GIUSEPPE MAZZOTTA LA LEGGE 40/2004 E LA FECONDAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DEL GIUDICE DI MERITO

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1 GIUSEPPE MAZZOTTA LA LEGGE 40/2004 E LA FECONDAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DEL GIUDICE DI MERITO PREMESSA. La complessa materia della fecondazione artificiale umana trova, in Italia, un regolamentazione, ormai pressoché integralmente, affidata alla legge n. 40 del 19 febbraio 2004, dettata, appunto, in materia di PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA (PMA). Giunta al termine di un lungo percorso giurisprudenziale, nell ambito del quale hanno trovato soluzione, spesso anche in modo contraddittorio, le numerose problematiche inerenti alla tutela dei soggetti coinvolti nei procedimenti di fecondazione artificiale umana, la legge attualmente vigente, espressione di un largo consenso parlamentare al momento della sua approvazione, evidentemente frutto anche di compromessi, ha superato altresì il vaglio di una consultazione referendaria svoltasi il 12 e 13 giugno 2005 e che, per effetto di una partecipazione al voto di una percentuale di elettori inferiore al quorum del 50% previsto, ha espresso un risultato inapplicabile alla legge e, pertanto, ininfluente sulla medesima. La realtà di incontro tra culture, propria di questa legge, si esprime già nel quadro della sua intitolazione che, caso piu unico che raro nel panorama della nostra legislazione, presenta, accanto alla dicitura medicalmente assistita, evidentemente riferita al neutro procedimento medico terapeutico oggetto della regolamentazione, il termine PROCREAZIONE, il quale invece, sul piano etimologico, rinvia al tema della creazione ed alla partecipazione ad essa da parte dell uomo, risultando questa l espressione di una cultura ispirata a principi cristiani, cultura che, insieme alle differenti altre, ha contribuito alla redazione della legge. L esito di questo processo normativo risulta essere quindi ancora un laboratorio attivissimo, sia pure con forti connotati di stabilità, propri di alcuni settori della regolamentazione, quali, ad es., quelli relativi allo status giuridico del nato, ai divieti di sperimentazione e manipolazione nei confronti dell embrione, alla garanzia di efficienza e di professionalità dei CENTRI di PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA, e altri ancora, connotati che convivono con l effervescenza propria di altri settori della stessa legge, specie quelli che regolamentano l accesso alle tecniche e la diagnosi genetica preimpianto (PDG). 1

2 Il dinamismo, proprio delle vicende giuridicamente rilevanti regolate dalla legge 40/2004, risulta di particolare interesse, sotto il profilo critico, in quanto coinvolge i principi strutturanti l impianto generale della legge, poiché il tema della PDG, con la possibilità di verificare, sia pure solo da un punto di vista probabilistico, la presenza di eventuali anomalie genetiche del nascituro, ed il tema dell accesso alle tecniche, sempre piu interessato da richieste di riforma normativa diretta a modificarne i limiti, coinvolgono, evidentemente, i principi fondanti della legge 40, a suo tempo, come ricordato, lasciati intatti dall esito della consultazione referendaria, oggi, invece, oggetto di alcuni, peraltro assai specifici, ricorsi giurisprudenziali. LA NORMATIVA. L art. 1 della legge 40, dettato in tema di PRINCIPI GENERALI, con specifico riferimento alle FINALITÀ della legge, stabilisce che «al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. 2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità» esplicitando, per la prima volta nella nostra legislazione, la tutela del concepito in condizioni che rispettino il principio costituzionale di uguaglianza in relazione agli altri soggetti coinvolti nella PMA. Strettamente correlate alla norma dell art. 1 risultano sia quella di cui all art. 4, dettata in materia di ACCESSO ALLE TECNICHE, il ricorso alle quali «è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico. Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti princìpi: a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell'articolo 6. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo», sia quella di cui all art. 5, dettata in materia di REQUISITI SOGGETTIVI, che costituisce l espressione, in concreto, dell art. 1, con diretto riferimento a limiti e modalità di espletamento delle tecniche, laddove stabilisce che «Fermo restando quanto stabilito dall'articolo 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi». A corredo di questo settore della regolamentazione, vista la necessità di garantire un attuazione della legge in 2

