Indice. Diritto commerciale I. 2 di 16

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE I LEZIONE I L IMPRENDITORE PROF. RENATO SANTAGATA

2 Indice 1 L imprenditore: Nozione L Imprenditore Agricolo L imprenditore Commerciale Piccolo Imprenditore. Imprenditore Artigiano Lo Statuto Dell imprenditore Commerciale REGISTRO DELLE IMPRESE LE SCRITTURE CONTABILI LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE di 16

3 1 L imprenditore: nozione Secondo il disposto dell articolo 2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Per aversi impresa è allora essenziale che l attività produttiva sia condotta con metodo economico secondo modalità cioè che consentano, quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurano l autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Non è, pertanto, imprenditore: chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioè a far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi; l ente pubblico o l associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione, una mensa o un ospizio per poveri. È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico (copertura di costi e ricavi), anche se ispirato da un fine pubblico o ideale, od anche se le condizioni di mercato non consentono poi, in fatto, di remunerare i fattori produttivi. L impresa è, ancora, un attività economica finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi. È, in breve, attività produttiva di nuova ricchezza. Tale è infatti anche l attività di scambio che incrementa l utilità di beni spostandoli nel tempo e/o spazio. Irrilevante è invece la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. È, altresì, irrilevante che l attività produttiva costituisca anche godimento dei beni preesistenti. Certo, non è impresa l attività di mero godimento, l attività che cioè non da luogo alla produzione di nuovi beni e servizi, tipico esempio è quello del proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione. Egli non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i frutti dei propri beni. Un attività può però costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi (quindi impresa) Ed in tal caso, in presenza degli altri requisiti richiesti dall art. 2082, fa acquistare la qualità di imprenditore. Così, è attività di godimento, e produttiva (di servizi) l attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. In tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall erogazione di servizi collaterali che eccedono il vero godimento del bene. Ancora, è godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, (quindi impresa) l impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di stato) con 3 di 16

4 scopo di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi, se tali atti siano coordinati in modo da configurare un attività di impresa e ricorrono gli ulteriori requisiti di organizzazione e professionalità (es. le società finanziarie). È opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l attività produttiva svolta sia illecita, cioè contraria a norme imperative (ad esempio un esercizio commerciale in cui si svolge un attività senza le prescritte autorizzazioni) all ordine pubblico o al buon costume ( ad esempio spaccio di stupefacenti) Ferma restando, l applicazione delle previste sanzioni amministrative e/o penali, non vi è infatti alcun motivo per sottrarre a chi viola, in modo più o meno grave, la legge alle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale. Vero è soltanto che chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l imprenditore nei confronti dei terzi (in virtù di un principio generale per cui nessuno può trarre beneficio dal proprio illecito). L attività d impresa deve essere organizzata. Non è cioè concepibile un attività d impresa senza l impiego coordinato di fattori produttivi: senza cioè l impiego di capitale e lavoro proprio o altrui. Normale e tipico è, d altro canto, che l imprenditore crei un complesso produttivo formato da persone e da beni strumentali (macchinari, locali, materie prime, merci) La qualità di imprenditore non può, però, essere negata sia quando l attività è esercitata senza l ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati) - ed invero, se fosse necessario l ausilio di collaboratori si arriverebbe a situazioni in cui attività, che in realtà sono imprenditoriali, come per esempio una sala giochi che non ha dipendenti, sarebbe sottratta al fallimento perché non qualificato il gestore come imprenditore- sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile. Sicuramente non si può però ritenere che si è imprenditori anche quando l attività produttiva si fondi esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente, quando cioè non vengono utilizzati né lavoro altrui, né capitali. La semplice organizzazione a fini produttivi, del proprio lavoro, non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale, e in mancanza di un minimo di <<eteroorganizzazione>> deve negarsi l esistenza di impresa, sia pure piccola. L ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall articolo 2082, è il carattere professionale dell attività. Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale (non episodica) di una data attività produttiva. Non è imprenditore chi compie un isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci, così come non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo. La professionalità non richiede però che l attività 4 di 16

