Come si redige un parere motivato

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1 Come si redige un parere motivato La prova scritta dell esame di avvocato prevede la redazione di un parere motivato su questioni regolate dal Codice civile e dal Codice penale, nonché la redazione di un atto giudiziario in materia civile, penale o amministrativa. «Costruire un parere motivato» ha lo scopo di stimolare lo studente ad un metodo di studio del caso e di ricerca in grado di «accompagnarlo» alla corretta soluzione giuridica: è bene ricordare che in sede di esame si è da soli di fronte ad un foglio bianco, sicché l aver acquisito una sicura metodologia di soluzione dei pareri, tornerà molto utile. Dall analisi di tutti questi elementi e dalla loro logica combinazione scaturisce la «soluzione» della questione. Per realizzare questo fine, nella presente pubblicazione, i pareri sono proposti allo studente come segue: innanzitutto viene offerto all attenzione un caso concreto, cd. questione, che trae spunto da recenti pronunce giurisprudenziali, invitando alla ricerca degli istituti giuridici rilevanti e delle specifiche norme applicabili al caso. Successivamente, in altra pagina, vengono indicate dette norme, in modo tale da confrontare se la ricerca svolta è conforme a quella offerta dal libro. A questo punto lo studente viene stimolato a ricercare, nei codici commentati, sotto gli articoli individuati, le sentenze che possono essere utili alla soluzione. Oltre alla giurisprudenza, si consiglia di annotare eventuali spunti di dottrina che affiorino alla memoria. Anche in questo caso il testo riporta tutte le sentenze che più si attagliano al caso in modo tale da consentire di confrontare la ricerca fatta con quella offerta dal testo. Segue l invito a redigere uno schema sintetico riassuntivo della ricerca fatta, da confrontare poi con quello proposto nel libro. Nel corpo del parere, inoltre, sono presenti delle parti evidenziate in colore rosso, per richiamare l attenzione del lettore su alcuni aspetti che, lungi dall essere determinanti per la stesura del parere stesso, rappresentano gioco forza quegli approfondimenti ai quali lo studente volenteroso viene comunque invitato, onde avere un quadro quanto più completo possibile sugli argomenti in oggetto, inducendolo così a discernere, in sede redazionale, le tematiche che si richiede vengano trattate nel corso dell elaborato da quelle che, invece, se approfondite, possono certamente migliorare, valorizzandolo, lo studio quotidiano. Infine il candidato viene invitato a redigere il parere ed a confrontarlo con quello inserito nel testo. Ovviamente nella redazione del parere è opportuno seguire lo svolgimento dello schema.

2 Consigli pratici per la redazione del parere Individuazione e trattazione degli istituti giuridici rilevanti I consigli che possono indirizzarsi a coloro che devono redigere un parere motivato presuppongono un punto di partenza centrale e fondamentale: l esatta individuazione dell istituto giuridico rilevante, per il quale è rimesso esclusivamente all intuito del candidato «centrare» l argomento di discussione. Si può consigliare, al solito, di leggere attentamente la traccia, di dare il giusto peso alle parole utilizzate, di stare attenti ai periodi incidentali che spesso chiariscono le idee perché apportano ulteriori elementi di valutazione intenzionalmente disseminati dall autore della traccia. Individuato l istituto giuridico rilevante per la soluzione della questione, occorre procedere alla sua trattazione senza essere né troppo sintetici, perché altrimenti si corre il rischio di sembrare impreparati sull argomento, né troppo analitici, perché una dissertazione prolissa comprometterebbe l armonia di svolgimento della traccia e potrebbe risultare defatigante per chi è incaricato della correzione di numerosi elaborati. Al riguardo si noti che talvolta i problemi fondamentali da risolvere presuppongono la trattazione non di un singolo istituto, bensì di una pluralità di istituti o di una pluralità di elementi di un unico istituto. In tale caso occorre conservare un equilibrio tra le parti. Equilibrio non significa che la trattazione di ogni istituto debba essere svolta in un certo numero di pagine, ma significa che ogni istituto (soprattutto rispetto all incidenza che ha sulla questione) deve essere svolto col medesimo grado di approfondimento. Consultazione dei codici È opportuno prendere, fin dal primo momento, la buona abitudine di lavorare con i codici alla mano: questa metodica è utile non solo per evitare di memorizzare gli argomenti che in sede d esame possono essere reperiti nei codici stessi, ma anche e soprattutto, per imparare a consultare i codici (soprattutto quelli commentati), operazione che si dimostrerà sommamente utile in sede di esame; un attenta lettura dei codici mette in grado, fin dal primo momento, di inquadrare l argomento da trattare nei suoi aspetti fondamentali ed ha importanza, dunque, non inferiore ad una buona preparazione. Ricordate che nei codici normalmente in commercio, la normativa è integrata da un indice analitico-alfabetico che è di fondamentale importanza per l elaborazione del materiale di lavoro. Rassegna e scelta delle opinioni dottrinali Spesso capita che nella trattazione degli istituti rilevanti nella questione proposta ci si imbatta in una serie di teorie elaborate dalla dottrina. In tal caso a nostro avviso il candidato farà bene a citarle e a chiarire i punti fondamentali dell eventuale dissenso fra le

