LA GIURISDIZIONE NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE ED AFFIDAMENTO DEL FIGLIO" Trib. Palmi 28 gennaio 2013 commento e testo

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1 LA GIURISDIZIONE NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE ED AFFIDAMENTO DEL FIGLIO" Trib. Palmi 28 gennaio 2013 commento e testo R.K. P&D.IT Come è difficile districarsi, ancora oggi, nella applicazione del diritto internazionale (privato). Questo è il pensiero che sale alla mente alla lettura della sentenza che si annota, del Tribunale di Palmi, che non brilla certo per attenzione al dato normativo. Il fatto concreto riguardava una coppia di coniugi di nazionalità rumena, ma residenti in Italia. La moglie avanza domanda di separazione presso il Tribunale Italiano, ma il marito costituendosi soltanto davanti al giudice istruttore, eccepisce la litispendenza di altro procedimento analogo (divorzio ed affidamento del minore) in Romania, dove sarebbe stato previamente incardinato avanti al giudice competente. Chiede pertanto, ai sensi dell art. 19 del Reg. CE 2201/2003, che il giudice italiano, successivamente adito dalla moglie, sospenda d ufficio il procedimento, finché non sia stata accertata la competenza dell autorità giurisdizionale previamente adita. Ricordiamo che, ex l. 218/1995, "La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana" (art. 31). Inoltre, "In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall'articolo 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia" (art. 32). Identici criteri valgono per i rapporti personali fra coniugi (art. 29) e per i rapporti patrimoniali (art. 33). I rapporti personali fra genitori e figli vengono regolati dall'art.

2 36, per il quale "Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o, se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene. La capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne disciplina la sostanza". Per quanto riguarda l'esecuzione delle sentenze straniere in Italia si ricorda, per inciso, che ai regolamenti comunitari 1347/2000 e si affianca la Convenzione dell'aja del , sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali. Convenzione che riguarda le sentenze che dispongono lo scioglimento del matrimonio e la sospensione dei doveri coniugali derivanti da separazione, con esclusione di tutti gli aspetti consequenziali alle due pronunce (addebito, condanne accessorie, mantenimento, affidamento). La Convenzione, destinata ad essere in gran parte superata dalla applicazione dei regolamenti detti, facilita ulteriormente il riconoscimento di tali sentenze, al fine di "facilitare" la circolazione fra gli Stati contraenti degli effetti delle sentenze dette (adempiuti obblighi relativi al diritto del contraddittorio, ed in mancanza di contrasto con altro giudicato interno e con l'ordine pubblico del foro (art. 8, 9, 10). Non ponendo alcun procedimento per il riconoscimento, si applicherà il riconoscimento automatico di cui ai regolamenti citati, vista l'applicazione comunque prioritaria delle norme emanate dagli Stati membri della Comunità Europea, rispetto alla norma convenzionale (art. 18). Per tornare alla applicazione del Regolamento (CE) 2201/2003 sulla competenza, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di

3 responsabilità genitoriale, esso si occupa solo della determinazione della giurisdizione e competenza dei giudici degli Stati parte e del riconoscimento delle decisioni nelle materie matrimoniali e di responsabilità genitoriale. Mentre il Tribunale, errando, lo applica anche per l'individuazione della legge applicabile alle materie che regola. Ma non è così. Come visto è la l. del 1995 a doversi applicare, una volta determinata la giurisdizione in capo al giudice adito. Ancora, pur non potendo applicare nel caso concreto il Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio relativo all attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, entrato in vigore il 21 giugno 2012, anche il Regolamento n. 44/2001 (che si occupa del mantenimento del minore della coppia in crisi), all art. 5 paragrafo 2 fa coincidere la competenza del giudice adito con quella del giudice competente a decidere un azione sullo stato delle persone, o con quella del giudice del luogo ove si trova il creditore di alimenti. E qui la sentenza è manchevole: da una parte non motiva in maniera esaustiva sulla applicazione dell'art. 16 del Regolamento citato, per il quale il momento in cui i giudici degli Stati membri devono considerarsi aditi, ai fini della disciplina sulla litispendenza, va identificato con: I) il momento del deposito dell atto introduttivo del giudizio presso il giudice, «purché successivamente l attore non abbia omesso di prendere tutte le iniziative prescritte per la notificazione o comunicazione dell atto stesso al convenuto», oppure II) il momento della ricezione dell atto da parte dell autorità deputata alla sua notifica o comunicazione, qualora l atto stesso debba essere notificato o comunicato prima del deposito, sempre che l attore non abbia omesso di prendere tutte le necessarie iniziative a quest ultimo riguardo; dall'altro non considera che in base all'art. 3 del Regolamento i criteri di collegamento (residenza abituale e ultima residenza abituale dei coniugi)