5 imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali è, infatti, sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. La professionalità non significa che quella di impresa sia l attività unica o principale, in quanto è imprenditore anche il professore o l impiegato che gestisce un negozio o un albergo. È, quindi, possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività d impresa da parte dello stesso soggetto, così come attività d impresa si può avere anche quando si opera per il compimento di un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l utilizzo di un apparato produttivo complesso (ad es. chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti) I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai, ecc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. L art del c.c. stabilisce, infatti, che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d impresa. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera, del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna. In tutti questi casi si è in presenza di due distinte attività: un attività intellettuale e di impresa, e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale (es. necessità di iscrizione in albi professionali), sia la disciplina dell impresa. I professionisti intellettuali non sono imprenditori per libera scelta del legislatore che ha dettato uno statuto specifico (artt c.c.) La qualità d imprenditore individuale si acquista con l esercizio di fatto dell attività di impresa, indipendentemente dall iscrizione al R.E.C., attraverso l utilizzo del complesso di beni e uomini. L imprenditore perderà la sua qualità in conseguenza dell effettiva dissoluzione del patrimonio aziendale. Più nello specifico, la qualifica d imprenditore commerciale si acquista quando si esercita professionalmente un attività economica di natura non agricola. Per la persona fisica l acquisto della qualità d imprenditore è indipendente da qualsiasi adempimento di tipo formale, ma si produce a seguito dell inizio effettivo dell attività economica, cioè con esercizio di fatto. La mancata iscrizione al R.I. comporta diversa sanzione, ma non pregiudica la qualifica d imprenditore, sempre che non si tratti di società di capitale per le quali l iscrizione ha funzione costitutiva. Il problema per l esercizio di fatto è stabilire quando abbia realmente inizio; a questo proposito esistono due diverse ipotesi. La tesi oggettiva ritiene che l impresa nasce quando, secondo la forma letterale dell art.2082, sono realizzate: un organizzazione stabile; l esercizio di un attività produttiva. Alla stregua di tale tesi non sono da ricomprendere nell attività: gli atti di organizzazione, gli atti preparatori al vero e proprio inizio 5 di 16

6 dell attività, diversi dagli atti dell organizzazione, i quali concretizzano la vera e propria attività d impresa. La tesi soggettiva, solitamente prevalente, sostiene che dal primo momento che il soggetto inizia ad organizzarsi, è imprenditore e soggetto quindi al suo statuto. Si nega la distinzione operata della tesi oggettiva perché di difficile ricostruzione, e si ricomprendono, pertanto, anche gli atti preparatori nell attività d impresa, ritenendo necessario, che non siano atti isolati ma bensì, un insieme d atti al compimento dei quali possa desumersi un particolare indirizzo dell attività del soggetto. Anche la fine dell impresa non si ritiene legata a momenti formali (cancellazione dal R.I., fine della liquidazione), ma si riproduce in conseguenza della cessazione di fatto dell attività d impresa; atto con il quale c è la completa disgregazione del compresso produttivo. Il nuovo articolo 10 della legge fallimentare dispone, al riguardo, che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione del registro delle imprese. In caso di impresa individuale o di cancellazione d ufficio degli imprenditori collettivi è però fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell effettiva cessazione dell attività d impresa da cui decorrerà il termine di un anno per la dichiarazione del fallimento. Per gli imprenditori persone fisiche e per le società cancellate d ufficio la cancellazione dal registro non è però da sola sufficiente, deve, infatti accompagnarsi anche all effettiva cessazione dell attività d impresa, mediante la disgregazione del complesso aziendale, altrimenti il termine annuale non decorre. In base alla natura del soggetto che esercita l impresa si opera una tripartizione fra impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica. In base all oggetto dell impresa, si determina la distinzione fra imprenditore agricolo ed imprenditore commerciale, ed, infine, in relazione alla dimensione dell impresa si individua il piccolo imprenditore, e, di riflesso l imprenditore medio-grande. Quanto all iscrizione nel registro delle imprese non esiste più la distinzione tra imprese soggette a registrazione e imprese non soggette a registrazione. Oggi tutti sono costretti ad iscriversi, anche se per scopi diversi ed in sezioni diverse del registro. L iscrizione produce effetti diversi:pubblicità notizia - l iscrizione ha funzione meramente di certificazione anagrafica, non serve ai fini dell opponibilità ai terzi; Pubblicità dichiarativa - è la più diffusa. L iscrizione ha la finalità dichiarativa, cioè da quel momento l atto è opponibile ai terzi, produce pubblicità legale. Pubblicità costitutiva - il suo adempimento determina l esistenza o meno dell atto; es. se la società per azioni non viene iscritta essa non esiste. 6 di 16