3 tesi; tale lavoro, però, non potrà limitarsi a una mera elencazione di teorie in quanto, il più delle volte, si dovrà prendere posizione ed eleggere una di esse a linea logica interpretativa della questione, anche se può nascere il rischio del possibile contrasto con le idee della commissione, la quale potrebbe essere incline ad accettare una differente intepretazione. Orientamenti giurisprudenziali A sdrammatizzare il problema della scelta delle tesi dottrinali che si intende seguire, soccorre il conforto derivante dagli orientamenti giurisprudenziali. Si ricordi che in sede di esami di avvocato è possibile consultare i codici commentati esclusivamente con la giurisprudenza. Questi codici riportano, articolo per articolo, le massime più importanti espresse dagli organi giurisdizionali (di solito di legittimità, ma talvolta anche di merito). È opportuno quindi allenarsi alla frequente consultazione e allo studio delle massime riportate nei codici commentati più aggiornati per far sì di essere, in sede di esame, in grado di consultare gli stessi con la disinvolta familiarità che si ha con uno strumento di lavoro ben noto. Le massime da citare e commentare nel parere a sostegno della soluzione adottata possono essere scelte in base a diversi criteri. Ma come ricercare materialmente le massime? E quante massime devono essere utilizzate? Alla prima domanda può rispondersi facilmente. A seconda del tipo di indagine, mirata o generica, la ricerca va effettuata tra le massime annotate sotto gli articoli inerenti o al singolo aspetto dell istituto (quando la ricerca è mirata) ovvero ai principi generali dell istituto stesso (quando, fallita la ricerca mirata, si rende opportuna, come evidenziato, la ricerca generica). Al secondo quesito può darsi una risposta solo indicativa, perché il numero di massime da inserire, da usare o da citare all interno del lavoro varia in relazione ad una serie di fattori, quali il numero degli istituti trattati, le eventuali tendenze discordanti in giurisprudenza, la maggiore o minore attualità dell argomento proposto nella traccia che determina la maggiore o minore abbondanza della produzione giurisprudenziale etc. A tal fine si consideri che se sull argomento si rinvengono molte sentenze concordanti (dieci, quindici), sarà opportuno citarne solo alcune (quattro, cinque), mentre se scarsa è la produzione giurisprudenziale (una o due sentenze), non è fuori luogo commentare anche altre massime, relative a pertinenti principi generali, sempreché si lascino interpretare in un modo coerente alla nostra soluzione. Soluzioni difformi o aperte Talvolta si è adottata una soluzione difforme dalla giurisprudenza prevalente, se si è ritenuto più logica e coerente la impostazione di orientamenti minoritari in dottrina e/o in giurisprudenza. Altre volte, quando la questione posta è controversa, e ancora non è emersa, in dottrina e/o in giurisprudenza, una posizione prevalente, viene da noi prospettata una soluzione per così dire «aperta» che, cioè, prende in considerazione le possibili opzioni derivanti dalla questione stessa.

4 È importante, infine, che il candidato rifletta su tutte le possibili implicazioni derivanti dalla soluzione adottata al fine di verificare che queste non risultino in contrasto con gli elementi di fatto eventualmente riportati nella questione. Altri consigli pratici La buona riuscita della prova scritta dipende anche dalla capacità del candidato di ben distribuire il tempo concesso per redigere il parere. Si consiglia di utilizzare la prima ora per leggere con attenzione ed analizzare le due tracce proposte, scegliendo quella per lo svolgimento della quale ci si sente più preparati. In tale periodo di tempo, una volta inquadrata la fattispecie e risolto il caso, è opportuno redigere uno schema espositivo, ricco di riferimenti normativi, dottrinari e giurisprudenziali esposti in ordine logico e consequenziale. Tale promemoria risulterà utile nelle ore successive, allorché la fatica e l emozione potrebbero incidere non positivamente sulla memoria, ed interessanti spunti maturati nei primi momenti di riflessione rischiano di essere dimenticati e, quindi, non svolti. Le successive quattro ore devono essere dedicate alla materiale redazione del parere, seguendo come promemoria lo schema annotato. Si consiglia di svolgere il parere con un linguaggio tecnico ma semplice, senza eccedere in prolissi inquadramenti generali, mantenendo un equilibrio, anche quantitativo, tra la parte dedicata all introduzione del parere e quella dedicata alla soluzione del quesito. Si consiglia, inoltre, nel corpo del parere di non trascrivere le norme del codice, ma solo di richiamarle con l indicazione del numero e del comma. È utile portare con sé un dizionario, per non correre il rischio di commettere errori di ortografia; inoltre, se vi è un dubbio sull esatta formulazione di una citazione in latino, è meglio ometterla per evitare il rischio di brutte figure. Le ultime due ore, naturalmente, vanno dedicate alla rilettura ed alla copiatura in «bella» del parere. Infine, vogliamo di nuovo far presente che, per i commissari d esame, la correzione in serie dei numerosi elaborati inevitabilmente ripetitivi, almeno in una certa misura redatti dai candidati è un lavoro impegnativo e, a volte, stancante. Tenuto conto di ciò, non è azzardato prevedere che, tra un elaborato molto sofisticato ma difficile da leggere (per la sua intrinseca complessità o, magari, per il banale problema pratico della mancata copiatura in «bella»), e un elaborato semplice ma ordinato e scorrevole, sarà premiato questo e non quello.