4 riportavano al giudice italiano, così come anche in materia di affidamento del figlio minore, perché il minore era abitualmente residente in Italia. Nei fatti nessun danno: resta confermata la giurisdizione del giudice italiano. Ma della legge applicabile? Attualmente, può essere scelta dai coniugi in forza del regolamento 1259/2010 entrato in vigore il 21 giugno Ma ratione temporis si applicava alla causa l art. 31 L. n. 218/95 che prevede 3 criteri di collegamento sussidiari tra loro: legge nazionale comune dei coniugi; se non hanno cittadinanza comune, legge del luogo in cui la vita matrimoniale si è prevalentemente localizzata, ed infine, in via residuale, lex fori. Essendo cittadini rumeni, la legge applicabile alla loro vita matrimoniale avrebbe dovuto essere quella rumena, con la conseguenza di una statuizione di divorzio anziché di separazione. Anche in materia di potestà genitoriale, l art. 36 L. n. 218/95 richiama la legge nazionale del figlio. Iura novit curia, come anche prescritto dall'art. 14 L. n. 218/95. Trib. Palmi, sez. Civile, sentenza 28 gennaio 2013 Ragioni di fatto e di diritto

5 Il NV e AN hanno contratto matrimonio (si veda l estratto per riassunto degli atti di matrimonio allegato al fascicolo della ricorrente). Con ricorso depositato il AN ha chiesto che fosse pronunciata la separazione giudiziale dal marito alle seguenti condizioni: affidamento esclusivo alla madre della figlia minore., nata a Polistena il 2007; assegnazione alla madre della casa coniugale; assegnazione alla madre di un assegno mensile di mantenimento pari ad 600,00 di cui 300,00 a favore della minore. Si è costituito NV (memorie conclusionali del e del ) di non aver ricevuto la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di separazione così deducendo che l intero giudizio sarebbe affetto da nullità, peraltro non sanata dalla sua costituzione dinanzi al giudice istruttore. In via pregiudiziale ha chiesto la sospensione del giudizio avendo eccepito l esistenza di litispendenza internazione per la pendenza di analogo giudizio da lui introdotto in Romania. Nel merito ha dedotto che la causa dell intollerabilità della convivenza era da individuare nella gelosia morbosa ed ingiustificata dalla AN che, con il suo comportamento, si era sottratta al dovere di solidarietà morale ed affettiva nei suoi confronti. All udienza del la causa è stata trattenuta in decisione senza concessione dei termini per il deposito delle memorie conclusionali e delle memorie di replica vista la rinuncia delle parti costituite. *** 1.Deve preliminarmente rilevarsi, in merito all eccezione del NV di non aver ricevuto la notifica del ricorso introduttivo, che, come già esposto con l ordinanza depositata il , l esame della relata di notifica del ricorso evidenzia l infondatezza dell eccezione sollevata dal NV.

