ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

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1 ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI PROF.SSA CARMENCITA GUACCI

2 Indice 1 ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL ATTO AMMINISTRATIVO L IMPUGNAZIONE DEI REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI ESISTENZA, VALIDITÀ ED EFFICACIA DELL ATTO AMMINISTRATIVO GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DELL ATTO AMMINISTRATIVO LA LEGITTIMITÀ E L OPPORTUNITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO LA CLASSIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI I PROVVEDIMENTI AMPLIATIVI I TIPI DI AUTORIZZAZIONI di 33

3 1 L evoluzione degli ordinamenti occidentali ccdd. "a diritto amministrativo intercorsa negli decenni ha spostato l attenzione dall atto alla funzione amministrativa, e quindi al procedimento ed al provvedimento che ne costituiscono rispettivamente, la forma giuridica. Sulla nozione di atto amministrativo non vi è una unanimità di vedute atteso che manca una sua definizione legislativa. Una parte della dottrina dichiara che sono atti amministrativi quelli ai quali si applica il regime di diritto amministrativo, vale a dire il regime costituito dai principi generali e dai principi più specifici che riguardano l attività e l organizzazione amministrativa nonché la tutela giurisdizionale. La teoria dell atto amministrativo, inizialmente, venne modellata pressoché unitamente sulla teoria del negozio giuridico, distinguendo tra atti amministrativi negoziali, costituenti dichiarazioni di volontà volte alla realizzazione di finalità pubbliche e meri atti amministrativi, costituenti dichiarazioni di scienza, conoscenza. In altri termini, il criterio discretivo, dunque, veniva individuato nell elemento psichico della volontà. Tale orientamento venne, poi criticato, atteso che mentre l atto amministrativo è sempre vincolato nella finalità, il negozio giuridico, per definizione, assegna al soggetto che lo pone in essere il pieno dominio dei propri fini La questione delle affinità e differenze con il negozio è stata abbandonata quando, rafforzandosi le nozioni specifiche del diritto amministrativo, l opinione prevalente ha ristretto la nozione di atto amministrativo a quello che la pubblica amministrazione adotta quando agisce come autorità. La dottrina più recente ricostruisce la tematica dell atto amministrativo in base alle due tendenze principali cui si ispira la moderna attività amministrativa: a) funzionalizzazione, che si concretizza nel provvedimento amministrativo caratterizzato dalla manifestazione di volizione e dalla imperatività. Quest ultima costituisce l idoneità del provvedimento efficace, anche se invalido a produrre unilateralmente la costituzione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche indipendentemente dalla volontà dei destinatari. b) Procedimentalizzazione, ovvero uno degli schemi principali attraverso cui si esplica l attività amministrativa. Infatti, solo raramente la pubblica amministrazione persegue i suoi fini con l emanazione di un singolo atto o di atti isolati, utilizzando, invece, una serie di atti tra loro concatenati e coordinati, finalizzati all emanazione di un atto finale: il provvedimento, espressione concreta della funzione amministrativa. 3 di 33

4 Proprio sulla scia della procedimentalizzazione dell attività amministrativa è possibile distinguere tra meri atti amministrativi ( o atti strumentali del procedimento es.: proposte, pareri, istanze, ecc. che hanno una rilevanza unicamente interna al procedimento stesso) e provvedimento (atto finale della serie procedimentale, esprime la volizione della pubblica amministrazione ed è generalmente, il solo atto del procedimento ad avere efficacia esterna, e, quindi, ad influire sulle situazioni soggettive dei privati). In altri termini, secondo tale tesi, sono atti ( o meri atti) amministrativi quelli che precedono il provvedimento amministrativo e lo preparano, così come quelli che lo seguono in funzione integrativa dell efficacia (comunicazioni, controlli). Il provvedimento coincide, invece, con la decisione, rispetto ad essa gli atti del procedimento hanno una funzione preparatoria, servente o ausiliaria. Da quanto sopra detto possiamo distinguere il genus dell atto amministrativo dalla species più rilevante del provvedimento. 4 di 33