3 sintonia con il progresso scientifico, il legislatore ha previsto, all art. 7, uno strumento quali le LINEE GUIDA, un atto amministrativo del Governo, nella persona del Ministero della Salute che, avvalendosi «dell'istituto superiore di sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, definisce, con proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, linee guida contenenti l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. 2. Le linee guida di cui al comma 1 sono vincolanti per tutte le strutture autorizzate. 3. Le linee guida sono aggiornate periodicamente, almeno ogni tre anni, in rapporto all'evoluzione tecnico-scientifica, con le medesime procedure di cui al comma 1». Infine, con la finalità specifica di tutelare l embrione, la legge prevede, all art. 13, in materia di SPERIMENTAZIONE SUGLI EMBRIONI UMANI che «è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative» e che sono, comunque, vietati «la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo; c) interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell'embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca; d) la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere». L art. 14, in tema di LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLE TECNICHE SUGLI EMBRIONI, stabilisce che «1. È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnicoscientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario. 3. Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile» e conclude che «4. Ai fini della presente legge sulla procreazione medicalmente assistita è vietata la riduzione embrionaria di gravidanze plurime, salvo nei casi previsti dalla legge 22 maggio 1978, n I soggetti di cui all'articolo 5 sono informati sul numero e, su loro 3

4 richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero. 6. La violazione di uno dei divieti e degli obblighi di cui ai commi precedenti è punita con la reclusione fino a tre anni e con la multa da a euro. 7. È disposta la sospensione fino ad un anno dall'esercizio professionale nei confronti dell'esercente una professione sanitaria condannato per uno dei reati di cui al presente articolo. 8. È consentita la crioconservazione dei gameti maschile e femminile, previo consenso informato e scritto. 9. La violazione delle disposizioni di cui al comma 8 è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da a euro». LA GIURISPRUDENZA. La prima pronuncia, documentata in Italia, in materia PMA, risale al lontanissimo 1956 e fu emessa dal TRIBUNALE di ROMA, 1 su un tema, peraltro oggi pacificamente regolamentato dalla legge all art. 9 della legge 40/2004 che stabilisce il DIVIETO DEL DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITÀ E DELL'ANONIMATO DELLA MADRE disponendo che «Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l'impugnazione di cui all'articolo 263 dello stesso codice. 2. La madre del nato a seguito dell'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell'articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi». Diversamente, oggetto di grande interesse da parte della giurisprudenza è l art. 14 sopra riportato. La prima sentenza in questo ambito risulta essere quella del TRIBUNALE di CATANIA, del 03 maggio , il quale stabilì che «È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, legge n. 40 del 2004, nella parte in cui non consente, nell'ambito delle tecniche di procreazione assistita, la diagnosi preimpianto, funzionale all'impianto dei soli embrioni sani, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost.» e che «l'art. 14, comma 1, L. n. 40 del 2004 vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni, tutti gli embrioni prodotti debbono essere trasferiti nell'utero della donna, senza che sia possibile distinguere tra embrioni sani ed embrioni portatori di malattia genetica». Tutto ciò sulla base della motivazione per la 1 Il marito, affetto da impotentia generandi, derivante dalla sola impossibilità di effondere il seme per via naturale, può disconoscere la paternità del nato dalla fecondazione artificiale della moglie mediante seme di un terzo, anche se vi abbia consentito Trib. Roma, 30 aprile 1956, in FORO IT., 1956, 1, Famiglia e Diritto, 2004, 4, 372 nota di DOGLIOTTI; Famiglia e Diritto, 2004, 372 nota di FERRANDO, DOGLIOTTI; Giur. It., 2004, 2088 nota di CAGGIA; 4