6 L ufficiale giudiziario, infatti, ha attestato di aver consegnato in data copia dell atto introduttivo del presente giudizio a NV e che quest ultimo, dopo averlo visionato, lo ha rifiutato. Come noto, in tema di notificazioni, per contestare il contenuto della relata di notifica, è necessaria la proposizione della querela di falso, esercitando l'ufficiale giudiziario pubbliche funzioni, con la conseguenza che i suoi atti soggiacciono alla disciplina di cui all'art cod. civ., perché attestanti le operazioni da lui compiute (Cass. n. 4193/2010). Nel caso di specie, il NV non ha presentato querela di falso. Del resto, ai sensi dell art. 138 comma II c.p.c., se il destinatario rifiuta di ricevere la copia la notificazione si considera fatta in mani proprie. Per quanto esposto quindi la predetta eccezione del resistente è infondata e deve essere rigettata. 2.Il resistente, come anticipato, ha chiesto che il giudizio sia sospeso in applicazione dell art. 7 della legge n. 218/1995 vista la pendenza tra le stesse parti di domanda avente lo stesso oggetto in Romania. L eccezione è infondata. 2.1.La materia è infatti disciplinata dal regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. Come noto, ai sensi degli artt. 11 e 117 della Costituzione il diritto italiano incompatibile con una fonte comunitaria vincolante ed efficace deve essere disapplicato. Il principio ha ormai vigenza pluridecennale ed è stato a più riprese ribadito dalla Suprema Corte (tra le tante si veda Cass. n. 4466/2005); pertanto in questa sede appare ultroneo ogni ulteriore argomentazione sul punto. 2.2.Detto della prevalenza della fonte comunitaria occorre prendere atto che l articolo 19 del regolamento n. 2201/2003, disciplinante la litispendenza e la connessione, dispone che: 1. Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diverse e tra le stesse parti siano state proposte domande di divorzio, separazione personale dei coniugi e annullamento del matrimonio, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non

7 sia stata accertata la competenza dall'autorità giurisdizionale preventivamente adita. 2. Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano state proposte domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dell'autorità giurisdizionale preventivamente adita. Il resistente ha depositato certificazione proveniente dal Tribunale di Ramnicu Sarat del attestante l iscrizione a ruolo di causa avente n. 386/287/2012 pendente tra i coniugi NV/AN con oggetto divorzio con bambini. Diventa decisivo pertanto individuare il momento in cui un giudizio si può definire pendente ed è altrettanto evidente che tale valutazione deve essere resa utilizzando i parametri messi a disposizione dalla stessa fonte comunitaria. In merito rileva l articolo 16 del regolamento n. 2201/2003 ai sensi del quale: 1. L'autorità giurisdizionale si considera adita: a) alla data in cui la domanda giudiziale o un atto equivalente è depositato presso l'autorità giurisdizionale, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché fosse effettuata la notificazione al convenuto; o b) se l'atto deve essere notificato prima di essere depositato presso l'autorità giurisdizionale, alla data in cui l'autorità competente ai fini della notificazione lo riceve, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché l'atto fosse depositato presso l'autorità giurisdizionale. Vista la certificazione proveniente dal Tribunale romeno non appare discutibile che già alla data del era stato depositato da NV Nita un ricorso avente oggetto assimilabile al presente (in Romania non esiste il concetto di separazione legale) mentre il presente procedimento ha avuto origine dal deposito, avvenuto il , del ricorso della AN. Pertanto, il giudice preventivamente adito è quello romeno. La ricorrente tuttavia ha rilevato (si vedano le deduzioni di cui al verbale di udienza del ) di aver ricevuto la notifica del ricorso depositato in Romania il ed ha allegato alle note del , a supporto di quanto esposto, copia della busta contenente l atto giudiziario depositato in quello Stato dal NV. Sul punto, il resistente nulla ha eccepito o replicato.