5 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale Tizio, un musulmano integralista dalle idee molto estremiste che vive da tempo in Italia, spesso si trova a parlare della situazione politica in Medio-Oriente con i suoi connazionali esprimendo le sue posizioni radicali. In particolare, l uomo utilizza il proprio appartamento come luogo in cui incontrare altri musulmani al fine di fare propaganda per la guerra in Siria e per l Isis. Nell abitazione, quindi, egli riceve quotidianamente molti ragazzi ai quali mostra via internet filmati di propaganda jihadista ed ai quali tesse le lodi della «guerra santa», e cerca di convincere gli interlocutori ad immolarsi per la causa rappresentandogli l importanza del martirio. Dopo qualche tempo, però, Tizio finisce per attirare l attenzione della Polizia che decide di irrompere nell appartamento durante una riunione. A seguito della perquisizione, gli agenti operanti rinvengono le prove dell attività propagandistica e, nonostante Tizio non avesse nessun legame diretto con l Isis e né lui e né i suoi adepti avessero mai compiuto un solo atto terroristico o di violenza, lo arresta per il delitto di associazione con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell ordine democratico. Il candidato, premessi brevi cenni sugli istituti rilevanti, rediga parere motivato sulla vicenda in esame. Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta della questione.

6 8 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale Linea normativa Art. 270bis c.p. Associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell ordine democratico. Chiunque promuove, costituisce, organizza o dirige o finanzia associazioni che si propongono il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico è punito con la reclusione da sette a quindici anni. Chiunque partecipa a tali associazioni è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Ai fini della legge penale, la finalità di terrorismo ricorre anche quando gli atti di violenza sono rivolti contro uno Stato estero, un istituzione o un organismo internazionale. Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l impiego. Art. 270quater c.p. Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale. Chiunque, al di fuori dei casi di cui all articolo 270bis, arruola una o più persone per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un istituzione o un organismo internazionale, è punito con la reclusione da sette a quindici anni. Fuori dei casi di cui all articolo 270bis, e salvo il caso di addestramento, la persona arruolata è punita con la pena della reclusione da cinque a otto anni. Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al caso concreto preferibilmente sotto gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni dottrinarie riferite al caso da risolvere.

7 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale 9 Massime di giurisprudenza e orientamenti dottrinali JJGiurisprudenza Cass , n ; Cass , n ; Cass , n ; Cass , n Da tempo la Suprema Corte, nel tentativo di evitare un eccessiva dilatazione dell ambito di operatività della disposizione di cui all art. 270bis c.p., è consolidata nel ritenere che per la configurabilità del delitto di associazione con finalità di terrorismo anche internazionale sia necessaria la sussistenza di una struttura criminale che si prefigga la realizzazione di atti violenti qualificati da detta finalità ed abbia la capacità di dare agli stessi effettiva realizzazione, non essendo sufficiente una mera attività di proselitismo ed indottrinamento, finalizzata ad inculcare una visione positiva del martirio per la causa islamica e ad acquisire generica disponibilità ad unirsi ai combattenti in suo nome (Cass , n ). Tale condotta di partecipazione non è integrata dalla sola adesione ideale al programma criminale o dalla comunanza di pensiero e di aspirazioni con gli associati, occorrendo invece l effettivo inserimento nella struttura organizzata, con lo svolgimento di attività preparatorie per l esecuzione del programma e l assunzione di un ruolo concreto nell organigramma criminale (Cass , n ). Per tale motivo, quindi, gli elementi da cui desumere la sussistenza del delitto in esame possono essere costituiti dai propositi di partire per combattere «gli infedeli», dalla vocazione al martirio, dall opera di indottrinamento, solo a condizione che vi siano dei dati concreti che rivelino l esistenza di un contatto operativo che consenta di tradurre in pratica i propositi di morte e che la condotta del singolo si innesti nella struttura, cioè che esista un legame, anche flessibile, ma concreto e consapevole tra la struttura e il singolo (Cass , n ). In ogni caso, integra il delitto di associazione con finalità di terrorismo anche internazionale la formazione di un sodalizio, connotato da strutture organizzative «cellulari» o «a rete», in grado di operare contemporaneamente in più Paesi, anche in tempi diversi e con contatti fisici, telefonici ovvero informatici anche discontinui o sporadici tra i vari gruppi in rete, che realizzi anche una delle condotte di supporto funzionale all attività terroristica di organizzazioni riconosciute ed operanti come tali, quali quelle volte al proselitismo, alla diffusione di documenti di propaganda, all assistenza agli associati, al finanziamento, alla predisposizione o acquisizione di armi o di documenti falsi, all arruolamento, all addestramento (Cass , n ). JJDottrina [Fiandaca, Tesauro] I tragici eventi dell 11 settembre 2001 hanno determinato una svolta epocale nelle esigenze di tutela dell ordine pubblico, rendendo improrogabile la necessità di rafforzare gli strumenti di prevenzione e contrasto nei confronti del terrorismo internazionale, attraverso idonee misure sanzionatorie ed efficaci strumenti procedimentali. Tali esigenze hanno trovato una prima soddisfazione attraverso le novità disciplinari introdotte dal D.L , n. 374, convertito in L , n. 438, recante «disposizio-