5 2 Elementi costitutivi dell atto amministrativo Secondo una consolidata opinione gli elementi costitutivi dell atto amministrativo sono i seguenti: il soggetto, l oggetto, la forma, il contenuto e la finalità. Per soggetto si intende l autore dell atto che, almeno di regola, deve essere una pubblica amministrazione: non vi è atto amministrativo che non sia emanato da un autorità amministrativa. L oggetto corrisponde al termine passivo dell atto e cioè al destinatario e /o al bene nei cui confronti esso opera. La forma è la veste giuridico formale con cui l atto, passando attraverso la procedura della sua formazione così come predisposta dall ordinamento, si manifesta. Il contenuto rappresenta la parte propriamente precettiva dell atto, e cioè il suo dispositivo, e dunque quel che l atto realizza nel mondo giuridico. Infine, la finalità consiste nell interesse pubblico specifico fissato da una fonte dell ordinamento che l atto deve realizzare in concreto. Distinzione degli atti amministrativi. La dottrina opera varie classificazione dell atto amministrativo. In relazione alla natura dell attività esercitata si distinguono: a) atti di amministrazione attiva: diretti a soddisfare immediatamente gli interessi propri della pubblica amministrazione (tali sono i provvedimenti); b) atti di amministrazione consultiva: tendenti a consigliare, illuminare, mediante consigli tecnici, giuridici o economici, gli organi di amministrazione attiva (tali sono i pareri); c) atti di amministrazione di controllo: diretti a sindacare, sotto il profilo della legittimità o del merito, l operato dell amministrazione attiva (es: controlli). In relazione all elemento psichico, di cui sono manifestazione di volontà distinguono a) atti consistenti in manifestazioni di volontà; b) atti consistenti in manifestazione di conoscenza; c) atti consistenti in manifestazione di giudizio; d) atti di natura mista. In relazione alla discrezionalità si distinguono: a) atti discrezionali, quando la norma, dopo aver determinato l'interesse pubblico che si intende perseguire con l atto amministrativo, lascia all amministrazione un margine di manovra, rispetto ai modi, o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti; b), atti vincolati sono gli atti con cui la pubblica amministrazione non ha alcun margine di manovra; anzi essa è obbligata ad intervenire nei modi previsti dalla legge, senza alcuna valutazione dell'interesse pubblico e di quello dei privati che sono coinvolti dall atto amministrativo. 5 di 33

6 Sotto il profilo degli effetti, l atto amministrativo può essere ampliativo o restrittivo della sfera giuridica altrui; inoltre può ulteriormente distinguersi tra gli atti costitutivi, che creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente e gli atti dichiarativi che accertano una determinata situazione senza influire su di essa. Sotto il profilo dei destinatari, l atto amministrativo può essere particolare, cioè destinato ad un unico soggetto, collettivo, cioè destinato ad una pluralità individuata di soggetti che a loro volta possono essere: a) atti plurimi: formalmente unici, ma scindibili in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari ( si pensi al decreto con cui vengono nominati i vincitori di un concorso). I singoli atti sono fra di loro indipendenti e l annullamento di uno di essi non travolge anche gli altri; b) atti collettivi: con essi la pubblica amministrazione manifesta la propria volontà, unitariamente ed inscindibilmente, verso un complesso di individui unitariamente considerati ( es. l ordine di scioglimento di un Consiglio comunale). Dalla natura di atto unitario, consegue che ogni vizio inficia l atto nella sua totalità ( a differenza dell atto plurimo). c) Gli atti generali, sono quelli destinati ad una pluralità non predeterminabile a priori di soggetti, ma determinabili in un momento successivo, e cioè al momento della loro esecuzione (ad esempio i bandi di concorso). Si discute in dottrina se anche i regolamenti siano da ricondurre alla predetta categoria. Nella terminologia corrente, anche legislativa, in genere i regolamenti sono definiti atti amministrativi generali a contenuto normativo. Alla luce della definizione data, si rileva che i caratteri generali dei regolamenti sono: 1) la generalità, intesa come indeterminabilità dei destinatari e, quindi, idoneità di ripetizione nell applicazione della norma, 2) l astrattezza, intesa come capacità di regolare una serie indefinita di casi; 3) l innovatività, intesa come capacità a concorrere a costruire o ad innovare l ordinamento giuridico, ossia ad immettere nuove norme nel tessuto ordinamentale. E appunto tale ultimo requisito che costituisce il fondamentale elemento di differenziazione rispetto agli atti generali definiti atti amministrativi che pur se caratterizzati dalla indeterminabilità dei destinatari (quanto meno in via aprioristica), sono sprovvisti però di forza normativa. A tale fondamentale elemento differenziatore delle due figure è da aggiungere quello costituito dal fatto che mentre gli atti generali sono caratterizzati dalla determinabilità a posteriori dei destinatari, i regolamenti, invece, sono connotati dalla indeterminabilità anche a posteriori di tali destinatari, che sono, come detto, la generalità dei soggetti cui il regolamento è rivolto. 6 di 33

