Il rapporto di lavoro subordinato e il mandato gestorio

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1 Il rapporto di lavoro subordinato e il mandato gestorio Milano, 14 giugno 2017 Francesco Rotondi Founding Partner LABLAW Studio Legale Riproduzione riservata 1

2 RAPPORTO DI DIRIGENZA E RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE Rapporto di dirigenza il dirigente è un prestatore di lavoro subordinato, ai sensi dell art c.c. (soggezione all eterodirezione) le sue mansioni attengono all esecuzione operativa (seppur con funzioni di direzione e coordinamento) delle disposizioni generali impartite dall organo amministrativo Rapporto di amministrazione identificazione dell amministratore con il soggetto amministrato => immedesimazione organica esercita funzioni e responsabilità attinenti alla gestione dell impresa; art bis c.c. (Amministrazione della società): «La gestione dell impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale» Riproduzione riservata 2

3 LA FIGURA DEL DIRIGENTE Art c.c. I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai. La legge non delinea le caratteristiche che sono invece individuate dai contratti collettivi e dalla giurisprudenza Riproduzione riservata 3

4 DECLARATORIE E DIFFERENZIAZIONE (DI MATRICE COLLETTIVA) Art. 1 CCNL Dirigenti Industria: «Sono dirigenti i prestatori di lavoro per i quali sussistano le condizioni di subordinazione di cui all'art c.c. e che ricoprono nell'azienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dell'impresa» Art. 2 CCNL Dirigenti Credito: «1. Ai fini del presente contratto sono dirigenti i lavoratori/lavoratrici subordinati, ai sensi dell'art cod. civ., come tali qualificati dall'azienda in quanto ricoprano un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, di autonomia e potere decisionale ed esplichino le loro funzioni di promozione, coordinamento e gestione generale al fine di realizzare gli obiettivi dell'impresa. 2. Nell'ambito dello sviluppo professionale dei dirigenti l'impresa individua funzioni manageriali correlate a diversi livelli di responsabilità, sia nelle attività espletabili presso le strutture centrali che nella rete commerciale, con i connessi trattamenti retributivi che possono anche comportare il superamento del trattamento tabellare fissato in sede nazionale» Art. 1 CCNL Dirigenti imprese assicuratrici : «La qualifica di dirigente è attribuita con lettera dall'impresa; essa spetta a quei prestatori di lavoro che, essendo preposti al funzionamento dell'impresa o di notevole parte di essa, con effettivi poteri discrezionali e d'iniziativa e con funzioni responsabili di rappresentanza, hanno l'incarico di provvedere - nell'ambito delle loro competenze e nel rispetto delle esigenze di coordinamento con le altre competenze e funzioni dell'azienda - al conseguimento degli obiettivi e dei fini istituzionali dell'impresa». Art. 2 («Gradi dei dirigenti»): «La categoria dei dirigenti è articolata in due gradi, in relazione al ruolo ricoperto» Riproduzione riservata 4 TRA DIRIGENTI

5 LA DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI LAVORO DIRIGENZIALE Il rapporto di lavoro dirigenziale è, prima di tutto, un rapporto di lavoro subordinato Al dirigente si applica ogni effetto scaturente dalla fattispecie del lavoro subordinato : procedura disciplinare ex art. 7 L. 300/1970, termini di decadenza ex art. 6 L. 604/1966 (?), procedura di licenziamento collettivo, art cod. civ. eccezion fatta per le «deroghe» previste dalla Legge art. 10 L. 604/1966: «Le norme della presente legge si applicano nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio [ ]»; art. 1 D.Lgs. 23/2015: «Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo e' disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto»; art. 17 D.Lgs. 66/2003 sull esclusione dei dirigenti dall applicazione della disciplina in materia di riposo giornaliero, pause, lavoro notturno e durata massima settimanale; art. 29 D.Lgs. 81/2015 sull esclusione dei dirigenti dall applicazione della disciplina sul contratto a tempo determinato Riproduzione riservata 5

6 LABLAW L amministratore unico o il consigliere d amministrazione di una società per azioni sono legati da un rapporto di tipo societario che, in considerazione dell immedesimazione organica che si verifica tra persona fisica ed ente e dell assenza del requisito della coordinazione, non è compreso in quelli previsti dal n. 3 dell art. 409 c.p.c. L AMMINISTRATORE DOPO CASS., SEZ. UN., N. 1545/2017 si tratta di un rapporto «di società», di immedesimazione organica e rappresentanza: l amministratore è «il vero egemone dell ente sociale. A lui spetta in via esclusiva la gestione dell impresa con il solo limite di quegli atti che non rientrano nell oggetto sociale (art bis c.c.); il suo potere di rappresentanza è generale e concerne anche gli atti estranei all oggetto sociale (art. 2384, comma 1, c.c.)» Il rapporto di amministrazione è privo del requisito del coordinamento di cui all art. 409 c.p.c. n. 3 -> l art bis c.c. attribuisce all amministratore la gestione dell impresa in via esclusiva; ai sensi dell art n. 5 c.c. l assemblea ordinaria delibera sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori: la competenza gestoria dell assemblea è dunque ben delimitata -> non è coordinamento Assenza di debolezza contrattuale Riproduzione riservata 6