7 2 L imprenditore agricolo L articolo 2135 c.c. definisce l imprenditore agricolo come colui che esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento d animali e attività connesse. Con questo si vuole intendere quelle attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. S intendono connesse le attività esercitate dall imprenditore agricolo dirette alla: manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente per la coltivazione del fondo o del bosco o dell allevamento, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l uso prevalente d attrezzature o risorse dell azienda normalmente impiegati nell attività agricola esercitata. Sono qui ricomprese le attività di conservazione, valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero la ricezione ed ospitalità come definita per legge (agriturismi). Sono attività essenziali o principali: la coltivazione fondo: attività rivolta allo sfruttamento delle energie naturali della terra. Il fondo assume il ruolo di fattore produttivo e non mero strumento. Qui si ricomprende anche la floricoltura vivaistica a condizione che il fondo compaia come fattore produttivo. La silvicoltura: attività tecnica svolta al fine di ottenere il più conveniente prodotto del bosco, entro cicli regolari di tempo. È una speciale coltivazione del fondo nella quale non rientra la mera attività estrattiva del legname se è disgiunta dalla coltivazione del fondo. Mentre, nell allevamento di animali, si intende non solo l allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana, animali da lavoro)potendosi oggi far rientrare nella nozione di allevamento di animali anche l allevamento di cavalli da corsa o di animali da pelliccia nonché, come già previsto dalla legge 23/8/1993, n 349, attività cinotecnica, volta cioè all allevamento, alla selezione e all addestramento delle razze canine. Infine l imprenditore agricolo è stato equiparato all imprenditore ittico, che esercita attività diretta alla cattura e alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri e dolci e attività a queste connesse. L individuazione delle attività principali e connesse è importante per definire la qualità dell imprenditore agricolo, e quindi per essere soggetti al suo statuto. Il problema è stabilire se l attività produttiva, sui prodotti del suolo conferiti dai soci di una società, può essere considerata attività agricola per connessione, e se la società può essere qualificata come impresa agricola. Questo va bene a patto che la maggioranza della società sia delle mani 7 di 16

8 d imprenditori agricoli. L art. 1 del decreto 18/5/2001 n.228: si considerano imprenditori agricoli le cooperative d imprenditori agricoli ed I loro consorzi, quando utilizzano, per lo svolgimento dell attività, prevalentemente prodotti dei soci; ovvero forniscono prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla cura e alla sviluppo del ciclo biologico ; quest articolo ritiene assoggettabile allo statuto dell imprenditore agricolo, quindi, non solo la cooperativa che trasforma e commercializza prodotti che provengono prevalentemente dai fondi dei soci, ma anche la cooperativa che fornisce ai soci beni e servizi per lo sviluppo del loro ciclo biologico. Per quanto riguarda le società in base all art. 10 del decreto 18/5/2001 n. 228 sono considerate imprenditori agricoli a titolo principale qualora lo statuto preveda come oggetto sociale l esercizio esclusivo dell attività agricola: nel caso di società di persone quando almeno la metà dei soci è in possesso della qualifica d imprenditore agricolo a titolo principale - nel caso di società di capitali quando oltre il 50% del capitale sociale è sottoscritto da imprenditori agricoli a titolo principale 8 di 16