7 3 L impugnazione dei regolamenti amministrativi In dottrina e giurisprudenza si è posta la questione se il regolamento, essendo atto formalmente amministrativo, debba essere impugnato nel termine decadenziale o se debba essere impugnato, posta la sua inidoneità a produrre l'immediata incisione della sfera giuridica altrui, congiuntamente al relativo provvedimento d'attuazione. L impugnativa, di regola, presuppone un interesse concreto e attuale di chi la propone. Il regolamento essendo caratterizzato dall astrattezza e generalità, di norma esso non sarà in grado di incidere direttamente sulle situazioni soggettive dei destinatari, né di far nascere l interesse alla sua impugnazione. Invece, il regolamento necessiterà, per la sua applicazione in concreto, di un successivo provvedimento di attuazione, per cui sarà quest ultimo ad incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari. Di conseguenza, colui che intenda impugnare dovrà procedere alla doppia impugnativa, ovvero dovrà impugnare sia il regolamento che il provvedimento di attuazione ad esso relativo, poiché è solo con l adozione dell atto concreto esecutivo di quello a contenuto generale, che il privato potrà conoscere il pregiudizio recato al suo interesse. Sotto il profilo del procedimento amministrativo, l atto amministrativo può essere interno al procedimento stesso e finalizzato all'adozione del provvedimento finale e conclusivo del procedimento (si pensi ad esempio ad un parere non vincolante); in tal caso l'atto procedimentale non è autonomamente impugnabile. Diverso è, invece, il caso dell'atto presupposto che, analogamente posto a base di un diverso provvedimento amministrativo, è, tuttavia, di per sé, atto conclusivo di un autonomo procedimento amministrativo e, come tale, autonomamente impugnabile (si pensi, a titolo esemplificativo, alla dichiarazione di pubblica utilità). Sotto il profilo del soggetto che li pone in essere, gli atti amministrativi possono essere adottati da un solo organo o da più organi e, in tale ultimo caso, si distingue ulteriormente tra gli atti complessi, gli atti di concerto, i contratti e gli atti di intesa. Nell'ampia categoria dell'atto amministrativo, assume specifico rilievo quella dei provvedimenti amministrativi, degli atti a rilevanza esterna e, di regola, a contenuto tipicamente discrezionale, con i quali la pubblica amministrazione, nel realizzare le finalità attribuitele dalla 7 di 33

8 legge, agisce imperativamente sulla sfera giuridica dei destinatari della sua decisione sia in senso ampliativo che in senso restrittivo. Gli atti paritetici, sono anch essi manifestazione di volontà, si distinguono dai provvedimenti perché non hanno un contenuto imperativo, e cioè non sono in grado di imporre modificazioni nella sfera giuridica dei destinatari. In questo caso la pubblica amministrazione, che è tenuta tassativamente per legge ad un comportamento nei confronti di altri soggetti in relazione ad un dato rapporto di diritto pubblico di natura patrimoniale conserva comunque il potere di far luogo essa stessa, in maniera unilaterale, alla definizione del rapporto che si instaura con tali soggetti, e quindi alla determinazione dell entità dei propri obblighi e dei corrispettivi altrui. Tipici esempi di atti paritetici sono la determinazione dello stipendio e la determinazione della indennità di espropriazione. Un altra importante distinzione è tra atti politici e atti di alta amministrazione. In particolare, sono definiti atti politici quelli in cui si estrinsecano l attività di direzione suprema della cosa pubblica (l indirizzo politico) e l attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca. In altri termini, gli atti politici sono quegli atti volti alla formulazione ed attuazione delle scelte mediante le quali si individuano i fini che lo Stato, in armonia, con le previsioni della Costituzione, intende perseguire in un dato momento storico. Ne consegue che la caratteristica fondamentale di tali atti è la liberta del fine, la quale consente, fra l altro, di operarne in via immediata la distinzione dalla categoria degli atti amministrativi. Gli atti politici costituiscono un numerus clausus, in quanto inammissibili al di fuori delle previsioni esplicitamente o implicitamente operate dalla Costituzione a riguardo. L art. 31 del R. D. 26 giugno 1924, n ( Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato), riprendendo la disposizione di cui all art. 24 della legge 31 marzo 1889 n. 5992, prevede l inammissibilità del ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale avverso atti e provvedimenti emanati dal Governo nell esercizio del potere politico. Dunque gli atti politici si caratterizzano per la loro insindacabilità. Tale aspetto è strettamente conseguenziale alla loro natura di atti liberi nella determinazione degli obiettivi da perseguire. Tuttavia, la fruibilità della predetta tutela è limitata legislativamente alle sole ipotesi in cui la lesione lamentata dal ricorrente concerna un diritto soggettivo. Esclusa la possibilità di esperire i rimedi amministrativi e giurisdizionali utilizzabili per gli atti amministrativi, rispetto a tali atti opera, tuttavia, un sistema di controlli e di sanzioni di carattere 8 di 33