5 quale «la legge non tutela l'aspettativa degli aspiranti genitori ad avere il figlio che desiderano, ma la realtà dell'embrione impiantato, vietando espressamente la soppressione degli embrioni e ponendo l'obbligo di trasferire immediatamente o, comunque non appena possibile, gli embrioni nell'utero della donna. Pertanto, è legittimo il rifiuto del medico della struttura a cui la coppia si è rivolta di prestare il proprio consenso a tale selezione». L interpretazione del giudice riflette il carattere fortemente innovativo della legge che ha avuto il pregio di qualificare, da un lato, la PMA come un procedimento esclusivamente terapeutico, ancorato al consenso informato ma strutturato esclusivamente in funzione della risoluzione di una patologia, dall altro e contestualmente, di avere assicurato, in piena coerenza con l impianto complessivo della legge, i diritti del nascituro anche rispetto ai desideri dei genitori eventualmente incompatibili con la prosecuzione della vita del nascituro successivamente al concepimento. Il TRIBUNALE di CAGLIARI, il 16 luglio ha ritenuto che «non è manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 13, 2 comma, della legge n. 40/2004 in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost., nella parte in cui fa divieto ai soggetti che hanno accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di accertare mediante diagnosi preimpianto se gli embrioni siano affetti da malattie genetiche, di cui i potenziali genitori siano portatori, quando l'omissione della stessa diagnosi implichi un pericolo grave ed attuale per la salute psico-fisica della donna» e che detto divieto «non consente di tutelare adeguatamente la salute della donna posta a rischio dall'assenza di informazioni sulla salute del nascituro» contrastando, altresì, con l'art. 3 Cost. «per il diverso trattamento istituito rispetto al regime riguardante le diagnosi prenatali che possono essere eseguite una volta avviata la gravidanza». Interviene dunque la CORTE COSTITUZIONALE con Ordinanza del 09 novembre 2006, n secondo la quale «E' manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, censurato, in riferimento agli artt. 2, 3, 32 Cost. "nella parte in cui fa divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull'embrione ai fini dell'accertamento di eventuali patologie"». La CONSULTA considera che 3 Corriere del Merito, 2005, 10, 1002; Foro It., 2005, 1, 2876; Giur. It., 2006, 6, 1167 nota di BANCHETTI; Nuova Giur. Civ., 2006, 6, 613 nota di PALMERINI 4 Corte cost. Ord., 09 novembre 2006, n. 369 M. e altri c. Azienda Usl n. 8 di Cagliari e altri; Sito uff. Corte cost., 2007; Fam. Pers. Succ., 2007, 4, 305 nota di DELLA BELLA; Famiglia e Diritto, 2007, 6, 545 nota di FIGONE; Giur. It., 2007, 7, 1617 nota di TRUCCO; Riv. Giur. Sarda, 2007, 1, 1 nota di CAREDDA 5

6 «a prescindere dall'irreversibilità degli effetti del provvedimento richiesto in sede cautelare e dall'adeguatezza di quanto dedotto a conforto dell'asserita inconsistenza del "rischio di inutilizzabilità (dell'embrione) a causa della diagnosi reimpianto", il giudice a quo incorre in un'evidente contraddizione nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma (divieto di sottoporre l'embrione prima dell'impianto a diagnosi per l'accertamento di eventuali patologie) che, secondo l'impostazione dell'ordinanza di remissione, sarebbe desumibile anche da altri articoli della stessa legge non impugnati, nonché dall'interpretazione dell'intero testo legislativo "alla luce dei suoi criteri ispiratori"». A formare oggetto di intervento della magistratura sono anche le LINEE GUIDA, causa la loro stretta connessione con l applicazione dell art. 14 della legge 40/2004: si pronuncia così il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE del LAZIO, 5 il 23 maggio 2005, sul presupposto che «specificare le cause di forza maggiore relative allo stato di salute della donna che consentono la crioconservazione dell'embrione fino alla data del trasferimento, cui fa riferimento l'articolo 14, comma 3, della legge 40 del 2004 non è tecnicamente possibile, se non altro in considerazione dell'imprevedibilità e varietà delle situazioni che possono verificarsi; appare anzi inevitabile rimettere al prudente apprezzamento del "caso per caso" una siffatta valutazione medica, che, altrimenti, verrebbe inammissibilmente "irreggimentata" da una previsione, la quale non potrebbe che avere carattere indicativo» osservando anche come «Non appare revocabile in dubbio il potere discrezionale del ministero di fare ricorso (anche) a una Commissione di esperti, specie allorché si verta in presenza di tematiche particolarmente delicate, caratterizzate da un inevitabile margine di opinabilità sotto il profilo scientifico, e inoltre implicanti la risoluzione di problematiche di natura interdisciplinare (non solo mediche, ma anche giuridiche ed etiche)». La conclusione del TAR del Lazio, per il quale «una legge che, consentendo la selezione di embrioni sani nelle coppie portatrici di malattie genetiche, trattasse in modo diseguale tale categoria di soggetti, a seconda che siano o meno sterili, sarebbe incostituzionale, in quanto solo nel primo caso, legittimante l'accesso alla procreazione medicalmente assistita, vi sarebbe la possibilità di scegliere il figlio sano», ridisegnando e, in certa misura, capovolgendo, la gerarchia di valori tutelati dalla legge, sembra, per la verità, riportare indietro la prospettiva della regolamentazione legislativa della PMA: da un lato si sovraccarica il 5 Roma Sez. III ter, 23 maggio 2005, n Unità di Medicina della Riproduzione, Piccola Scarl c. Ministero della Salute Guida al Diritto, 2005, 26, 58 nota di MESSINA 6

