I contratti della distribuzione: come presidiare il mercato tedesco

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1 I contratti della distribuzione: come presidiare il mercato tedesco Mattia Dalla Costa Avvocato / Rechtsanwalt 20 febbraio 2018

2 INDICE 1. Il Contratto di Agenzia 3. Il Contratto di Distribuzione 4. Le Condizioni Generali di Vendita 2

3 1. Contratto di Agenzia libertà della forma, ad eccezione che per lo star del credere ( 86b HGB) e per il divieto di concorrenza successivo alla scadenza del contratto ( 90a HGB); ma ex 85 HGB (similmente a 1742 c.c.) diritto alla formalizzazione del rapporto per iscritto in difetto diritto alla risoluzione del rapporto da parte del richiedente la formalizzazione 3

4 2. Esclusiva - diversamente dal diritto italiano (art c.c.), deve essere prevista espressamente nel contratto ma vedi rapporti di fatto - possibilità di prevedere clienti riservati alla preponente: si consiglia di indicare i nominativi dei clienti, diversificare tra generi di prodotto, limitare i divieti alle vendite attive etc. 4

5 3. Provvigione - diritto alla provvisione sorge - quando il negozio è stato concluso per effetto dell agente, 87 I HGB - per negozi con terzi già acquisiti dall agente come clienti, 87 I HGB - in caso di territori riservati (Bezirks- und Alleinvertreter), esiste il diritto alla provvigione anche per affari conclusi nel territorio assegnato senza l intervento dell agente (ad eccez. dei clienti riservati se pattuito), 87 II HGB 5

6 3. Provvigione diritto alla provvigione esiste anche successivamente alla cessazione del contratto di agenzia se la vendita è stata conclusa dopo la cessazione del contratto di agenzia e la conclusione del negozio è da ascriversi all agente (la conclusione del negozio è avvenuta entro un periodo di tempo adeguato (2/3 mesi) dopo il venir meno del rapporto di agenzia: opportunità di una previsione contrattuale) l ordine del cliente viene spedito dall agente o dall imprenditore prima della cessazione del contratto di agenzia, 87 III, Nr. 1 HGB 6

7 3. Provvigione Il diritto alla provvigione viene meno: - se secondo criteri obiettivi si accerta che la preponente non ottiene il pagamento dal cliente nonostante il suo sforzo operoso (zumutbare Anstrengungen) ( 87a II HGB): da verificare nel caso concreto (fallimento, azione giudiziaria intrapresa, diffida etc.) - nullità delle clausole derogative a tale principo ( 87a V HGB) - se la mancata esecuzione del contratto non è imputabile alla preponente ( 87a III HGB) 7

8 3. Provvigione Calcolo della provvigione secondo l importo che deve essere pagato dal cliente, non possono essere detratti sconti o costi accessori qualora non dettagliati in fattura ( 87b II HGB) Spese Art c.c.: l agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia 87d HGB: diritto al rimborso se è prassi del commercio: opportunità di una previsione contrattuale 8

9 3. Provvigione - prescrizione dei diritti relativi al rapporto di agenzia in 3 anni, con decorrenza dalla fine dell anno in cui è sorto il diritto (ad es. risoluzione del contratto) ( 195 BGB) - il territorio non può essere ridotto unilateralmente dal preponente (vedi importanza di prevedere un fatturato minimo) - 90a HGB: possibilità di prevedere patto di non concorrenza successivo alla scadenza del contratto: max 2 anni (come per l art bis c.c.) con obbligo di pagamento di un compenso 9

10 4. Disdetta ( 89 I HGB) Disdetta per contratto a durata indeterminata 1 mese di preavviso - 1 anno di durata 2 mesi di preavviso - 2 anni di durata 3 mesi di preavviso - dai 3 ai 5 anni di durata 6 mesi di preavviso - oltre ai 5 anni di durata 10

11 4. Risoluzione possibilità di risoluzione per giusta causa senza preavviso ( 89a I HGB) ed eventuale diritto al risarcimento del danno se la causa è imputabile all altro contraente ( 89a II HGB) 11

12 4. Indennità Indennità di fine rapporto analogia con quanto previsto dall art c.c. 89b HGB: limite massimo: una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni lorde riscosse dall agente negli ultimi 5 anni: tale previsione non può essere esclusa ( 89b IV HGB). Tale diritto decade se non viene fatto valere entro 1 anno anche con lettera scritta ( 89b IV HGB) 12