8 10 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale ni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale», fra le quali speciale rilievo assume la sostituzione dell art. 270bis, già introdotto dal D.L. 625/1979, convertito in L. 15/1980. Tale riformulata disposizione punisce chiunque promuove, costituisce, organizza, dirige o finanzia associazioni che si propongono il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico, ovvero partecipa a tali associazioni. La modifica è dettata dalla rilevata impossibilità di applicare tale disposizione (nella sua formulazione originaria) al caso in cui l associazione fosse rivolta a finalità diverse dall eversione dell ordine democratico dello Stato, ritenendosi (soprattutto in giurisprudenza) il fine di terrorismo concettualmente distinto da quello eversivo. Con la riformulazione dell articolo, il fine di terrorismo divenne penalmente rilevante, in modo autonomo rispetto al fine eversivo, ed in tale ottica si colloca il nuovo comma 3 dell articolo in esame, attraverso il quale si precisa che, ai fini della legge penale, la finalità di terrorismo ricorre anche quando gli atti di violenza sono rivolti contro uno Stato estero, un istituzione o un organismo internazionale. Su tali conclusioni ha, peraltro, inciso la tipizzazione espressa delle condotte finalizzate al terrorismo e la conseguente equiparazione definitoria fra finalità terroristica e finalità eversiva, effettuate attraverso l introduzione dell art. 270sexies c.p. ad opera del D.L , n. 144, convertito in L , n. 155, noto come «decreto Pisanu». L individuazione dell interesse giuridico tutelato dalla disposizione in esame non è risultata agevole. La dottrina tradizionale ha ritenuto che l oggetto della tutela sia duplice, dovendosi cogliere, da un lato, nell interesse relativo alla personalità dello Stato e, dall altro, nell ordine pubblico, leso per effetto del programma di violenza che deve connotare il sodalizio. Parte della dottrina ha ritenuto che il bene giuridico sia destinato a rimanere invariato anche all indomani delle modifiche introdotte dalla L. 438/2001, e anche nel caso in cui gli atti di violenza siano stati programmati contro uno Stato estero o un organismo internazionale. Altro autorevole orientamento dottrinario ha invece escluso che l incriminazione di associazioni dedite al terrorismo internazionale sia diretta a tutelare la personalità interna dello Stato e l ordine pubblico, dovendosi invece ritenere che la stessa è funzionale alla piena attuazione degli obblighi assunti dallo Stato italiano mediante l adesione alle convenzioni in materia di terrorismo internazionale. La modifica del legislatore sarebbe così a presidio della sicurezza pubblica mondiale, cioè della sicurezza della comunità internazionale dagli attacchi terroristici pianificati da organizzazioni terroristiche sovranazionali o da loro cellule operanti sul territorio nazionale (FIANDACA, TESAURO). Ulteriore elemento di novità rispetto alla previgente formulazione consiste nell imposizione della confisca obbligatoria delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l impiego (art. 270bis, comma 3). Seguendo la linea normativa e con il materiale utile raccolto, il candidato rediga uno schema del parere, evidenziando la giusta soluzione.