9 politico, di competenza del corpo elettorale e del Parlamento, i quali possono, ad esempio, non riconfermare gli organi che si siano resi responsabili di una attività ritenuta meritevole di censura, ovvero ( con riferimento alle Camere) esprimersi con un voto di sfiducia. Il carattere dell insindacabilità degli atti politici è stato messo in discussione dall avvento del diritto dell Unione europea e, in particolare dalle conseguenze che la Corte di Giustizia ha ritenuto di far discendere dalla mancata attuazione, da parte del singolo Stato membro, delle direttive c.d. autoesecutive. A tal proposito, si deve immediatamente sottolineare che l organo giurisdizionale della Comunità ha affermato il principio della responsabilità dello Stato per mancato recepimento delle disposizioni emanate a livello europeo, con conseguente obbligo di risarcimento del danno scaturente da detto inadempimento ogniqualvolta questo dia luogo alla compromissione di posizioni giuridiche riconosciute ai singoli dall ordinamento sovranazionale. Per tale via la Corte configura una vera e propria ipotesi di fatto illecito del legislatore ed è di tutta evidenza che l assunto implica il necessario riconoscimento della sindacabilità dell operato del legislatore e delle sue scelte di fondo, traducendosi in una successiva sgretolazione del principio di insindacabilità degli atti politici di matrice legislativa. L esigenza di coniugare la conclusione raggiunta dalla Corte di giustizia ferma nel perseguire l effettiva applicazione del diritto europeo con la peculiarità, da sempre riconosciuta, della libertà dei fini degli atti politici, ha indotto la dottrina a riflessioni che sono, infine, sfociate nella considerazione che l atto normativo interno, laddove sia presente una fonte dell U.E. sovraordinata, deve in verità più propriamente essere considerato alla stregua di un atto meramente esecutivo di scelte già compiute della stesso legislatore europeo. Il momento politico di selezione degli obiettivi da attuare si sposta in definitiva a livello sovranazionale, con la conseguenza che è con riferimento a tale frangente che viene ad emergere il profilo dell insindacabilità in sede giurisdizionale. Gli atti di alta amministrazione, invece, costituiscono una species del più ampio genus degli atti amministrativi, dei quali recano i caratteri formali e sostanziali. Questi atti rappresentano il primo grado di attuazione dell indirizzo politico nel campo amministrativo, sono atti di suprema direzione della pubblica amministrazione, i quali segnano il raccordo tra la funzione di governo, che è espressione dello Stato Comunità, e la funzione amministrativa che è espressione dello Stato soggetto, e che essi realizzano al più alto livello. L attività di alta amministrazione attiene alle scelte di fondo dell azione amministrativa discrezionale ed è commessa ai supremi organi di direzione della pubblica amministrazione. I predetti atti ineriscono all attività amministrativa e sono soggetti 9 di 33

10 al regime giuridico proprio degli atti amministrativi. Essi sono perciò sottoposti al sindacato dei giudici, non diversamente dagli atti amministrativi; e, diversamente dagli atti politici, non sono liberi nelle scelta dei fini, ma sono legati pur nell ampia discrezionalità che caratterizza l alta amministrazione ai fini segnati dalle leggi. 10 di 33

11 4 Esistenza, validità ed efficacia dell atto amministrativo. Le categorie concettuali della esistenza, della validità e dell efficacia dell atto amministrativo sono riferibili a tutti gli atti giuridici, anche di diritto comune, pur assumendo una caratterizzazione peculiare con riferimento agli atti amministrativi. La categoria dell esistenza dell atto amministrativo concerne la cd. fisionomia giuridica. Per identificare in concreto un atto come amministrativo, occorre aver riguardo alla sua morfologia giuridica e ai cinque elementi costitutivi dell atto: soggetto, oggetto, forma, contenuto e finalità. In altri termini, affinché possa parlarsi della esistenza di un atto amministrativo è indispensabile che esso presenti effettivamente sussistenti tutti i suddetti elementi. La mancanza anche di uno solo di essi rende l atto (seppur esistente come documento) inesistente e cioè radicalmente nullo- in quanto atto amministrativo. La categoria della validità concerne la conformità dell atto al paradigma normativo di riferimento, Essa cioè sta ad indicare la necessità che ogni elemento costitutivo sia conforme alle prescrizioni per esso stabilite dalle fonti dell ordinamento. La efficacia di un atto amministrativo consiste nella sua attitudine a produrre effetti giuridici. L efficacia si lega all esistenza dell atto, e non alla sua validità. Essa, infatti, va tenuta separata da quest ultima, giacché una atto ben può produrre i suoi effetti pur essendo invalido. Quando si parla di efficacia giuridica si fa riferimento a due distinti concetti: da un lato, alla idoneità dell atto a produrre gli effetti suoi propri; e, dall altro all effettiva capacità di produrli. In altri termini, si può parlare di efficacia dell atto amministrativo in senso lato per intendere entrambi i concetti; di esecutività dell atto per intendere l astratta idoneità a produrre gli effetti giuridici previsti per esso dall ordinamento; e di efficacia in senso stretto, per intendere la effettiva capacità operativa dell atto. Dal punto temporale, l efficacia è di regola istantanea, ma si dà il caso di fattispecie ad efficacia retroattiva o differita, magari sottoposte a condizione sospensive. L efficacia sospesa paralizza gli effetti dell atto, ma non ne pregiudica la validità, piuttosto continua a presupporla. La differenza sostanziale tra inefficacia e invalidità degli atti consiste infatti nella circostanza che mentre la prima è il prodotto di taluni aspetti della volontà delle parti ovvero di elementi estrinseci al negozio, l invalidità è invece il portato di vizi intrinseci al negozio stesso. 11 di 33