7 LABLAW RAPPORTO «ORGANICO», MA PUR SEMPRE CONTRATTUALE Principio per cui nessuno può ingerirsi nella sfera giuridica patrimoniale altrui dalla nomina come amministratore discendono Diritti e facoltà Obblighi e doveri RESPONSABILITA L AMMINISTRATORE DEVE POTER RIFIUTARE LA NOMINA; ALLA NOMINA FA DUNQUE SEMPRE SEGUITO L ACCETTAZIONE (TACITA O ESPRESSA) -> NATURA CONTRATTUALE DEL RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE!!! Riproduzione riservata 7

8 art. 2, co. 26, L. 335/1995 art. 2, co. 26, L. 335/1995 art. 2, co. 26, L. 335/1995 I «MERITI» DELLA PRONUNCIA DELLE SEZIONI UNITE E I SUOI RISVOLTI PRATICI / INTERPRETATIVI Riconducibilità del rapporto di amministratore ai "rapporti societari" di cui all'art. 3, comma 2, lett. a) d. lgs. n. 168 del > COMPETENZA GIUDIZIARIA DEL GIUDICE CIVILE (SEZIONI SPECIALIZZATE) rigetto della teoria che equiparava il rapporto di amministrazione al rapporto di collaborazione parasubordinata: NO ALLA PIGNORABILITÀ NEI LIMITI DEL QUINTO DEGLI EMOLUMENTI DELL AMMINISTRATORE (art. 545 c.p.c.) Esclusione dall ambito di applicazione della DIS-COLL (cfr. Circolare INPS n. 89: «Sono esclusi dal novero dei destinatari dell art. 15 del richiamato D.Lgs. n. 22 del 2015, e quindi dalla tutela di cui all art. 3, comma 3octies del decreto mille proroghe 2017, gli amministratori, i sindaci o revisori di società, associazioni e altri enti con o senza personalità giuridica») NO DISCIPLINA SULLE RINUNCE E LE TRANSAZIONI EX ART C.C. Trattamento fiscale => art. 50 TUIR (Redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente) : «Sono assimilati a quello di lavoro dipendente: [ ] c-bis ) le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione agli uffici di amministratore, sindaco o revisore di società, associazioni e altri enti con o senza personalità giuridica [ ]» Trattamento previdenziale => Ancora Gestione Separata INPS? Art. 2, comma 26, L. 335/1995 ; Gestione residuale Riproduzione riservata 8

9 Sempre le recenti Sezioni Unite E indispensabile precisare che tutto quanto finora affermato concerne la figura dell amministratore societario nelle sue funzioni tipiche di gestione e rappresentanza dell ente, ossia come soggetto che, immedesimandosi nella società, le consente di agire e raggiungere i propri fini imprenditoriali. Non è escluso, però, che s instauri, tra la società e la persona fisica che la rappresenta e la gestisce, un autonomo, parallelo e diverso rapporto che assuma, secondo l accertamento esclusivo del giudice del merito, le caratteristiche di un rapporto subordinato, parasubordinato o d opera Riproduzione riservata 9

10 Cass., 6 aprile 2016 n La qualità di amministratore di una società è compatibile con la qualifica di lavoratore subordinato ove si accerti l attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita La Corte confermava l esistenza del rapporto di lavoro subordinato tra la società e l amministratrice della stessa svolgente anche mansioni di commessa, attesa l osservanza di un orario di lavoro fisso che coincideva con quello di apertura al pubblico del negozio e l ottemperanza alle istruzioni del consiglio di amministrazione. Riproduzione riservata 10

11 Cass., 25 settembre 2015, n L incompatibilità con la condizione di lavoratore subordinato alle dipendenze della società [è] ravvisabile nella sola qualifica di amministratore unico di una società, non potendo ricorrere in tal caso l effettivo assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare di altri, che si configura come requisito tipico della subordinazione Nel caso di specie, l amministratore di una società per azioni svolgeva nella medesima anche attività di lavoro subordinato; la Corte ha rigettato il ricorso dell Agenzia delle Entrate che contestava la deducibilità dal reddito della società dei costi sostenuti dalla stessa per la retribuzione da lavoro dipendente prestato dall amministratore Riproduzione riservata 11