9 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale 11 Schema di svolgimento del parere 1. Cenni di carattere generale sulla fattispecie di cui all art. 270bs c.p. 2. La nozione di partecipazione ad una associazione con finalità di terrorismo anche internazionale. 3. Le strutture organizzative «cellulari» o a «rete». 4. La pronuncia della Corte di Cassazione (Cass , n.14503): che chiarisce come, ai fini della sussistenza di una partecipazione penalmente rilevante ad una associazione di cui all art. 270bis c.p., sia possibile fare riferimento ai propositi di partire per combattere «gli infedeli», alla vocazione al martirio, all opera di indottrinamento a condizione che vi siano elementi concreti che rivelino l esistenza di un contatto operativo che consenta di tradurre in pratica i propositi di morte e che la condotta del singolo si innesti nella struttura, cioè che esista un legame, anche flessibile, ma concreto e consapevole tra la struttura e il singolo. Caso de quo: nella condotta di Tizio non sono ravvisabili, sulla scorta dei più accreditati orientamenti giurisprudenziali, gli estremi del delitto di partecipazione ad una associazione con finalità di terrorismo anche internazionale in quanto la sua attività di indottrinamento non è da sola sufficiente ad integrare l elemento oggettivo del reato ed attesa la totale assenza di un legame concreto tra l uomo e l organizzazione terroristica di riferimento. Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere, evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la linea difensiva più utile alla persona assistita.

10 12 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale PARERE In questa sede, è preliminarmente il caso di approfondire la disposizione di cui all art. 270bis c.p. che prevede, appunto, il reato di associazione con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell ordine democratico. In ordine alla struttura oggettiva e soggettiva della fattispecie, va detto come il concetto di associazione sia da intendere, qui, nel senso più lato del termine; perché sussista «associazione» ai fini della norma, infatti, non è necessaria una organizzazione con distribuzione specifica dei compiti e delle singole mansioni criminose, ma è sufficiente quel minimo di organizzazione, anche soltanto rudimentale, idonea ad attuare la continuità del programma criminoso avuto di mira; è irrilevante, inoltre, il carattere duraturo o temporaneo, aperto o segreto dell associazione stessa. Si è, peraltro, precisato in giurisprudenza che, pur se il reato in esame è di pericolo presunto, per la sua configurabilità occorre, tuttavia, l esistenza di una struttura organizzata, che deve presentare un grado di effettività tale da rendere almeno possibile l attuazione del progetto criminoso, correlata alla idoneità della struttura al compimento di una serie di reati per la cui realizzazione l associazione è istituita (sul punto vedi infra). Si precisa come: promuovere significa tanto il dare principio, l avviare la costituzione dell associazione quanto il propagandarla o l istigare altri a parteciparvi, indipendentemente dal fatto che vi si partecipi o meno; per la sussistenza del reato, dunque, non è richiesto che sia già avvenuto il raggruppamento di un certo numero di persone; costituire significa determinare, o concorrere a determinare, la nascita dell associazione, e cioè dare ad essa una forma concreta; organizzare significa coordinare, dare impulso all attività dei singoli soci per assicurare la vita, l efficienza e lo sviluppo dell associazione; dirigere significa regolare, in tutto o in parte, l attività collettiva, con poteri di supremazia sugli altri; finanziare significa sostenere la vita associativa, munendola dei mezzi economici necessari; partecipare, infine, significa far parte dell associazione, esserne socio. La giurisprudenza è ormai pacificamente concorde nel ritenere che, anche con riferimento al delitto di associazione con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico, sia configurabile il concorso esterno nel reato nei confronti di quei soggetti che, pur restando estranei alla struttura organizzativa, apportino un concreto e consapevole contributo causalmente rilevante alla conservazione, al rafforzamento e al conseguimento degli scopi dell organizzazione criminale o di sue articolazioni settoriali, sempre che sussista la consapevolezza della finalità perseguita dall associazione a vantaggio della quale è prestato il contributo (Cass , n ). Con l espressione atti di violenza si intendono tutti quegli atti compiuti con l impiego di una coazione fisica o psichica, su persone (es.: attentati, aggressioni, minacce, intimidazioni etc.) o su cose (es.: atti di sabotaggio, di danneggiamento etc.). A tal proposito, si ritiene comunemente che i singoli atti di violenza in cui si sostanzia il reato debbano avere rilevanza penale.