13 4. Indennità possibilità di detrarre dall indennità: - parte della contribuzione della preponente ai costi dell agente (qualora il preponente contribuisca ai costi) - eventuali contributi pensionistici pagati dalla preponente 13

14 4. Indennità l agente ha il diritto all indennità di fine rapporto se: - l agente ha acquisito nuovi clienti - l agente ha riacquisito clienti perduti - l agente ha aumentato il fatturato con i clienti esistenti periodo di riferimento: provvigioni dovute all agente sulla base della media annuale delle retribuzioni percepite negli ultimi 5 anni grado di possibilità che questi clienti rimangano dopo la cessazione del rapporto con l agente? percentuale di perdita dei clienti per l agente, ad es. 25% durata del periodo in cui l agente perde i clienti? ad es. 4/5 anni detrazione del tasso di compensazione ( Abzinsung ) a favore dell agente per il pagamento immediato dell indennità: ad es. 10% 14

15 5. Contratto di Distribuzione - libertà della forma contrattuale - l esclusiva deve essere prevista (vedi però esclusive di fatto) - importanza di prevedere condizioni di risoluzione del contratto in caso di determinati inadempimenti - preventiva registrazione dei propri marchi, nomi di dominio e segni distintivi, prevedere clausole ad hoc 15

16 5. Contratto di Distribuzione mancato raggiungimento dei minimi di acquisto: facoltà di risolvere il contratto revoca dell esclusiva diritti di privativa industriale (brevetti, marchi, nomi di dominio, modelli etc.): in capo alla mandante? anche per prodotti sviluppati congiuntamente? licenza irrevocabile gratuita? 16

17 6. Territorio Concesso contrarietà ai principi comunitari e tedeschi in materia di concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB Kartellgesetz) della protezione territoriale assoluta: possibilità di vietare le vendite attive fuori zona e non quelle passive (ossia quelle frutto di ordini spontaneamente inoltrati dai clienti ad un soggetto diverso dal concessionario di zona) quanto al rapporto contrattuale a tempo indeterminato, il Reg. CE 330/10 in materia di accordi verticali fissa in 5 anni la durata massima dell obbligo di esclusiva a carico del distributore 17

18 7. Durata del Contratto applicazione giurisprudenziale del 89b HGB (indennità in caso di cessazione del rapporto dell agente) in via analogica al rapporto di distribuzione (vedi BGH Az. VIII ZR 6/03): se il distributore è obbligato direttamente o indirettamente (facoltà della mandante di verificare i report di vendita) a comunicare il nominativo dei suoi clienti alla mandante; se il distributore fa parte dell organizzazione di vendita della mandante secondo i seguenti criteri elaborati dalla giurisprudenza: - divieto di concorrenza alla mandante e obbligo di acquisto dalla mandante, al distributore è concesso un territorio determinato; - obbligazione di usare il marchio della mandante; - previsione di minimi di acquisto e obbligo di tenuta di stock minimo - esecuzione del servizio after-sale secondo le garanzie della mandante 18

19 Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH TASSAZIONE IMPOSTE DIRETTE Körperschaftssteuer (KSt): imposta sul reddito delle società, determinato sulla base del bilancio annuale 15% Solidaritätszuschlag (SolZ): contributo di solidarietà, addizionale del 5,5% sul 15% della KSt 0,825% Gewerbesteuer (GewSt) : imposta comunale sul reddito d impresa, varia in ogni singolo comune; di media 14% (ma Monaco = 17,15%) peso fiscale totale 29,825 % Grundsteuer GrSt : imposta comunale sugli immobili; percepita dalle municipalità sulla proprietà immobiliare situata in Germania indipendentemente dalla nazionalità del proprietario; varia intorno alla cifra di 1000 l`anno

20 8. Condizioni Generali di Vendita esigenza di conoscibilità e di accettazione richiedere la sottoscrizione nella fase iniziale delle trattative si consiglia di prevedere l esclusione delle condizioni generali di controparte e di far rinvio espresso alle proprie condizioni ed alla riserva di proprietà nelle conferme d ordine, fatture e nei documenti contrattuali (SLA, specifiche tecniche etc.) si consiglia di pubblicarle nel proprio sito internet 20

