile, Russia) b) nessun accordo internazionale multilaterale in vigore su giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione di sentenze tra Stati diversi (la convenzione dell'aja del 30 giugno 2005 sugli accordi di scelta del foro, che sarà a breve ratificata dalla UE, non è ancora in vigore)

10 Situazione extra UE (b) la deroga del foro potrebbe non essere efficace nel paese della controparte estera la sentenza italiana potrebbe non essere riconosciuta nel paese della controparte estera

11 Foro competente nel Paese della controparte DOMANDE Il giudice straniero sarà imparziale? Quale legge applicherà? Come gestire una causa in un paese estero? difficoltà e costi Meglio nessuna clausola di deroga del foro piuttosto che un foro all estero?

12 Foro competente in un Paese terzo ( neutrale ) DOMANDE I giudici del paese terzo accetteranno la competenza? Necessità di un collegamento? Residenza o domicilio di almeno una parte? Legge locale applicabile? La sentenza del paese terzo sarà riconosciuta nel paese estero della controparte? (o in un ulteriore paese terzo dove vi sia capienza?)

13 Scelta di più fori competenti Foro dell attore Foro del convenuto Foro alternativo in favore di una parte soltanto (attenzione, Francia e Russia sembrano non riconoscere validità alle clausole c.d. «asimmetriche») STESSE DOMANDE!

14 L arbitrato VANTAGGI Neutralità Competenza specifica Possibilità di escludere il giudice del paese della controparte Procedura più semplice ed informale Unico grado di giudizio Rapidità (sia pure relativa) Scelta del tipo di procedura Meno formalità di traduzioni di documenti Riservatezza Buoni rapporti con la controparte Possibilità di richiedere un giudizio di equità Scelta della lingua della procedura Riconoscimento ed esecuzione del lodo arbitrale (Convenzione di New York del 1958)

15 Convenzione di New York del 1958

16 Possibili criticità dell arbitrato Costi elevati da valutare, stante l unico grado, il confronto dei costi rispetto a 3 gradi di giudizio! impegno in termini di risorse umane no decreto ingiuntivo necessità di ricorre al giudice statale per provvedimenti cautelari ed urgenti (ma nella prassi sempre più provvedimenti cautelari arbitrali)

17 Giudice statale vs. Arbitrato Situazioni in favore del giudice statale Controparte di paese non aderente alla Convenzione di New York del 1958 Controversie di limitato valore economico o necessità di procedure rapide per il recupero del credito Esportatore in posizione meramente difensiva (foro competente in Italia) Non arbitrabilità della controversia (per es. agente italiano rientrante nell art. 409 n. 3 cpc; concessionario belga ex L. belga ; agente belga)

18 Quale arbitrato internazionale? Arbitrato ad hoc necessità di una clausola compromissoria autosufficiente Arbitrato istituzionale (amministrato) Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano, Camera Arbitrale di Firenze istituita presso e dalla Camera di Commercio di Firenze, Camera di Commercio Internazionale (CCI), London Court of International Arbitration (LCIA), Camera Commercio di Stoccolma, Camera di Commercio Vienna

19 Quale arbitrato internazionale? Casi specifici Arabia ed Emirati Arabi Cina India

20 Un alternativa all approccio contenzioso La mediation il tentativo di mediazione gestito da un conciliatore imparziale, neutrale ed indipendente, privo di potere decisionale, il quale facilita la composizione autonoma del conflitto

21 Combinazione mediation arbitration/litigation Clausola multi-step prevede più fasi di risoluzione del conflitto, da consensuale (tentativo di composizione amichevole; mediazione ) ad aggiudicativa (in ipotesi di esito negativo): Negotiation Mediation - Arbitration Negotiation Mediation Litigation

22 Clausole multi-step VANTAGGI Le parti controllano la procedura e l esito Favorisce il contatto personale tra le parti La negoziazione come regola di condotta (non dipendente da iniziative personali) Esaurisce le modalità di gestione del conflitto meno costose prima di passare a procedure di tipo aggiudicativo RISCHI Manovre dilatorie Possibile non sospensione dei termini di prescrizione

23 II. Strategie per la scelta della legge applicabile Dipende dalle norme di d.i.p. applicate dal giudice In Europa, libertà di scelta con il solo limite delle norme di applicazione necessaria ex art. 9 Reg. N. 593/2008 (Roma I)

24 Le alternative concrete legge italiana legge del paese della controparte legge di un paese terzo combinazione di 2 leggi diverse (depechage) lex mercatoria Principi UNIDROIT Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili

25 La legge italiana VANTAGGI ben conosciuta semplifica la redazione e negoziazione del contratto e la successiva gestione del rapporto (codice civile) combinabile con foro in Italia disciplina uniforme dei rapporti la Convenzione di Vienna del 1980

26 La Convenzione di Vienna del 1980

27 Le materie escluse dalla Convenzione di Vienna del 1980 validità del contratto, vizi del consenso compensazione prescrizione cessione del credito derivante dal contratto rappresentanza validità della clausola penale

28 La legge italiana (segue) POSSIBILI SVANTAGGI valutare il possibile minore grado di tutela della controparte da parte della legge straniera rispetto alla legge italiana (es. agenzia e star del credere, indennità di clientela )

29 Legge del paese della controparte valutazione della convenienza può rendere problematica la gestione uniforme dei contratti eventuale abbinamento con scelta del foro all estero

30 Legge di un paese terzo soluzione neutrale di compromesso, per evitare la legge della controparte valutare la possibile convenienza delle legge straniera

31 Quale legge in assenza di scelta? La legge del paese della prestazione caratteristica diversa dal pagamento del prezzo: vendita: la legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale; prestazione di servizi: legge del paese del prestatore di servizi; franchising: legge del paese affiliato l affiliato; distribuzione: legge del paese del distributore; [Art. 4, Reg. N. 593/2008]

32 Dir. (CE) n. 86/653 sugli agenti commerciali indipendenti Le parti non possono derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 sull indennità di fine rapporto a detrimento dell'agente commerciale. Sentenza CGCE causa C-381/98, Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc

33 Attenzione al distributore belga! Legge belga del 27 giugno 1961 sulla risoluzione unilaterale di contratti di distribuzione esclusiva a tempo indeterminato Scelta di legge non belga e clausola di giurisdizione in favore di un giudice non belga o arbitrato internazionale: non sempre una soluzione a tenuta stagna (il limite delle norme di applicazione necessaria, artt. 3 e 9 Reg. Roma I)

34 Legge regolatrice delle obbligazioni da trattative precontrattuali Clausola di scelta della legge applicabile [art. 14 Regolamento (CE) N. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali («Roma II»). In difetto [art 12]: la legge che si applica al contratto o che sarebbe stata applicabile al contratto se fosse stato concluso, ed in ipotesi: a) la legge del paese in cui si verifica il danno; oppure b) la legge di comune residenza abituale delle parti al verificarsi del fatto, oppure c) la legge del paese diverso da a) e b) se dal complesso delle circostanze del caso è evidente che l obbligazione extracontrattuale da trattative precontrattuali presenta collegamenti manifestamente più stretti con detto paese Giurisdizione si applica il foro dell illecito art. 7.2 (sent. Tacconi, C- 334/00)

35 STUDIO LEGALE MASTELLONE FIRENZE MILANO ROMA VERONA