11 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale 13 Poiché la legge parla di «atti», non basta che gli agenti abbiano di mira la commissione di un solo atto di violenza, ma si richiede che scopo comune sia quello di compiere due o più atti aventi tali caratteristiche. In giurisprudenza si afferma che il compimento di atti di violenza di matrice anarchica non consente di ritenere integrato il reato associativo di cui all art. 270bis c.p., qualora sia supportato da una mera adesione individuale al programma di un associazione ispirata a tale ideologia, essendo invece necessario che i soggetti agenti abbiano costituito una «cellula» della predetta associazione, o un «gruppo di affinità» alla stessa, alla quale risultino riconducibili le azioni delittuose poste in essere (Cass , n ). Il delitto si consuma nel momento in cui si promuove, si costituisce, si organizza etc., l associazione o vi si aderisce. Il tentativo è ammissibile in tutte quelle ipotesi in cui l attività è frazionabile in momenti diversi; così è concepibile il tentativo in relazione alla costituzione ed alla organizzazione, mentre non lo è in ordine alla promozione, per la quale basta il primo atto rivolto ad avviare la costituzione dell associazione o a far proseliti per aversi reato consumato. Sul punto, tuttavia, la dottrina è divisa; in genere appare orientata per una generica inammissibilità del tentativo: così, per FIANDACA e MUSCO «il tentativo non sembra ammissibile perché ciò che potrebbe costituirlo è già sufficiente per la consumazione». Il dolo richiesto, come appare evidente, è quello specifico, dovendo gli agenti avere per fine il compimento degli atti di violenza rivolti all eversione o al terrorismo. Non è richiesto, ovviamente, che tale fine venga in concreto realizzato. Poiché per la commissione del delitto in esame non è richiesto che il fatto venga commesso con l uso delle armi, il delitto di cui all art. 270bis concorre formalmente col delitto di banda armata (art. 306) qualora il reato-fine venga realizzato appunto mediante una banda armata. Nel venire al tema specifico posto dalla traccia, va subito sottolineato come esista, in seno alla giurisprudenza di legittimità, una tendenza ad allargare l ambito applicativo del reato di partecipazione ad associazione con finalità di terrorismo, al fine di adeguare la risposta penale a condotte, comportamenti, azioni compiute da nuclei terroristici strutturati a cellula o a rete, che sono in grado di operare a distanza attraverso elementari organizzazioni di uomini e mezzi, di modo che rientri in tale contesto anche l operato di coloro che, per la totale autonomia organizzativa, sono comunemente definiti «lupi solitari». A fronte dei nuovi fenomeni terroristici, riconducibili ad organizzazioni sostanzialmente militari con localizzazione centrale all estero, si sono avuti diversi interventi normativi che hanno portato all introduzione di nuove fattispecie che sanzionano comportamenti prodromici ed attribuiscono rilevanza penale al proselitismo, alla preparazione, al supporto e al finanziamento delle azioni delle organizzazioni coinvolte. Si è verificata, quindi, una progressiva anticipazione della soglia della rilevanza penale anche della condotta di «partecipazione», che ha reso necessaria, in giurisprudenza, una diffusa operazione di elaborazione, riflessione ed adattamento di alcuni principi per molto tempo affermati. In particolare, la Suprema Corte, nei suoi interventi più recenti e significativi sul punto, ha provveduto a richiamare alcuni principi giuridici consolidati in tema di reato associativo, reinterpretandoli in una maniera più flessibile a fronte della necessità di adattarli alle

12 14 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale nuove manifestazioni criminali, valorizzando, al fine della configurazione della «partecipazione» all associazione terroristica, condotte di mera propaganda, di proselitismo o arruolamento, purché supportate dall adesione psicologica al programma criminoso dell associazione medesima. È chiaro che, vista la delicatezza della materia, esiste il rischio che dall ampliamento dell ambito applicativo della condotta partecipativa derivi uno svuotamento, una limitazione, una compressione del controllo giurisdizionale della necessaria ed effettiva materialità della stessa e della sua concreta incidenza causale in ordine alla realizzazione della finalità perseguita nel programma criminoso dell associazione. Il rischio in questione va ponderato anche alla luce dell elaborazione giurisprudenziale in tema di partecipazione in associazione a delinquere di stampo mafioso e di concorso esterno nell associazione medesima, nel cui contesto è invece diffusa l affermazione secondo cui va considerato partecipe colui che, risultando inserito stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell associazione mafiosa, non solo è ma fa parte della (meglio ancora: prende parte alla) stessa: locuzione questa da intendersi non in senso statico, come mera acquisizione di uno status, bensì in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento all effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere perché l associazione raggiunga i suoi scopi, restando a disposizione per le attività organizzate della medesima. La condotta di partecipazione non può, pertanto, consistere in una mera adesione psicologica al programma criminale dell associazione, ma è necessario che vengano accertate l esistenza e la effettiva capacità operativa della struttura criminale, su cui si innesta il contributo partecipativo, nonché la consistenza materiale della condotta individuale ovvero del contributo prestato, che non può essere limitato alla semplice idea eversiva, priva di valenza causale ovvero ignota all associazione terroristica di riferimento. In tale ottica, quindi, la Suprema Corte ha affermato che la condotta di partecipazione nel delitto di associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell ordine democratico non è integrata dalla sola adesione ideale al programma criminale o dalla comunanza di pensiero e di aspirazioni con gli associati, occorrendo invece l effettivo inserimento nella struttura organizzata, con lo svolgimento di attività preparatorie per l esecuzione del programma e l assunzione di un ruolo concreto nell organigramma criminale (Cass , n ). Per ciò che concerne la consistenza e l efficacia causale della condotta del singolo, va sottolineato come un fenomeno obiettivamente complesso e disarticolato in cui ogni individuo può da sé commettere attentati in ragione della volontà di dare attuazione al programma di un organizzazione terroristica, pone la difficoltà nell individuazione del limite inferiore a partire dal quale possa dirsi che un soggetto che pure compie atti che possono coincidere con quelli attuativi del programma di un associazione con finalità di terrorismo «partecipa» alla stessa, ai sensi dell art. 270bis, comma 2, c.p. (Cass , n ). In ordine a tale specifica tematica, si evidenzia come la Corte di Cassazione abbia chiarito che, una volta dimostrata l esistenza di una associazione per delinquere e individuati gli elementi, anche indiziari, sulla base dei quali possa ragionevolmente affermarsi la cointeressenza di taluno nelle attività dell associazione stessa e quindi la partecipazione alla vita di quest ultima, non occorre anche la dimostrazione del ruolo specifico svolto da quel medesimo soggetto nell ambito dell associazione, potendosi la partecipazione al sodalizio cri-