21 8. Condizioni Generali di Vendita possibilità di prevedere secondo il dir. italiano che i termini di consegna non rivestono carattere essenziale: non ammissibile secondo il dir. tedesco: porre limite al risarcimento: max % del prezzo dichiarare che per le specifiche richieste dall acquirente il venditore non risponde (vedi però responsabilità da prodotto) riserva di proprietà ( Eigentumsvorbehalt ) (fondamentale in caso di fallimento dell acquirente) 21

22 8. Condizioni Generali di Vendita art. 130 del Codice del Consumo (D.L /206): in caso di mancanza di conformità, i consumatori hanno diritto ad avere la merce difettosa: riparata o sostituita a carico del venditore, o, qualora tale riparazione o sostituzione sia impossibile o sproporzionata, di ottenere la riduzione del prezzo di acquisto o la risoluzione del contratto (ma non in caso di difetti lievi). 22

23 8. Condizioni Generali di Vendita Art c.c.: in caso di difetti delle merce, gli acquirenti non consumatori hanno diritto alla: riduzione del prezzo di acquisto o risoluzione del contratto ai sensi dell art c.c. 23

24 8. Condizioni Generali di Vendita possibilità di limitare la garanzia del venditore alla sostituzione del pezzo difettoso, escludendo il risarcimento dei danni (eccetto che in caso di dolo o colpa grave) particolarità del dir. italiano: il diritto di regresso del rivenditore nei confronti del produttore, previsto dall art. 131 del Codice del Consumo, può essere escluso in caso di difetto di conformità del prodotto 24

25 8. Condizioni Generali di Vendita adempimento successivo ovvero eliminazione del vizio o consegna di una cosa esente da vizi ( 437 n. 1, 439 BGB) il diritto all adempimento successivo é escluso, non appena il creditore ha richiesto il risarcimento del danno al posto della prestazione ( 281 IV BGB) la risoluzione é esclusa se il difetto é irrilevante ( 323 V 2 BGB). riduzione del prezzo esclude recesso/risarcimento danni in luogo della prestazione ( 437 n. 2, 440 BGB) 25

26 8. Condizioni Generali di Vendita la prescrizione del diritto di garanzia per vizi nei contratti business to business può essere inferiore a 24 mesi (che vale per i consumatori) ed anche a 12 mesi nel dir. tedesco in caso di denunce dei vizi, i pagamenti dell acquirente possono essere trattenuti in misura adeguata ai vizi: possibilità di escludere tale clausola secondo dir. italiano 26

27 8. Condizioni Generali di Vendita oltre al proprio Foro (Vicenza) prevedere la possibilità unilaterale di adire il Foro della controparte (ad es. Monaco). Il decreto ingiuntivo italiano contro soggetti esteri è sempre la via migliore? (opposizione, luogo di consegna diversa da franco fabbrica venditore, esecuzione del decreto all estero) attenzione alle clausole arbitrali: utili in certi paesi (USA) ma non sempre, specie per Stati come la Germania; pericolo di costi assai elevati per scelte errate sulle camere arbitrali estere da adire 27

28 8. Condizioni Generali di Vendita legge applicabile: evitare quella di paesi terzi al contratto applicazione della legge del venditore applicazione della Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci: se non è esclusa si applica: ad es. rinvio all art. 11 ai fini dell esclusione dell art c.c. (doppia firma), all art. 46 ai fini della riparazione e sostituzione del prodotto difettoso, ai fini del risarcimento dei danni diretti ed indiretti prevedibili (per l acquirente) 28

29 DISCLAIMER L AUTORE NON RISPONDE PER EVENTUALI DANNI DERIVANTI DALL USO DELLE PRESENTI INFORMAZIONI CHE SONO INDICATE SOLO COME RICHIAMI GENERICI DI POWER POINT AI FINI DI CONSENTIRE UNA DISCUSSIONE DURANTE L ESPOSIZIONE. TALI INFORMAZIONI NON POSSONO SOSTITUIRSI AD UNA SPECIFICA ATTIVITÀ DI CONSULENZA LEGALE AGGIORNATA AL QUALE L UTENTE DEVE RIVOLGERSI. LA PRESENTAZIONE E STATA PREDISPOSTA DALL AVVOCATO E RECHTSANWALT MATTIA DALLA COSTA ED E TUTELATA AI SENSI DELLA NORMATIVA A TUTELA DEL DIRITTO DI AUTORE: OGNI RIPRODUZIONE, ANCHE PARZIALE, E VIETATA DALLA LEGGE. 29

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