12 Tipologia dell efficacia Sotto il profilo della differenziazione degli effetti prodotti da un atto, in teoria generale si distinguono almeno tre differenti tipi di efficacia: l efficacia costitutiva, l efficacia dichiarativa, e l efficacia preclusiva. Quando si parla di efficacia costitutiva si ha riguardo agli effetti prodotti dall atto nel costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive di uno o più destinatari determinati. Si pensi al caso della espropriazione: l adozione del relativo provvedimento comporta, contemporaneamente, da un lato, la perdita del diritto di proprietà e la nascita, in corrispondenza, del diritto ad ottenere l indennizzo; e dal lato opposto, l acquisizione del diritto di proprietà di quel dato bene ed il conseguente obbligo di indennizzare il soggetto espropriato. Diversamente, quando si parla di efficacia dichiarativa, ci si riferisce a quegli atti per i quali l effetto che determinano concretamente si produce, sì, al momento della loro emanazione, ma non è da essi determinato, visto che si limitano a riconoscere un dato, una qualità, che non è l atto a generare. In dottrina se ne distinguono tre ipotesi: a) la figura del rafforzamento, in virtù della quale l effetto dell atto si sostanzia, non già nel mutamento, bensì nella conferma di una situazione giuridica preesistente; b) la figura della specificazione, in virtù della quale l effetto si sostanzia, invece, nella precisazione del contenuto della situazione giuridica ( si pensi, ad esempio, ai provvedimento di spesa rispetto al relativo atto di impegno); c) la figura dell affievolimento, in virtù della quale l effetto, al contrario che nell ipotesi del rafforzamento, si traduce nella riduzione della forza della originaria situazione giuridica ( si pensi, ad esempio, alla cancellazione di un immobile demaniale del relativo elenco, conseguente al provvedimento di sclassificazione). Infine, l efficacia preclusiva si ha nei casi in cui, come è tipico degli atti di accertamento, l emanazione dell atto preclude, appunto ogni eventuale contestazione in ordine ad un fatto della cui verità si dubita. Ambito spaziale e temporale della efficacia. Con riguardo all ambito, o, se si vuole, ai limiti di applicazione della efficacia, occorre distinguere la efficacia spaziale dalla efficacia temporale. L efficacia spaziale ha riguardo alla delimitazione territoriale della efficacia dell atto. Gli atti emanati dagli organi degli enti territoriali nell esercizio delle proprie competenze, in linea di massima, producono effetti limitati al rispettivo ambito territoriale di competenza. Vi sono, però, delle eccezioni, in virtù delle quali taluni atti producono effetti nell ambito dell intero territorio nazionale, quando non anche fuori di esso. Si tratta in particolare di quegli atti 12 di 33

13 concernenti status o capacità (carta d identità). Ciò si spiega alla luce del fatto che la competenza per il rilascio di tali atti è attribuita al soggetto territorialmente competente nel luogo in cui la persona ha la residenza. Lo stesso principio, con le stesse eccezioni, vale parimenti per gli atti (ad esempio il passaporto o i provvedimenti di polizia) emanati dagli organi dello Stato a competenza territoriale limitata (Prefetture, Questure). L efficacia temporale L efficacia temporale dell atto amministrativo rileva sotto un duplice profilo: quello della decorrenza degli effetti e quello della loro durata sino alla eventuale cessazione. E peraltro noto che possono distinguersi quanto alla durata, atti ad effetto istantaneo (quale l ordine di demolizione di un manufatto abusivo) ed atti ad effetto prolungato nel tempo (quale la concessione d uso di un bene demaniale). Sempre sul piano temporale si fa differenza fra atti ad efficacia immediata e atti ad efficacia differita (o successiva). Il momento in cui gli effetti si producono coincide, di regola, con il momento del perfezionamento dell atto giuridico. Gli atti sottoposti a procedimenti di controllo, infine, essendo oggetto di un successivo procedimento volto all acclaramento della loro legittimità, esplicano la propria efficacia solo quando questo procedimento abbia esito positivo. Il controllo opera, in questo caso, come una vera e propria condizione sospensiva. Alcune osservazioni vanno poste a proposito della possibilità, per il provvedimento amministrativo di retroagire. Come è noto, il principio generale circa la irretroattività degli atti giuridici (art. 11 disp. prel. c.c.) rinviene, per quanto concerne i provvedimenti una importante eccezione. L efficacia retroattiva è infatti ontologicamente esplicata dai provvedimenti di secondo grado quali l annullamento, la convalida, la regolarizzazione. Non sono di certo ammessi provvedimenti retroattivi che incidano negativamente sulla sfera giuridica dei destinatari e, per costante giurisprudenza, non è consentita la decorrenza anteriore al verificarsi dei presupposti di fatto che condizionano l efficacia di un determinato atto. Alla retroattività degli effetti del provvedimento amministrativo si oppongono, peraltro, due principi di notevole portata: l uno si esprime nel brocardo factum infectum fieri nequit ( il fatto compiuto si oppone alla sua rimozione); l altro è costituito dalla buona fede e dal legittimo affidamento del destinatario di un precedente provvedimento amministrativo. 13 di 33