13 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale 15 minoso, per sua stessa natura, realizzarsi nei modi più svariati, la cui specificazione non è richiesta dalla norma incriminatrice (Cass , n ). La giurisprudenza di legittimità, inoltre, ha avuto modo di affrontare la problematica relativa alle strutture organizzative «cellulari» o «a rete», flessibili, in grado di operare contemporaneamente in più Paesi, anche in tempi diversi e con contatti fisici, telefonici ovvero informatici anche discontinui o sporadici tra i vari gruppi in rete. In quella sede i Giudici della nomofilachia hanno ritenuto che la formazione di una simile compagine valga ad integrare il delitto di cui all art. 270bis c.p. laddove quest ultima realizzi anche una delle condotte di supporto funzionale all attività terroristica di organizzazioni riconosciute ed operanti come tali, quali quelle volte al proselitismo, alla diffusione di documenti di propaganda, all assistenza agli associati, al finanziamento, alla predisposizione o acquisizione di armi o di documenti falsi, all arruolamento, all addestramento, ossia a tutte quelle attività funzionali all azione terroristica (anche solo strumentali o di supporto logistico), alcune della quali integranti anche fattispecie delittuose autonome (Cass , n ). In concreto, quindi, bisogna domandarsi quando si possa affermare che sia stata raggiunta la prova dell effettivo inserimento del singolo nella struttura associativa, e, in particolar modo, dell associazione internazionale. In questa prospettiva, la Suprema Corte ha chiarito come per la configurabilità del delitto di cui all art. 270bis c.p. sia necessaria la sussistenza di una struttura criminale che si prefigga la realizzazione di atti violenti qualificati da detta finalità ed abbia la capacità di dare agli stessi effettiva realizzazione, non essendo sufficiente una mera attività di proselitismo ed indottrinamento, finalizzata ad inculcare una visione positiva del martirio per la causa islamica e ad acquisire generica disponibilità ad unirsi ai combattenti in suo nome (Cass , n ). Ed invero, l attività di indottrinamento posta in essere per sollecitare nei destinatari una generica disponibilità ad unirsi ai combattenti per la causa islamica, e ad immolarsi per la stessa, non dà necessaria consistenza a quegli atti di violenza terroristica o eversiva il cui compimento deve costituire oggetto specifico dell associazione in esame. Si deve operare una distinzione, infatti, tra «addestramento» e «indottrinamento» di presunti aspiranti terroristi: mentre l addestramento può costituire attività sufficiente a dare materialità alla finalità di terrorismo, l indottrinamento da solo rappresenta soltanto una «precondizione» per la costituzione di un associazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici (Cass , n ). Alla luce di questi principi giurisprudenziali, quindi, si potrà affermare che i propositi di partire per combattere «gli infedeli», la vocazione al martirio, l opera di indottrinamento possono costituire degli indici da cui desumere la sussistenza del reato in esame, ma a condizione che vi siano elementi concreti che rivelino l esistenza di un contatto operativo che consenta di tradurre in pratica i propositi di morte. È necessario, quindi, che la condotta del singolo si innesti nella struttura, cioè che esista un legame, anche flessibile, ma concreto e consapevole, tra la struttura e il singolo, e pertanto non sarà ravvisabile il delitto nel caso in cui l adesione non sia accompagnata dalla necessaria conoscenza, anche solo indiretta, mediata, riflessa, di essa da parte della «struttura» internazionale.