9 3 L imprenditore commerciale È impresa commerciale ogni impresa che non rientra fra quelle agricole e artigianali Sono imprese commerciali quelle che svolgono le attività elencate dall art.2195c.c. : Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi Attività intermediaria nella circolazione dei beni Attività di trasporto per terra, acqua, aria Attività bancaria o assicurativa Attività ausiliaria alle precedenti Sulla base delle norme del codice civile e della legge fallimentare, l imprenditore commerciale: È obbligato ad iscriversi nel registro delle imprese È obbligato a tenere le scritture contabili È assoggettato alle procedure concorsuali Può servirsi d ausiliari specificamente individuati e disciplinati dagli artt.2203 ss. (es. l institore). 9 di 16

10 4 Piccolo imprenditore. Imprenditore artigiano L articolo 2083 del c.c individua quali piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Per aversi piccolo imprenditore è necessario che: l imprenditore presti il proprio lavoro nell impresa; il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell impresa. Non è perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali (ad es. un gioielliere), anche se non si avvale di alcun collaboratore. La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi, a sua volta, deve intendersi in senso qualitativo-funzionale. È necessario cioè che l apporto personale dell imprenditore e dei suoi familiari caratterizzano i beni o servizi prodotti. Il piccolo imprenditore è esonerato da scritture contabili, deve iscriversi nel registro delle imprese in un sezione speciale. Fra i piccoli imprenditori rientra anche l imprenditore artigiano. La legge 1956, n 860 affermava, espressamente che l impresa rispondente ai requisiti fondamentali nella stessa fissati era da considerarsi artigiana a tutti gli effetti di legge e quindi anche agli effetti civilistici e fondamentali. Quindi esonerato dal fallimento. La nozione speciale sostituiva perciò quella dettata dal codice civile, ed inoltre delineava un modello d impresa artigiana difficilmente conciliabile con quello del codice civile. Infatti, il dato caratterizzante l impresa artigiana risiedeva nella natura artistica o usuale dei beni o sevizi prodotti e non più nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo. La legge n. 860 del 1956 è stata abrogata dalla legge quadro per artigiano del 1985 n Tuttavia, la legge del 1985 non afferma più che l impresa artigiana è definita a tutti gli effetti di legge. Oggi, perciò, il riconoscimento della qualifica artigiana non basta più per sottrarre l artigiano allo statuto dell imprenditore commerciale. E necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall articolo 2083 c.c., ovvero per quanto riguarda l esposizione a fallimento, che non siano stati superati i limiti dimensionali fissati dall articolo 1, 2 comma della legge fallimentare, così come modificata dal decreto correttivo del In mancanza, l imprenditore sarà artigiano ai fine delle provvidenze regionali, ma dovrà qualificarsi imprenditore commerciale non piccolo ai fini civilistici e/o del diritto fallimentare; in quest ultimo caso potrà fallire. 10 di 16