14 Può dunque ancora sostenersi che di regola il provvedimento amministrativo non può aver efficacia retroattiva, in applicazione del principio di legalità. Al principio fa eccezione il caso in cui vi sia il consenso dei destinatari del provvedimento e quello in cui quest ultimo produca solo effetti favorevoli. La ratio della prima ipotesi è di intuitiva evidenza. Quella della seconda si fonda sulla considerazione che il principio di irretroattività è posto a tutela dei soggetti passivi dell attività amministrativa, pertanto, non vi è motivo di impedire, che in presenza di ragioni d interesse pubblico provvedimenti esplichino retroattivamente i propri effetti favorevoli. In questa prospettiva è legittimata l adozione di provvedimenti ad efficacia c.d. ora per allora, che taluni definiscono retrodatazione per distinguerla dalla retroattività degli atti amministrativi: si tratta di atti che avrebbero dovuto essere emanati in un determinato tempo, ma che, per diverse ragioni, non lo furono. In ottemperanza a decisioni giurisprudenziali o a disposizioni normative sopravvenute o, ancora, all esercizio di poteri di autotutela, l amministrazione riporta la decorrenza degli effetti di un atto al momento in cui essi avrebbero dovuto prodursi, ancorché l atto stesso sia adottato solo in seguito. Dall effetto ripristinatorio di una situazione illegittimamente definita in precedenza scaturisce l efficacia anticipata nel tempo di questa categoria di atti. 14 di 33

15 5 Gli elementi accidentali dell atto amministrativo Anche nel campo del diritto amministrativo sono contemplati i c.d. elementi accidentali, che possono essere apposti ad atti discrezionali regolati da norme non cogenti, solo se ed in quanto non alterino il contenuto tipico. Sono elementi accidentali dell atto: la condizione, termine e modo (od onere). Secondo qualche autore, fra gli elementi accidentali rientrerebbero anche le riserve, atti con i quali la pubblica amministrazione si riserva appunto di adottare in futuro atti relativi allo stesso oggetto dell atto che emana. Il termine indica il momento dal quale l atto inizia ad avere efficacia (termine iniziale) oppure il momento a partire dal quale l efficacia cessa ( termine finale). La condizione è diretta a subordinare al verificarsi di un evento futuro ed incerto l inizio (condizione sospensiva) o la cessazione ( condizione risolutiva) della efficacia dell atto, ma solo nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione disponga la discrezionalità. Il modus, od onere, infine, si considera, di regola, non apponibile agli atti amministrativi, giacché viene qualificato come elemento tipico ed esclusivo degli atti di liberalità; si ritiene, tuttavia, che possa essere apposto a quelli che pur imponendo un facere ai destinatari, comunque determinano un ampliamento della loro sfera giuridica. I caratteri Gli atti amministrativi sono caratterizzati da autoritatività; esecutività; tipicità e nominatività; inoppugnabilità. Autoritatività: detta anche autoritarietà, consiste nella capacità dell atto di determinare i suoi effetti tipici nel mondo giuridico in via unilaterale, per il semplice fatto di provenite da una autorità amministrativa. a)l autoritatività può essere considerata la principale prerogativa del peculiare regime di cui gode l atto amministrativo, giacché da essa in qualche modo dipendono le altre. Questo carattere non va confuso con l imperatività che è propria soltanto dei provvedimenti, e che, proprio per ciò, mentre la imperatività si accompagna sempre all autoritatività, non è vero il contrario, ben dandosi il caso di atti autoritativi che non siano anche imperativi. b) L esecutività: il carattere della esecutività è la conseguenza diretta della autoritatività e sta ad indicare l astratta idoneità dell atto, semplicemente in quanto esistente, e proprio perché autoritativo, a produrre gli effetti tipici suoi propri. Una volta venuto in vita, vale a dire dotato di tutti i requisiti di esistenza, l atto produce i suoi effetti anche se illegittimo. Proprio perché consiste nella astratta idoneità 15 di 33

