Procedura Esecutiva n 134/2014 sub 1

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1 Procedura Esecutiva n 134/2014 sub 1 TRIBUNALE ORDINARIO di AVEZZANO Ufficio Esecuzioni Immobiliari Nel procedimento di opposizione all esecuzione, fase cautelare/sospensiva iscritto al n. r.g.e. 134/2014 sub 1 promosso da: SALUCCI ARCHIMEDE (C.F. SLCRHM25H26L334S) con il patrocinio dell avv. DI PIETRANTONIO BARBARA RICORRENTE/I contro BANCA POPOLARE EMILIA E ROMAGNA (C.F ) con il patrocinio dell avv. CERVELLINO MAURIZIO RESISTENTE/I Il Giudice dott. Francesca Proietti, a scioglimento della riserva assunta all udienza del 02/12/2014, con termine di giorni 10 per note, OSSERVA (1) Salucci Archimede, quale fideiussore di SALUCCI ARCHIMEDE & FIGLI s.a.s. e terzo datore di ipoteca, han proposto opposizione all esecuzione (già iniziata), a termini dell art. 615, secondo comma, c.p.c., affermando a) l illegittimità costituzionale per violazione delle disposizioni sul giusto processo (anche di matrice internazionale e comunitaria) degli artt. 638, 480 I comma e 649 c.p.c.; b) la nullità originaria delle clausole negoziali relative alla determinazione del tasso di interesse per violazione della disciplina antiusura. In particolare, in ordine al secondo dei profili di censura indicati, il ricorrente ha contestato la determinazione negoziale e l applicazione di un saggio di interessi superiore al tasso soglia di riferimento riportandosi alla consulenza di parte in atti. Ha, quindi, insistito per la sospensione della procedura esecutiva, chiedendo l accertamento delle rispettive poste di dare/avere, con conseguente rideterminazione della rata mensile e del debito residuo, oltre alla riduzione dell ipoteca. Pagina 1

2 Banca Popolare dell Emilia Romagna ha contestato in modo puntuale le doglianze avversarie, rilevando, quanto al profilo sub a) che la Corte costituzionale ha negato la fondatezza della questione di legittimità riproposta dagli opponenti e, quanto al profilo sub b), ha richiamato copiosa giurisprudenza di merito, formatasi dopo la nota sent. n 350/2013 della Suprema Corte, che ha escluso la rilevanza del tasso di mora nella determinazione originaria del tasso soglia. Ha chiesto, pertanto, il rigetto della pretesa avversaria. (2) Premesso che la presente opposizione va qualificata a termini dell art. 615 secondo comma c.p.c., in primo luogo, va affermata l assoluta irrilevanza della questione di legittimità costituzionale di cui al punto a) della superiore premessa. Nel caso di specie, infatti, il titolo esecutivo è costituito dal contratto di mutuo fondiario in forma pubblica notarile (titolo esecutivo stragiudiziale) del Pertanto, gli artt. 638 e 649 c.p.c. a stretto rigore non possono essere applicati al caso che ci occupa. Per quel che concerne, invece, l art. 480 c.p.c., unica norma concretamente applicabile, va evidenziato che la previsione di un termine dilatorio dalla notificazione del precetto per il compimento del primo atto di esecuzione (il pignoramento) non pregiudica affatto il principio del giusto processo e quello del contraddittorio giacché il debitore/terzo datore di ipoteca può contestare l invalidità (parziale) del contratto di mutuo in ogni tempo, a nulla rilevando la possibilità di procedere direttamente in via esecutiva, prima dell accertamento di merito. (3) Procedendo nella trattazione del merito in termini meramente sommari come prescritto per i procedimenti cautelari va rilevato che il debitore ha smesso di adempiere regolarmente il pagamento delle rate concordate a seguito di alcune vicende familiari e della crisi economica ( 5, pag. 2 del ricorso), proponendo una questione aperta dalla sentenza n 350/2014 della Suprema Corte che, nella parte motiva, ha affermato: La stessa censura (sub b), invece, è fondata in relazione al tasso usurario perché dalla trascrizione dell'atto di appello risulta che parte ricorrente aveva specificamente censurato il calcolo del tasso pattuito in raffronto con il tasso soglia senza tenere conto della maggiorazione di tre punti a titolo di mora, laddove, invece, ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p., e dell'art c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori. Pagina 2