11 5 Lo statuto dell imprenditore commerciale 5.1 Registro delle imprese Quanto ai caratteri e ai requisiti del registro delle imprese, occorre ricordare come lo stesso è regolato dagli artt a 2194 e d.p.r. 7 dicembre 1995 n 581, è istituito in ciascuna provincia presso la camera del commercio. L attività dell ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Il registro è articolato in una sezione ordinaria, nella quale sono iscritti gli imprenditori individuali commerciali non piccoli, tutte le società (tranne la società semplice, anche se svolgono attività commerciali); i consorzi con attività esterna fra imprenditori; i gruppi Europei di interesse economico con sede in Italia, le associazioni e fondazioni che esercitano attività di impresa; gli enti pubblici che hanno un attività commerciale e società estere che hanno in Italia la sede amministrativa; ed in tre sezioni speciali, in una sono iscritti gli imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori; le società semplici; gli imprenditori artigiani, nella seconda le società tra professionisti, nella terza, le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento. Dovranno essere registrati, tutti gli elementi di individuazione dell imprenditore e dell impresa: le generalità imprenditore, i soggetti che hanno la rappresentanza commerciale, ed i relativi poteri, la struttura e organizzazione della società, l atto costitutivo della società, i nominativi degli amministratori e sindaci, e, in generale, tutte le modificazioni di elementi già iscritti. Le iscrizioni devono esser fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l impresa ha la sede. L iscrizione è seguita da una domanda da parte dell interessato, ma prima di procedere all iscrizione l ufficio del registro deve controllare che la documentazione sia regolare (regolarità formale). Il rifiuto dell'iscrizione deve essere comunicato con raccomandata al richiedente questi può ricorrere entro otto giorni al giudice del registro, che provvede con decreto. L iscrizione può avvenire anche d ufficio. Se un iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l'ufficio del registro invita mediante raccomandata l'imprenditore a richiederla entro un congruo termine. Decorso inutilmente il termine assegnato, il giudice del registro può ordinarla con decreto. L'iscrizione nella sezione ordinaria, ha funzione di pubblicità legale; serve cioè, non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma ha anche, a seconda dei casi, efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa. Di regola, l'iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa, rileva cioè solo sul piano della conoscenza e dell opponibilità dell'atto o del fatto. I fatti e gli atti 11 di 16

12 soggetti ad iscrizione ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione (c.d. efficacia positiva immediata). Intervenuta la registrazione, i terzi non potranno eccepire l'ignoranza del fatto o dell'atto iscritte. Un parziale temperamento a tale regola è tuttavia previsto per le società di capitali: l'opponibilità diventa infatti piena solo dopo 15 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese e durante tale periodo i terzi sono ammessi a provare di essere stati nell'impossibilità di aver conoscenza dell'atto iscritto. L'omessa iscrizione invece impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi (c.d. efficacia negativa). L'imprenditore che ha omesso la registrazione non è tuttavia senza difesa in quanto gli è consentito di provare che, nonostante l'omessa registrazione, i terzi hanno avuto ugualmente conoscenza effettiva del fatto o dell'atto (ad esempio, perché direttamente comunicato loro con lettera). In alcune ipotesi, tassativamente previste l'iscrizione produce effetti ulteriori e più rilevanti. È presupposto perché l atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale) Ha efficacia costitutiva totale l'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto costitutivo delle società di capitali e delle società cooperative, che acquistano personalità giuridica distinta da quella dei soci, ovvero solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale). Ha efficacia costitutiva parziale la registrazione della deliberazione di riduzione reale del capitale sociale di una società in nome collettivo (art. 2306) L omissione impedisce il decorso del termine di tre mesi entro il quale i creditori possono proporre opposizione, e perciò la riduzione del capitale, anche se attuata, è per loro improduttiva di effetti. In altri casi l'iscrizione pur non avendo efficacia costitutiva è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico (efficacia normativa) È questo il caso della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice. Tali società vengono ad esistenza anche se non registrate, ma la mancata registrazione impedisce che operi il regime di autonomia patrimoniale proprio di tali società e comporta l'applicazione del più gravoso (per i soci) regime al riguardo dettato per la società semplice (artt e 2317). La società in tal caso si definisce irregolare. 5.2 Le scritture contabili La tenuta della contabilità, e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale, prima di un obbligo giuridico è, per l imprenditore commerciale, una regola di buona amministrazione perché gli consente di seguire l andamento della gestione ed è la fonte informativa nei confronti dei terzi Ed invero, nel caso di procedure concorsuali, permette di ricostruire la situazione patrimoniale dell imprenditore. I soggetti obbligati alla tenuta delle scritture contabili sono, oltre all imprenditore 12 di 16