14 16 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale In altri termini, per configurare la partecipazione all associazione internazionale con finalità di terrorismo, è necessario che questa, anche indirettamente, sappia di avere a disposizione, di «poter contare» su un determinato soggetto (Cass , n ). Va segnalato, tuttavia, come in giurisprudenza esista qualche pronuncia che vuole valorizzare l assunto secondo cui la modalità di creazione dell affectio societatis tra i sodali della singola cellula e la struttura internazionale terroristica ISIS è essa stessa peculiare, influenzata da una propaganda di adesione improntata ad un modello spontaneista e privo di formalismi, spesso avulso da qualsiasi contatto fisico tra soggetti che siano esponenti riconosciuti dell organizzazione terroristica islamistica di riferimento e persone aderenti ai gruppi o cellule che compiono poi gli attentati. In base a questo principio la partecipazione ad un associazione terroristica di ispirazione jiahadista può manifestarsi anche attraverso modalità di adesione «aperte» e spontaneistiche, che non implicano l accettazione da parte del gruppo, ma che comportano di fatto una inclusione progressiva dei partecipi (Cass , n ). Ciò nonostante, pur considerando la peculiarità della formula di adesione a determinate organizzazioni terroristiche (come l Isis, appunto), non si può fare a meno di verificare l effettività di tale adesione alla stregua delle singolarità del caso concreto e, soprattutto, delle condotte prodromiche poste in essere da chi si assume essere «partecipe», nonché la concretezza dei contatti con associazioni criminose terroristiche internazionali; ma soprattutto, dovrà essere accertato se tali contatti costituiscano espressione della concretizzazione del proposito del singolo di attuare azioni delittuose strumentali al perseguimento del programma del gruppo internazionale. Ragionando diversamente, infatti, si finirebbe col considerare partecipi all associazione internazionale Isis anche coloro che con lo Stato Islamico non hanno nessun contatto la cui esistenza è ignota, dunque, al gruppo «madre» ed i cui rapporti sono limitati alla mera condivisione di informazioni mediante i più diffusi social-network. La partecipazione all associazione internazionale, al contrario, non può prescindere dalla esistenza di un contatto reale, non putativo, non eventuale, non meramente interiore, con chi a quella associazione è stabilmente legato perché partecipe della cellula madre. Ed invero, in astratto, la chiamata alla jihad può essere onorata anche attraverso condotte individuali, autonome e scisse da ogni contatto, anche solo informativo, con qualsiasi struttura ovvero sulla base di un gruppo che opera sul territorio ma che, tuttavia, non abbia rapporti con quello «madre» internazionale: in tale ultimo caso, poi, si può in astratto configurare la partecipazione, ai sensi dell art. 270bis cod. pen., ad una organizzazione con finalità di terrorismo, quella per così dire «locale», ma da tale partecipazione non può farsi discendere automaticamente la partecipazione all associazione internazionale Isis, in assenza di accertamenti ulteriori (Cass , n ). Poste queste premesse di metodo, è ora il caso di passare alla disamina del fatto concreto ed, in questa ottica, si dovrà prendere atto di come nel caso di specie non sia configurabile il delitto previsto dall art. 270bis c.p. Ed invero, l attività di indottrinamento posta in essere da Tizio per sollecitare nei destinatari una generica disponibilità ad unirsi ai combattenti per la causa islamica, e ad immolarsi per la

15 Associazione con finalità di terrorismo anche internazionale 17 stessa, non dà necessaria consistenza a quegli atti di violenza terroristica o eversiva, il cui compimento deve costituire oggetto specifico dell associazione in esame. Si deve operare una distinzione, infatti, tra «addestramento» e «indottrinamento» di presunti aspiranti terroristi: mentre l addestramento può costituire attività sufficiente a dare materialità alla finalità di terrorismo, l indottrinamento in sé considerato, come già sottolineato, rappresenta soltanto una «precondizione» per la costituzione di un associazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici. Nel caso di specie, quindi, mancano quegli elementi che la Corte di Cassazione ha ritenuto indispensabili per la configurabilità del delitto di cui all art. 270bis c.p. Già da tempo, infatti, la pressoché unanime giurisprudenza sottolinea come la finalità di terrorismo non si esaurisca nella mera condivisione di un ideologia violenta o eversiva, ma richiede l ulteriore prova dello svolgimento da parte dell associazione di concrete attività preparatorie di atti terroristici o, almeno, dell idoneità della struttura criminale al raggiungimento del programma criminoso. Rinunciare a tali requisiti rischierebbe, infatti, di dilatare i confini del reato di associazione di stampo terroristico fino a colpire situazioni di contiguità o di semplice «solidarietà» rispetto al fondamentalismo di matrice islamica, sfornite di una concreta attitudine lesiva dei beni giuridici tutelati. Da ultimo, va considerato come, sempre in ossequio ai più recenti indirizzi giurisprudenziali (Cass , n ), nel caso in esame non esista alcun collegamento reale tra Tizio e l organizzazione terroristica internazionale di riferimento (Isis) e, pertanto, anche in questa prospettiva deve ritenersi insussistente un altro elemento essenziale richiesto per la configurabilità del delitto di cui all art. 270bis c.p. Sulla scorta di queste considerazioni, la condotta di Tizio dovrà essere considerata immune da censure in sede penale.