7 medico di pesanti responsabilità rispetto ad un impianto lasciato alla sua discrezione, entro gli incerti e pericolosi limiti del concetto di causa di forza maggiore, dall altro si oltrepassa il principio per il quale «assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Nel solco della legge 40/2004 si viene così formando un canale giurisprudenziale chiaramente connotato da un intento di allargamento delle maglie della legge, intento che, per realizzarsi, deve tuttavia intervenire sui principi della stessa che, peraltro, restano saldamente ancorati ad una disciplina normativa che non incontra modifiche né significative proposte in tal senso. Si concretizza allora, nel 2008, un intervento dell allora Ministro della Salute, diretto a modificare gli strumenti applicativi della stessa: a fronte della linee guida inizialmente emanante nel 2004, per le quali «E proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale. Qualora dall indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell art 14, comma 5. Ove in tal caso il trasferimento dell embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi», nel 2008 il nuovo testo delle linee guida stabilisce che la diagnosi di sterilità«è effettuata dagli specialisti di volta in volta competenti, quali: (in conformità al parere espresso dal CSS): uno specialista in genetica medica, per le patologie genetiche; un ginecologo, per le patologie femminili; - un endocrinologo con competenze andrologiche, ovvero un urologo con competenze andrologiche per le patologie maschili» e che «una volta assicurati i criteri diagnostici e di gradualità terapeutica, tenendo conto anche di quelle peculiari condizioni in presenza delle quali - essendo l uomo portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili per infezioni da HIV, HBV od HCV - l elevato rischio di infezione per la madre o per il feto costituisce di fatto, in termini obiettivi, una causa ostativa della procreazione» e impone «l adozione di precauzioni che si traducono, necessariamente, in una condizione di infecondità, da farsi rientrare tra i casi di infertilità maschile severa da causa accertata e certificata da atto medico, di cui all articolo 4, comma 1 della legge n. 40 del Per assicurare adeguato sostegno psicologico alla coppia ciascun centro offre la possibilità di una consulenza da parte di uno psicologo con adeguata formazione nel settore». Alla modifica delle linee guida consegue una trasposizione strutturale della regolamentazione che, in certo qual modo, si sposta dalla categoria dei rischi dell infertilità ad una categoria che potrebbe essere definitiva dell infecondità da rischio e che discende, appunto, proprio da quella causa ostativa della procreazione che impone l adozione di precauzioni che si traducono, necessariamente, in una condizione di infecondità, da farsi rientrare tra i casi di infertilità. 7