3 La statuizione appena indicata ha provocato la proliferazione di ricorsi/domande giudiziali finalizzate ad ottenere l accertamento della nullità originaria delle clausole negoziali che prevedono un tasso di mora superiore alla soglia di riferimento posto che in sede amministrativa mai si è tenuto conto del tasso di mora ai fini della determinazione dell usura. Sull argomento, la giurisprudenza di merito risulta divisa giacché ad un orientamento minoritario che include il tasso di mora nel calcolo del tasso soglia, si contrappone un indirizzo di gran lunga dominante che, viceversa, esclude tale tasso in ragione della natura risarcitoria dello stesso. All esito di un attenta riflessione giuridica, questo giudice ritiene di aderire all orientamento minoritario, condensato nella massime pregevolmente espresse da Tribunale Udine 26 settembre Est. Massarelli: per stabilire se vi è o meno una clausola usuraria all interno di un contratto, occorre - come ribadito dall ormai consolidato orientamento della Cassazione - rilevare anche gli interessi moratori: la norma di interpretazione autentica (d.l. n. 394/2000) della legge sull usura, infatti, prevede espressamente che, al fine di verificare l eventuale superamento del «tasso soglia», vanno prese in considerazione tutte le voci del carico economico caricato sul cliente, nessuna esclusa. In effetti, il sistema della legge n. 108/96 vuole porre un limite, massimo e perentorio, entro il quale ricomprendere tutti i costi del credito, relativi ad ogni criticità e/o patologia presente o futura. Ogni pattuizione eccedente è considerata usura, ed in ciò si qualifica il presidio imperativo. La tesi secondo cui non sarebbe possibile, ai fini della verifica del superamento del «tasso soglia», prendere in esame anche gli interessi di mora pattuiti, poiché il TEGM periodicamente rilevato dalla Banca d Italia non è determinato considerando anche gli interessi di mora praticati dal mercato, è infondata. Infatti, la soglia di usura oggettiva, secondo la legge, deve essere stabilita in funzione della natura e della tipologia del credito (non della natura del tasso praticato) ed è costruita sulla fisiologia, non sulla patologia del rapporto. Nel calcolo finalizzato alla verifica del superamento del «tasso soglia», il tasso degli interessi corrispettivi va sommato alla maggiorazione (c.d. «spread») prevista per la determinazione del tasso moratorio; e non al tasso moratorio stesso. La verifica dell usura, secondo la legge n. 108/96, va condotta determinando il tasso effettivo Pagina 3

4 globale annuo concretamente pattuito (e non i tassi semplici indicati in contratto). Il tasso di mora non è un tasso effettivo in sé e per sé rilevante per la verifica del superamento della soglia di usura; esso è solo uno dei tassi semplici, una delle tante voci che integra il tasso corrispettivo e concorre ad individuare il costo effettivo del credito. Constatato il superamento della soglia di usura da parte del TEG, l applicazione dell art. 1815, comma 2, c.c. determina la gratuità dell intero negozio e, pertanto, l obbligo di restituzione del solo capitale mutuato. A sostegno dei principi appena espressi militano le seguenti ragioni: 1. la legge n. 108 del 1996 ha individuato un unico criterio ai fini dell'accertamento del carattere usurario degli interessi (la formulazione dell'art. 1, 3 comma, ha valore assoluto in tal senso non delineando il legislatore alcuna differenza tra interesse corrispettivo o moratorio questo, peraltro, è l orientamento espresso dalla cassazione penale); 2. nel sistema era già presente un principio di omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione, come emerge anche dall'art. 1224, 1 comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura. Il ritardo colpevole, poi, non giustifica di per sé il permanere della validità di un'obbligazione così onerosa e contraria al principio generale posto dalla legge. Nel determinare, perciò, l'usura non vi è differenza alcuna tra interesse corrispettivo ed interesse moratorio: entrambi concorrono alla formazione del TEG. 3. La questione è stata risolta dallo stesso legislatore. Infatti, l'art. 1, comma 1, del d.l , n. 394, di interpretazione autentica dell'art. 644 cod. pen., convertito in legge con modificazioni dall'art. 1, l. 28/02/2001, n. 24, riconduce alla nozione di interessi usurari quelli convenuti «a qualsiasi titolo», e la relazione governativa che accompagna il decreto fa più esplicito riferimento a ogni tipologia di interesse, «sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio». In tal senso si è pronunciata anche la Corte Costituzionale, in una sentenza chiamata ad esprimersi nei giudizi di legittimità costituzionale sollevati dalla l. n. 24/ Nello specifico, la Consulta ha precisato, seppur in un obiter dictum, che «(v)a in ogni caso osservato - ed il rilievo appare in sé decisivo - che il riferimento, contenuto nell'art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi "a qualunque titolo convenuti" rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione - l'assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori. 5. La Pagina 4