13 commerciale, le società, qualunque sia l attività, e gli enti pubblici che svolgono attività commerciale non in via principale. Le scritture contabili, indicate dall articolo art cc., tenute dall imprenditore che esercita attività commerciali, sono: il libro giornale dove sono annotate le operazioni relative all esercizio d' impresa con ordine cronologico (cronologicità, immediatezza); il libro degli inventari dove vengono valutate le attività e le passività relative all impresa. L inventario deve essere redatto all inizio della società e poi con cadenza annuale, serve per ricostruire la storia dell impresa. L imprenditore deve anche tenere le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell impresa come:il libro mastro dove vengono annotate le operazioni secondo un criterio sistematico; il libro magazzino che registra le entrate e le uscite dell merci in magazzino deve conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere e dei telegrammi e delle fatture inviate. Gli artt. 2215, 2218, 2219 dispongono ancora le modalità di tenuta delle scritture in modo regolare. La regolarità è un presupposto fondamentale perché l imprenditore possa invocare, come prova a sua favore, le registrazioni per evitare la bancarotta, in caso di fallimento. Le scritture possono essere usate come prova a favore o contro l imprenditore. Il libro giornale e il libro degli inventari devono essere solo numerati progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili devono essere poi tenute «secondo le norme di una ordinata contabilità» e, in particolare, senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni ed in modo che le parole cancellate restino leggibili. Secondo quanto dispone l art. 2220, le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per dieci anni. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono, invece, sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l'imprenditore che le tiene. Il terzo che vuole trarre vantaggio dalle scritture non può scinderne il contenuto, cioè non può avvalersi solo della parte a lui favorevole (art. 2709). Perché l'imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili, come mezzo processuale di prova contro i terzi è necessario che ricorrano tre condizioni:si deve innanzitutto trattare di scritture regolarmente tenute, è necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore (obbligato alla tenuta delle scritture contabili) e che la controversia sia relativa a rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa (art. 2710) In ogni caso, è rimesso all'apprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture. 5.3 La rappresentanza commerciale Nello svolgimento della propria attività l'imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti. Il fenomeno della rappresentanza è regolato in via generale dagli 13 di 16

14 artt ss. del codice civile. È però regolato da norme speciali (artt ) quando si tratti di atti inerenti all'esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure tipiche di ausiliari interni institori, procuratori e commessi che, per la posizione loro assegnata nell'impresa, sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l'imprenditore. Per la posizione rivestita nell'organizzazione aziendale, institori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell'imprenditore e di un potere di rappresentanza ex lege commisurato al tipo di mansioni che la qualifica comporta. Il loro potere di vincolare direttamente l'imprenditore non si fonda, cioè, sulla presenza e sulla validità di una procura, ma costituisce effetto naturale di quella determinata collocazione nell'impresa ad opera dell'imprenditore, c è solo un atto di preposizione. L imprenditore potrà modificare il contenuto legale tipico del potere di rappresentanza di tali ausiliari, ma in tal caso sarà necessario uno specifico atto, opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza nelle forme stabilite dalla legge. Chi conclude affari con uno di tali ausiliari dell'imprenditore commerciale, non avrà l onere di accertare i poteri del rappresentante,ma dovrà solo verificare se l'imprenditore ha modificato con atto espresso e reso pubblico i loro naturali poteri rappresentativi. È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio dell'impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. L'institore è di regola un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente, posto al vertice della gerarchia del personale. Vertice assoluto se l'institore è preposto all'intera impresa ed in tal caso dipenderà solo dall'imprenditore; solo da lui riceverà direttive e solo a lui dovrà rendere conto del suo operato. Vertice relativo se è preposto ad una filiale o ad un ramo dell'impresa ed in tal caso potrà eventualmente trovarsi in posizione subordinata anche rispetto ad altro institore (ad esempio, il direttore generale dell'intera impresa È possibile altresì che più institori siano preposti contemporaneamente all'esercizio dell'impresa ed in tal caso essi agiranno disgiuntamente se nella «procura» non è diversamente previsto (2203 c.c.) L institore è l'institore è tenuto, congiuntamente con l'imprenditore, all'adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese, e di tenuta delle scritture contabili dell'impresa o della sede cui è preposto, ed in caso di fallimento dell'imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell'institore le sanzioni penali a carico del fallito (art. 227 legge fall.), fermo restando che solo l'imprenditore potrà essere dichiarato fallito, e solo l'imprenditore sarà esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento. (art. 2205) Al generale potere di gestione, il legislatore fa poi corrispondere un altrettanto ampio e generale potere di rappresentanza, sostanziale. Anche in mancanza di espressa procura, l'institore può compiere in nome dell'imprenditore «tutti gli atti pertinenti all'esercizio 14 di 16