12 Cass., 19 maggio 2008 n La qualifica di amministratore di una società commerciale non è di per sé incompatibile con la condizione di lavoratore subordinato alle dipendenze della stessa società, ma, perché sia configurabile tale rapporto di lavoro subordinato, è necessario che colui che intenda farlo valere non sia amministratore unico della società e provi in modo certo il requisito della subordinazione, elemento tipico qualificante del rapporto Riproduzione riservata 12

13 CUMULO DEL RAPPORTO DI LAVORO DIRIGENZIALE E DEL RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE Coordinamento tra i due rapporti deve partire dalla fase di instaurazione dei medesimi (rilevanza del c.d. directorship agreement) Alterità tra mansioni (e connessi poteri) da dirigente / funzioni (connesse deleghe) da amministratore Retribuzione da dirigente / compensi da amministratore GIUSTA CAUSA DI REVOCA GIUSTIFICATEZZA LICENZIAMENTO Il driver deve sempre essere il rapporto di lavoro: chiudere il rapporto di lavoro ha molti più vincoli e difficoltà (e rischi) rispetto a chiudere il mandato gestorio Se esistono motivi disciplinari relativi al rapporto di lavoro, è più semplice procedere alla chiusura di entrambi i rapporti Riproduzione riservata 13

14 COORDINAMENTO DEL MANDATO GESTORIO CON IL RAPPORTO DI LAVORO SOLUZIONI LIMITE (POCO UTILIZZATE NELLA PRASSI E POCO ESPLORATE DALLA GIURISPRUDENZA) Spesso la nomina viene effettuata in relazione alla carica che una persona abbia nel gruppo o in altre società (ad esempio dirigenti che sono nominati amministratori delle società del gruppo) -> in questi casi la nomina può essere condizionata risolutivamente alla persistenza della carica o del rapporto di lavoro con la capogruppo o altra società del gruppo, in modo da evitare di dover revocare un amministratore perché è venuta meno la carica in ragione della Dimissioni quale in l amministratore bianco -> sottrazione era stato nominato della facoltà (AGOSTONI) di revoca all assemblea?? In ogni caso, una rinuncia preventiva, fatta al momento dell assunzione della carica, ad ogni risarcimento danni in caso di revoca senza giusta causa (rinuncia ritenuta valida dalla giurisprudenza) può far conseguire i medesimi effetti delle dimissioni in bianco Riproduzione riservata 14

15 REVOCA PER GIUSTA CAUSA In tema di revoca dell'amministratore di società, la giusta causa può essere sia soggettiva che oggettiva, purché si tratti di circostanze o fatti sopravvenuti idonei ad influire negativamente sulla prosecuzione del rapporto. La c.d. giusta causa oggettiva consiste in situazioni estranee alla persona dell'amministratore, quindi non integranti un suo inadempimento e sempre che ricorra un quid pluris, cioè l'esistenza di situazioni tali da elidere il citato affidamento; ne consegue che le mere ragioni di convenienza economica addotte dalla società, con il richiamo alle perdite subite ed al fine di giustificare la modificazione dell'organo amministrativo da collegiale a monocratico invocando un risparmio di spesa, non integrano la nozione di giusta causa, discendendone così il diritto al risarcimento del danno ex art. 2383, comma 3, c.c. (Cass. n del ; conforme Cass del che aggiunge che la revoca assembleare per giusta causa dell'amministratore di s.p.a., non costituisce una sanzione, e, pertanto, non richiede la preventiva contestazione dei comportamenti legittimanti la revoca stessa ) POSSIBILE AZIONE DI RESPONSABILITA Riproduzione riservata 15

16 RIFORMA DEL 2003 E PERIMETRO DELLA NUOVA GIUSTA CAUSA SOGGETTIVA La triplice articolazione del dovere di diligenza dopo la riforma del Dovere di agire con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico (DILIGENZA SPECIFICA E NON GENERICA) 2. Dovere di agire utilizzando le proprie specifiche competenze (che sono quelle per cui ciascun amministratore è stato scelto e nominato) 3. Dovere di agire informati Relazione alla legge di riforma del 2003: «La eliminazione [ ] dell obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati [ ] tende, pur conservando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva» Riproduzione riservata 16

17 E CONSIDERATA GIUSTA CAUSA DI REVOCA Sussistenza di una situazione di dannoso antagonismo con la società, anche a prescindere dall esistenza di un inadempimento dell amministratore (ad esempio in caso di controversia instaurata dall amministratore licenziato da dirigente) Scioglimento anticipato della società Lunga malattia dell amministratore o sua impossibilità, anche incolpevole, di rendere le sue prestazioni NON E CONSIDERATA GIUSTA CAUSA DI REVOCA La mera convenienza economica della società (es.: riduzione del numero degli amministratori) Riorganizzazione aziendale Dissenso di un amministratore sulle decisioni o sui fatti relativi alla gestione Riproduzione riservata 17