16 dell atto a produrre gli effetti per esso previsti dall ordinamento, l esecutività va tenuta distinta dalla efficacia giuridica in senso stretto. Tutto questo vuol dire che l atto, in virtù del carattere della esecutività, non necessariamente produce i suoi effetti, giacché la sua efficacia ben potrebbe essere postergata nel tempo in ragione di un elemento accidentale apposto all atto: una condizione, un termine, un modo; ovvero perché la disciplina legislativa del relativo procedimento amministrativo, disponga la sussistenza della fase eventuale, di cd. integrazione dell efficacia. L eventuale necessità di una ulteriore fase di integrazione dell efficacia dell atto non fa venire meno la sua esecutività, a meno che la fattispecie normativa non prescriva eccezionalmente che l atto debba essere recettizio. Questo significa che, salvo eccezioni, l atto amministrativo, purché esistente in quanto tale, è, per ciò solo, idoneo a produrre i suoi effetti, anche se questi dovessero essere postergati in ragione di una condizione integrativa dell efficacia.c) tipicità e nominatività. La tipicità e la nominatività sono una naturale conseguenza del principio di legalità. Tipicità significa che i tipi degli atti amministrativi sono individuati dalla legge, la quale stabilisce, per ciascuno di essi, il contenuto e la finalità. In altri termini, non esiste un atto amministrativo che non abbia il suo schema giuridico fissato dalla legge. La violazione della tipicità, configura il vizio di eccesso di potere, e permette che attraverso questo, si realizzi, da parte del giudice amministrativo il sindacato sugli atti più ampio e significativo possibile. Collegata alla tipicità è la nominatività. L ordinamento, per ogni tipo di atto, prevede anche il nomen iuris: a tal proposito si dice che i provvedimenti amministrativi costituiscono numerus clausus, e cioè sono soltanto quelli previsti dalla legge. In definitiva, la nominatività, più che indicare il tipo di atto, individua il nomen iuris che la norma positiva ha, volta per volta, assegnato ad una funzione: questo perché, appunto, essa è indissolubilmente collegata alla tipicità. d) Inoppugnabilità: questo carattere consiste in ciò che l atto, una volta decorsi sessanta giorni dalla sua piena conoscenza ( che può avvenire con la pubblicazione, la notificazione ecc.) ove non venga impugnato davanti al giudice amministrativo, da chi vi abbia interesse, in qualche modo si consolida, diventa, cioè, non più impugnabile, ossia, appunto, inoppugnabile. L inoppugnabilità non ha nulla a che vedere con la non impugnabilità: un atto diventa inoppugnabile per effetto del trascorrere del tempo; un atto, invece, non è impugnabile per ragioni che attengono, in un certo senso, alla sua natura, il che ricorre solo in determinate ipotesi. Il principio generale, infatti, è quello della impugnabilità degli atti amministrativi, a sancirlo è la stessa Costituzione, dal combinato disposto degli artt. 24 (secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi) e 113 ( secondo cui Contro gli atti della 16 di 33

17 pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa). Tuttavia, gli atti amministrativi per essere impugnabili devono aver leso una situazione giuridica soggettiva: un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Diversamente dalla inoppugnabilità, quindi la non impugnabilità non riguarda tutti i provvedimenti amministrativi, essa è propria soltanto di alcune categorie di atti, e segnatamente di quelli che, per loro natura, non sono idonei a determinare la lesione di una situazione giuridica soggettiva. Pertanto, non sono impugnabili: a) gli atti endoprocedimentali, altrimenti detti atti preparatori, b) gli atti meramente esecutivi, e c) gli atti meramente confermativi. Si definiscono endoprocedimentali o preparatori, tutti gli atti interni ad un procedimento amministrativo, (come ad esempio i pareri, le proposte, ecc.) i quali di regola sono manifestazioni non di volontà, bensì di conoscenza o di apprezzamento. Tali atti non sono impugnabili atteso che non ledono direttamente con la sfera giuridica del destinatario, non sono in grado di determinare la lesione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, l unico atto idoneo a produrla è di regola il provvedimento amministrativo. Gli atti preparatori non devono essere confusi con gli atti presupposti, dai quali occorre tenerli distinti. Mentre i primi non hanno autonomia funzionale, essendo atti interni ad un procedimento, e, dunque, di per sé, non sono idonei a produrre la lesione, gli atti presupposti, invece, hanno piena autonomia funzionale, e perciò, avendo autonoma capacità lesiva, sono autonomamente impugnabili, sebbene, in concreto, debbano essere impugnati insieme all atto consequenziale. Non sono impugnabili anche gli atti meramente confermativi, i quali si devono distinguere dagli atti di conferma veri e propri, che costituiscono espressione della cd. autotutela o meglio del riesercizio del potere. L atto di vera e propria conferma costituisce una nuova manifestazione di volontà, seppur avente il medesimo contenuto della precedente: si tratta di un provvedimento adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, caratterizzato da una nuova fase istruttoria e da una rinnovata ponderazione degli interessi in gioco, ed è per questa ragione che è impugnabile. Al contrario, l atto meramente confermativo si ha quando la pubblica amministrazione senza aprire un nuovo procedimento, e dunque esperire una nuova istruttoria, si limita a confermare il disposto di un precedente provvedimento, sulla base della richiesta in tale senso avanzata da un soggetto interessato. Poiché non integra una nuova manifestazione di volontà, l atto meramente confermativo non è impugnabile. 17 di 33