8 L intervento del Governo nel 2008 produce, obiettivamente l effetto di trasformare la patologia clinica, fondamento della regolamentazione e identificabile attraverso l individuazione di un alterazione della funzione procreativa, in una categoria giuridica, il cui contenuto è invece dato dalle possibili conseguenze di una gravidanza, certamente ottenibile senza l apporto del medico, il cui intervento dovrebbe realizzarsi, invece, in una fase successiva a quella del concepimento, in laboratorio, per non per esigenze di terapia della coppia, assolutamente fertile, ma per necessità attinenti al desiderio degli aspiranti genitori. Resterebbe, poi, da verificare quali criteri scientifici dovrebbero essere adottati dal medico, la cui diagnosi di sterilità della coppia deve necessariamente discendere da obiettivi dati scientifici non potendo riflettere scelte, degne del massimo rispetto ma inevitabilmente discrezionali, di una coppia che, pur potendo procreare, decida di non farlo, per evitare il rischio di trasmettere i figli una malattia della quale è portatrice. Sulla PDG resta quindi la sola disposizione E proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Su questo argomento, nel frattempo era tornata la giurisprudenza, in modo particolare il TRIBUNALE di FIRENZE con provvedimento del 24 settembre che definiva la diagnosi preimpianto sull'embrione «è legittima quando integra i seguenti presupposti: a) sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, co. 5, legge n. 40/2004; b) riguardi gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno; c) sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che hanno avuto accesso alla procreazione medicalmente assistita un'adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare. L'accertamento diagnostico, anche invasivo, deve essere eseguito secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e la potenzialità di sviluppo dell'embrione». Seguiva il T.A.R. del LAZIO, con sentenza del 21 gennaio 2008, 7 per il quale «Sono illegittime le Linee guida di cui al D.M. 21 luglio 2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell'embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro dovrà essere solamente di tipo osservazionale», precisando che «per quanto riguarda l'ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita, il potere relativo non può che competere al legislatore; pertanto, deve considerarsi illegittima la previsione contenuta nelle linee guida dettate con il D.M. 21 luglio 2004, trattandosi di atto amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui finalità consistono nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e non in quello di intervenire, positivamente, sull'oggetto della procreazione medicalmente assistita, che rimane 6 Famiglia e Diritto, 2007, 12, 1141 nota di DOGLIOTTI, BELLINA in Corriere Giur., 2008, 3, 383 nota di FERRANDO; Ragiusan, 2008, , 208; Riv. Giur. Sarda, 2007, 3, 775 nota di CAREDDA ; Fam. Pers. Succ., 2008, 7, 605 nota di GORGONI 7 T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater Sent., , n. 398 Warm World Association Reproductive Medicine e altri, in Nuova Giur. Civ., 2008, 4, 1, 489 nota di PENASA; Giur. It., 2008, 8-9, 1901 nota di GIRELLI; Ragiusan, 2008, , 226; Famiglia e Diritto, 2008, 5, 499 nota di FIGONE 8

9 consegnata alla legge (nella specie, infatti, mentre la legge 19 febbraio 2004, n. 40 consente comunque la ricerca, la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione, le linee guida riconducono tale possibilità alla sola osservazione)». Si raggiunge così il paradosso per il quale le LINEE GUIDA, che non possono limitare il ricorso alla PDG, assistita da riserva di legge, possono invece determinare il concetto normativo della sterilità, fatto proprio dalla legge 40/2004 che della PDG costituisce il fondamento. L intervento sulle linee guida, naturalmente non incide sulla regola legislativa secondo quanto ricorda il Tribunale amministrativo, il quale rimarca la gerarchia tra le fonti, così moltiplicando, in certo modo, i riferimenti normativi per la medesima fattispecie riguardante la PDG. E, ugualmente, assai meno incisivo nel complesso delle regolamentazione rispetto all impatto sulla singola norma interessata è l intervento della CORTE COSTITUZIONALE, con provvedimento del 08 maggio 2009, n. 151, 8 che ha qualificato come costituzionalmente illegittimo «a)l'art. 14, comma 2, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), limitatamente alle parole "ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre"», «b) costituzionalmente illegittimo - per contrasto con gli artt. 3 e 32 Cost. - l'art. 14, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna». Assai rilevante per apprezzare l impianto generale della pronuncia della Corte è la considerazione per la quale «la caducazione dell'art. 14, comma 2, limitatamente alle parole "ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre", pur mantenendo fermo il principio per cui non devono essere creati embrioni in numero superiore a quello necessario, secondo accertamenti demandati al medico, nella fattispecie concreta, esclude, però, l'obbligo di un unico e contemporaneo impianto e il numero massimo di embrioni da impiantare: ciò introduce una deroga al principio generale del divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dello stesso art. 14, con conseguente necessità di ricorso alla tecnica di congelamento degli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica, e comporta la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 14, comma 3». Resta infatti intatta la regola del trasferimento, comunque, degli embrioni fecondati, salvo la causa di forza maggiore ma Le considerazioni che motivano la pronuncia della CORTE, nel complesso della giurisprudenza susseguitasi sulla legge 40/2004 attribuiscono al medico un ruolo determinante e, forse, inatteso, al momento dell approvazione della legge, sia rispetto all equilibrio delineato dall art. 1 della legge 40/2004, sia sotto il profilo delle conseguenti potenziali responsabilità per comportamenti difformi rispetto al dettato normativo. 8 Sito uff. Corte cost., 2009; Foro It., 2009, 9, 1, 2301; Famiglia e Diritto, 2009, 8-9, 761 nota di DOGLIOTTI; Fam. Pers. Succ., 2008, 5, 419 nota di DELLA BELLA; Corriere Giur., 2009, 9, 1213 nota di FERRANDO; Famiglia e Diritto, 2009, 8-9, 761 nota di DOGLIOTTI; Nuova Giur. Civ., 2009, 11, 1, 1123 nota di FERRANDO; Foro It., 2009, 9, 1, 2301; Corriere Giur., 2009, 9, 1213 nota di FERRANDOM; Nuova Giur. Civ., 2009, 11, 1, 1123 nota di FERRANDO 9