15 dell'impresa» o della sede o del ramo cui è preposto. L'institore non può invece compiere atti che esorbitino dall'esercizio (gestione) dell'impresa quali, ad esempio la vendita o affitto dell azienda. Non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente. Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, l'institore può stare in giudizio per «le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (rappresentanza processuale. passiva) I poteri rappresentativi dell'institore possono essere ampliati o limitati dall'imprenditore, sia all'atto della preposizione sia in un momento successivo. Le limitazioni saranno però opponibili ai terzi, solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese, salva la prova da parte dell'imprenditore, che i terzi effettivamente conoscevano l'esistenza di limitazioni al momento della conclusione dell'affare. La revoca è opponibile ai terzi solo se pubblicata o se l'imprenditore prova la loro effettiva conoscenza. L'institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale sua veste, spendendo il nome del rappresentato (art. 1388) affinché l'atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul rappresentato. L institore sarà, pertanto, personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente. Tuttavia personalmente obbligato è anche il preponente, quando gli atti compiuti dall'institore «siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto» (art. 2208).Si evita così che sul terzo contraente ricada il rischio di comportamenti dell'institore che possano generare incertezze circa il reale dominus dell'affare. Se l'atto è pertinente all'esercizio dell'impresa ma nel contempo le modalità di conclusione dell'affare sono tali da rendere incerto se l'institore abbia operato per sé o per l'imprenditore, nei confronti del terzo risponderanno solidalmente sia l'institore sia il preponente. Sarà poi questione interna a costoro lo stabilire su chi debba realmente ricadere il peso del debito ed il regolamento dei reciproci rapporti. I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto, continuativo, abbiano il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti l'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso» Sono quindi degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all'institore in quanto a differenza di questo: non sono posti a capo dell'impresa o di un ramo o di una sede secondaria; pur essendo degli ausiliari con funzioni direttive, il loro potere, decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell'impresa. Sono procuratori, ad esempio, il direttore del settore acquisti, il direttore del settore pubblicità. Sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell'imprenditore; generale, però, rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. Inoltre il procuratore, non ha la rappresentanza processuale (attiva e/o passiva) dell'imprenditore neppure per gli atti da lui posti in essere, non è soggetto agli 15 di 16

16 obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. L'imprenditore non risponde per gli atti, pur pertinenti all'esercizio dell'impresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell'imprenditore stesso.(art. 2209) I commessi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiale che li pongono in contatto con i terzi. Ad esempio, commesso di negozio, commesso viaggiatore, impiegato di banca addetto agli sportelli, cameriere di bar o di ristorante. Ai commessi è riconosciuto potere di rappresentanza dell'imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento. Essi, «possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati». In particolare, i commessi, non possono esigere il prezzo dello merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non siano d'uso; se preposti alla vendita nei locali dell'impresa non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi, né esigerlo all interno se alla riscossione è destinata apposita cassa. L imprenditore può ampliare o limitare tali poteri, ma non essendo previsto un sistema di pubblicità legale le limitazioni saranno opponibili a terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova l effettiva conoscenza. 16 di 16