18 IL DANNO RISARCIBILE A SEGUITO DI REVOCA SENZA GIUSTA CAUSA Responsabilità contrattuale Lucro cessante: entità degli emolumenti perduti. Tra i compensi rientrano i benefits ed i gettoni di presenza e se la retribuzione è legata a parametri variabili è possibile la valutazione equitativa del danno. Molto raro (anche se non può essere escluso a priori) in giurisprudenza il risarcimento del danno non patrimoniale Riproduzione riservata 18

19 REVOCA DELLE DELEGHE La durata della delega, se nulla è precisato nella nomina, è la stessa del rapporto di amministrazione Il Consiglio può sempre, anche senza giusta causa, revocare la delega e modificarne limiti e modalità d esercizio Analogo risultato può essere conseguito anche dall assemblea, attraverso la eliminazione del consenso dei soci alla delega, oppure revocando dalla carica di amministratore il membro del consiglio investito delle attribuzioni delegate RISARCIMENTO DEI DANNI SECONDO UNA PRIMA OPINIONE: la revoca senza giusta causa della delega da parte del C.d.A. fa sorgere in capo al revocato il diritto al risarcimento del danno (art c.c.: la revoca del mandato oneroso [ ] obbliga il mandante a risarcire i danni [ ] salvo che ricorra una giusta causa ) UNA SECONDA OPINIONE nega la sussistenza di un danno risarcibile derivante dalla revoca delle deleghe, in quanto tale revoca sarebbe un atto di organizzazione insindacabile (Trib. Napoli ) Riproduzione riservata 19

20 PERCHE E NECESSARIO DISCIPLINARE I CASI DI BAD LEAVER E GOOD LEAVER Art. 2383, comma 3, c.c. Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell atto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa. Il potere di revoca è inderogabile, anche se senza giusta causa, e non può essere rinunciato o limitato da clausole statutarie Il diritto dell amministratore revocato al risarcimento dei danni subìti è invece un diritto rinunciabile dall amministratore stesso Tale rinuncia può anche essere preventiva ed essere fatta al momento dell assunzione della carica Riproduzione riservata 20 Le clausole di good leaver / bad leaver agiscono sulla tipizzazione della giusta causa di revoca ma soprattutto prevedono la rinuncia preventiva dell amministratore all azione risarcitoria

21 DIRECTORSHIP AGREEMENT: TIPIZZAZIONE DEI CASI DI GOOD LEAVER E BAD LEAVER Bad Leaver : aver omesso di rassegnare le proprie dimissioni dalla carica a seguito alla cessazione del contratto di lavoro per ragioni disciplinari; aver rassegnato le dimissioni dal rapporto di lavoro senza giusta causa => Cessazione immediata del mandato gestorio e rinuncia preventiva a risarcimenti/indennità di sorta Good Leaver : aver rassegnato le dimissioni dalla carica a seguito di licenziamento quale dirigente per ragioni oggettive; aver rassegnato le dimissioni dal rapporto di lavoro per giusta causa => Risarcimento / (più frequentemente) clausola penale con espressa esclusione del ristoro del maggior danno Riproduzione riservata 21

22 GOLDEN PARACHUTE Patto di prova e clausola di stabilità permettono di modulare le modalità di ingresso in azienda Il golden parachute ( paracadute dorato ) disciplina invece la fase finale del rapporto di lavoro Particolarmente utilizzato nella contrattualizzazione del rapporto di lavoro del top management Riproduzione riservata per incentivare il dirigente ad accettare la posizione offerta dalla società (Golden parachute pro lavoratore) per dissuadere il dirigente da possibili rivendicazioni a seguito della risoluzione del rapporto di lavoro (Golden parachute pro datore di 22 lavoro)

23 PRINCIPALI DISPOSIZIONI Tipizzazione delle fattispecie da cui scaturisce l applicazione del Golden Parachute (solo in caso di Good Leaver?) PRO DATORE DI LAVORO: Corresponsione dell importo sospensivamente condizionata alla sottoscrizione di un verbale di conciliazione individuale ex art. 2113, ultimo comma, c.c. / 411 c.p.c. Ai fini di una piena effettività del patto, l importo dovrà essere superiore al minimo della supplementare Riproduzione riservata Resta inteso che in caso di mancata sottoscrizione del verbale di conciliazione ex art cod. 23

24 CASI PARTICOLARI le clausole penali art cod. civ.: «La clausola, con cui si conviene che, in caso d inadempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno» utilizzo «sapiente» delle penali nei directorship agreement; forme di preliquidazione del danno e strumento (contrattuale) di inversione degli oneri probatori; le penali presuppongono sempre un inadempimento; le penali possono far salvo il risarcimento del maggior danno; le penali possono essere ridotte ad equità dal giudice 24 Riproduzione riservata

25 GRAZIE! Avv. Prof. Francesco Rotondi SEGUI LABLAW SU Riproduzione riservata 25

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