18 Per le stesse ragioni non sono impugnabili gli atti meramente esecutivi, dal momento che il contenuto, la manifestazione di volontà che ha prodotto la lesione è nell atto che viene eseguito, e non in quello che gli dà mera esecuzione. Anche in questi casi, si tratta di atti che non esprimono una nuova volontà della pubblica amministrazione, privi come sono di alcun contenuto innovativo rispetto a quello dell atto cui danno esecuzione: ove se ne ammettesse la impugnabilità, si finirebbe nella sostanza per operare una sorta di arbitraria remissione in termini del soggetto interessato. 18 di 33

19 6 La legittimità e l opportunità degli atti amministrativi Gli atti amministrativi possono essere valutati sotto due profili, quello della loro legittimità e quello del merito del loro contenuto. Un atto è legittimo se è conforme alle norme che disciplinano il potere esercitato dall autorità che lo emana. Il vizio di merito si ha quando l atto sebbene conforme alle norme non sia rispondente alle regole di buona amministrazione. La rilevanza dei vizi di merito trova la propria ratio giustificatrice nel fatto che l attività della pubblica amministrazione è una attività funzionalizzata, nel senso che essa non solo deve essere conforme alle norme di legge, ma deve essere, comunque, protesa alla realizzazione dell interesse pubblico. Per quanto concerne i vizi di legittimità, quelli cioè che segnalano i diversi modi in cui l atto amministrativo non è conforme al suo proprio paradigma normativo, sono l incompetenza, l eccesso di potere e la violazione di legge. Se l atto è illegittimo, e cioè non è conforme alla legge, può essere annullato dal giudice amministrativo. L incompetenza: Quanto al vizio di incompetenza, occorre distinguere tra incompetenza assoluta (ossia, difetto assoluto di attribuzione e/o carenza di potere) e incompetenza relativa ( ossia, difetto di competenza). L incompetenza assoluta si ha quando l atto viene posto in essere da una autorità amministrativa che appartiene ad un plesso organizzatorio diverso da quello al quale la legge ha attribuito il potere. L incompetenza assoluta è causa di inesistenza dell atto: l atto è nullo, e perciò non produce effetti giuridici. Si ha, invece, incompetenza relativa quando un organo amministrativo invade la sfera di competenza di un altro organo appartenente allo stesso settore amministrativo o comunque allo stesso ente. Laddove l atto sia emanato da un organo non dotato dalla legge della relativa competenza, si dice che è illegittimo per incompetenza. L incompetenza relativa, o più semplicemente incompetenza, è vizio di legittimità dell atto amministrativo, il quale, se ne è inficiato, risulta annullabile. L eccesso di potere. Si definisce eccesso di poter il vizio dell atto amministrativo che inerisce alla finalità. Esso si verifica quando l atto ( a prescindere dal fatto che il poter per emanarlo sia esercitato dal soggetto competente) realizza in concreto un fine diverso da quello per la realizzazione del quale il potere è stato dalla norma attribuito a quel soggetto della pubblica amministrazione. L atto è, quindi, illegittimo per un vizio della funzione, ciò significa che non viene perseguito l interesse pubblico specifico. La violazione di legge. La mera violazione di legge è il vizio di legittimità che si definisce residuale: ciò significa che in esso vanno collocate tutte le ipotesi che non rientrano nelle altre due species. Esso si sostanzia in un contrasto fra l atto e l ordinamento giuridico, 19 di 33

20 l incompetenza e l eccesso di potere sono ben identificati; ogni altra violazione che non rientri nella incompetenza e nell eccesso di potere viene collocata in una categoria residuale. Tutti e tre i vizi, però consistono in violazioni di legge, perché sia il soggetto competente, sia la finalità da perseguire, sono stabiliti dalla legge. Rispetto all eccesso di potere, la violazione di legge, analogamente alla incompetenza, è di più agevole accertamento, in quanto occorre semplicemente rilevare il contrasto tra la norma e l atto. Si pensi principalmente, alla mancata applicazione di una qualunque delle disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo ( l. n. 241/1990): ad esempio, quella concernente l obbligo di comunicare l avvio del procedimento ai destinatari dell atto, la cui violazione legittima questi ad impugnarlo dinanzi al giudice amministrativo per ottenere l annullamento. Abbiamo visto che l atto amministrativo può essere viziato non soltanto nella legittimità, ma anche nel merito: ciò ricorre quando esso è in contrasto con regole non giuridiche, che attengono alla opportunità, alla convenienza, alla equità dell azione amministrativa. I vizi di merito, dunque, costituiscono una violazione del principio di buon andamento della amministrazione, in base al quale l attività della pubblica amministrazione deve svolgersi secondo canoni di razionalità ed economicità con riguardo all uso dei mezzi e al raggiungimento dei fini di pubblico interesse che si propone. I vizi di merito sono giuridicamente irrilevanti, a meno che la legge non attribuisca al giudice amministrativo una giurisdizione, appunto, di merito. 20 di 33