5 stessa Corte di Cassazione, con una chiara sentenza del 2003, ha ritenuto che: " in tema di contratto di mutuo, l'art. 1 della legge n. 108 del 1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che gli interessi moratori, ma non si applica ai contratti contenenti tassi usurari stipulati prima della sua entrata in vigore se relativi a rapporti completamente esauriti al momento dell'entrata in vigore della legge. Il dato fondamentale, se si assume che l'usura si concreta al momento della pattuizione, non sta nell'aspettare la mora, ma bisogna ponderare, essendo l'interesse moratorio altra cosa rispetto all'interesse corrispettivo, come sia stato convenuto al momento della confezione dell'atto-contratto. In altri termini, se per il legislatore vale il momento della pattuizione e non dell'esecuzione-dazione, ne consegue che in quel dato momento devono essere valutati tutti gli elementi del TEG, a prescindere dalla loro funzione esplicativa. Ciò determina che l'interesse corrispettivo si deve sommare a quello moratorio per poi essere confrontato con il tasso soglia, per stabilire se vi sia o meno travalicamento e perciò usura. Questi fondamentali assunti non possono neppure essere smentiti dalla Banca di Italia, che ha diramato una nota (03/07/2013) secondo cui gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG, in ragione del fatto che trattasi di oneri eventuali la cui debenza ed applicazione cadono solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente. In proposito autorevole dottrina, di converso, ha precisato significativamente: la sussistenza di una disparità di vedute tra la Cassazione e le Autorità di Vigilanza non è certo una novità né in sé né tanto meno nel contesto normativo dell'usura e sta per così dire nell'ordine delle cose che è connaturato al diritto vivente: in questa prospettiva, l'ultimo Comunicato della Banca di Italia ( ) sembrerebbe potere anche suonare forse come una sorta di replica al più recente arresto del Supremo Collegio (Cass. civ. Sez. I, , n. 350). Tanto premesso in termini generali e affermata, ab origine, la necessità di ricomprendere nel calcolo del TEG l interesse di mora (pari al tasso corrispettivo più lo spread indicato in contratto), la stessa relazione tecnica di parte determina l infondatezza della richiesta di sospensione della presente procedura. Pagina 5

6 Infatti, anche a ritenere la gratuità del contratto di mutuo tra le parti, dal conteggio che si legge a pag. 11 del doc. 3 di parte opponente emerge che il debitore, a fronte dell erogazione di ,00, ha pagato solo ,45 (somma corrisposta a titolo di capitale e interessi, secondo quanto affermato dal consulente di parte) residuando un credito di ,55 sul solo capitale. In altri termini, se si vuole imputare tutto quanto corrisposto dal debitore al solo capitale, residua pur sempre un credito in favore della banca. In conclusione quindi, l istanza di sospensione deve essere respinta. La complessità tecnico giuridica delle questioni trattate e la presenza di un evidente contrasto giurisprudenziale sugli argomenti trattati costituiscono gravi motivi che giustificano la compensazione delle spese di fase. P.Q.M. - respinge la richiesta di sospensione della procedura esecutiva n 134/2014; - compensa le spese di fase; - fissa in giorni 90 il termine per la proposizione del giudizio di merito, nel rispetto dei termini a comparire di cui all art. 163 bis c.p.c.. Si comunichi. Avezzano, 26 gennaio 2015 Il Giudice dott. Francesca Proietti Pagina 6