10 L ULTIMA PRONUNCIA: L ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI SALERNO. E probabilmente per questo motivo che, nonostante tutti gli interventi giurisprudenziali segnalati, il centro di PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA di SALERNO si è inizialmente rifiutato di procedere alla PMA in favore di una coppia che, pur non affetta sterilità, chiedeva di accedere alle tecniche di PMA allo scopo di individuare eventuali anomalie genetiche negli embrioni fecondati e, successivamente, poter decidere per il solo impianto di quelli sani. Il Tribunale di Salerno [Proc. n /09] nella persona del dott. ANTONIO SCARPA, interpellato sul punto, ha emesso, in data , un ordinanza fondata sui presupposti che succintamente si riportano: «Dedotto e provato dai ricorrenti: 1) di essere entrambi portatori di una mutazione del gene SMA1, causativo dell Atrofia Muscolare Spinale di tipo 1, idonea nel 25% dei casi a trasmettersi in sede di concepimento della prole; di aver già sostenuto quattro gravidanze, la prima culminata, nel 2003, con la morte della piccola x, a causa della trasmissione della malattia genetica di cui i genitori sono portatori; la seconda e la quarta, nel 2004 e nel 2008, culminate con l interruzione della gravidanza di feti risultati affetti dalla medesima malattia; la terza, nel 2005, a seguito della quale era nato il figlio y, che dall indagine prenatale era risultato invece non colpito dalla malattia; che il centro di medicina della riproduzione, cui essi si sono rivolti per ricevere trattamenti di procreazione medicalmente assistita e diagnosi genetica prenatale e reimpianto, non li ha però ammessi agli stessi per mancanza della condizione di sterilità infertilità richiesta dall art. 4, l. 19 febbraio 2004, n. 40». Per effetto di questi presupposti il GIUDICE di SALERNO trae la conclusione, peraltro letteralmente deducibile, dal citato art. 1 della legge 40 del 2004, che la legge non «riconosce una tutela assoluta all'embrione», in effetti inquadrata nel complesso della tutela di tutti i soggetti coinvolti. Alquanto piu discutibile risulta invece essere la conclusione, per la quale il bilanciamento degli interessi riconducibili ai soggetti coinvolti, si attua anche in quelle situazioni in cui non vi sia uno specifico e ben individuato problema di sterilità ma generiche esigenze della procreazione che, proprio per la loro genericità, impediscono di stabilire qualunque tipo di bilanciamento che non sia quello della discrezione pressoché assoluta della coppia. E sulla base di questo presupposto, qui ricostruito, che il giudice di SALERNO decide, sia pure in via cautelare e non con provvedimento definitivo, per l esistenza del «fumus boni iuris della domanda ex art. 700 c.p.c.» e del conseguente diritto «dei ricorrenti coniugi N. O. e A. P. a conseguire dal centro di medicina della riproduzione di Salerno l adempimento contrattuale delle prestazioni professionali consistenti nelle tecniche procreative medicalmente assistite, imposte dalle migliori pratiche scientifiche, di diagnosi preimpianto degli embrioni da prodursi e di trasferimento nell'utero 10

11 della Signora di embrioni che non evidenzino la mutazione del gene SMA1, causativo dell Atrofia Muscolare Spinale di tipo 1, di cui i ricorrenti sono portatori». L interpretazione fornita dal Giudice di Salerno appare contraddittoria in quanto, da un lato, richiamando la stessa CORTE COSTITUZIONALE, ricorda come «in materia di pratica terapeutica la regola di fondo deve essere l'autonomia e la responsabilità del medico, che con il consenso del paziente opera le necessarie scelte professionali», dall altro impone al medico di seguire le scelte assolutamente discrezionali del paziente in un ambito, quello dei desideri di una coppia non affetta da patologia della fertilità, evidentemente estraneo all ambito dell intervento medico terapeutico, conseguentemente rendendo applicabile la legge a situazioni in essa non previste senza che ciò si giustifichi per analogia, non essendo l ipotesi indicata riconducibile alla legge 40/2004 che persegue la finalità di regolamentare processi terapeutici diretti a «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana». 11