8 In ultima analisi, quindi, la ricorrente ha chiesto che si tenga conto del ritardo con il quale le è stato notificato il ricorso ai fini della decisione in ordine alla litispendenza. La questione sollevata dalla NV impone alcune considerazioni. Dalla scarna documentazione depositata dal NV si evince che il file di prova del giudizio introdotto in Romania era previsto per il Tuttavia, il timbro rumeno sulla raccomandata con la quale è stato notificato l atto introduttivo del giudizio riporta la data del , ossia una data evidentemente successiva rispetto a quella del ; del resto, non si rinviene nel fascicolo del resistente la copia della cartolina asseritamente spedita il con la quale sarebbe stata precedentemente inviata alla AN la domanda di divorzio depositata in Romania. Alla luce di quanto esposto, in assenza di controdeduzioni specifiche sul punto da parte del NV, il Tribunale ritiene che sia integrata l ipotesi di cui all art. 16 paragrafo I del regolamento n. 2201/2003 che pare possa applicarsi in via analogica anche al caso in cui l attore ometta di prendere tempestivamente le misure necessarie per dar seguito al giudizio preventivamente adito. In altre parole, la disciplina comunitaria in punto di litispendenza ha l evidente fine di evitare effetti prenotativi della giurisdizione di altro Stato e, a tal fine, impone all attore un onere di diligenza nel compimento delle attività successive al deposito del ricorso, ossia a quelle che conducono alla notifica dello stesso. Nel caso di specie, deve rilevarsi che detti oneri non risultano rispettati. A tal fine devono valorizzarsi alcuni dati che paiono testimoniare quale sia stato il fine perseguito dal NV con l introduzione del giudizio di divorzio in Romania. Infatti, oltre all evidente ritardo con il quale l atto introduttivo del giudizio romeno è stato notificato alla AN, deve segnalarsi il comportamento tenuto dal NV in occasione del rifiuto di ricevere il ricorso introduttivo del presente giudizio e, principalmente, il fatto di aver incardinato preventivamente un giudizio in altro Stato benché i criteri di collegamento comunitariamente stabiliti in materia di minori depongano chiaramente per il radicamento della giurisdizione italiana. Infatti, tacendo sul fatto che appare incontestato che la residenza abituale dei coniugi NV AN fosse in Palmi, deve sottolinearsi che è altresì incontestato che la minore risiede a Palmi.

9 Quanto al primo aspetto è appena il caso di rilevare che il NV ha patteggiato la pena di anni 2 di reclusione a fronte della contestazione mossagli dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palmi di aver maltrattato la moglie dall anno 2009 al 17 luglio 2012, proprio in Palmi. Appare evidente pertanto che sussistono elementi univoci per ritenere che quanto meno in quest ultimo periodo (lungo peraltro 3 anni) i coniugi NV AN avessero stabilito la loro residenza abituale a Palmi. Come noto, peraltro, il criterio della residenza abituale dei coniugi e dell'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora costituiscono i principali criteri di collegamento stabiliti dal regolamento n. 2201/2003 per individuare la legge applicabile. Tale scelta poi è stata sostanzialmente confermata dal recente regolamento n. 1259/2010, peraltro non applicabile in ragione della data della sua entrata in vigore: al caso di specie. In relazione al secondo aspetto, deve tenersi in considerazione che l oggetto senz altro più importante del presente giudizio attiene all affidamento della minore. Sul punto rileva l art. 8 del regolamento n. 2201/2003 che, in materia di responsabilità genitoriale, dispone: 1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi. 2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12. Per responsabilità genitoriale, ai sensi dell art. 2 numero 7 del medesimo regolamento deve intendersi i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita. Precisato che gli artt. 9 e 10 del regolamento si occupano rispettivamente dell ultrattività della competenza della precedente residenza abituale del minore e della sottrazione dei minori, ossia di ipotesi non rilevanti nel caso di specie, deve precisarsi che ai sensi dell articolo 12: Le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata, ai sensi dell'articolo 5, la competenza a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del

10 matrimonio sono competenti per le domande relative alla responsabilità dei genitori che si ricollegano a tali domande se: a) almeno uno dei coniugi esercita la responsabilità genitoriale sul figlio; e b) la competenza giurisdizionale di tali autorità giurisdizionali è stata accettata espressamente o in qualsiasi altro modo univoco dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale alla data in cui le autorità giurisdizionali sono adite, ed è conforme all'interesse superiore del minore. Pertanto, è evidente che, pur ammessa per mera ipotesi la competenza del giudice romeno a decidere sulla domanda di divorzio presentata dal NV, comunque ai sensi delle predette trascritte disposizioni la giustizia romena non ha giurisdizione sulla materia della responsabilità dei genitori non sussistendo nel caso di specie il requisito di cui all art. 12 lett. b). Non vi è dubbio del resto che non solo la AN non ha accettato la giurisdizione rumena alla data di introduzione del giudizio ma anzi si è opposta a questa soluzione. Ulteriormente, occorre attentamente esaminare il disposto del 12 e del 13 considerando del regolamento n. 2201/2003 per i quali: è opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel presente regolamento si informino all'interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale. Nell'interesse del minore, il presente regolamento consente al giudice competente, a titolo eccezionale e in determinate condizioni, di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro se quest'ultimo è più indicato a conoscere del caso. Tuttavia, in questo caso, il giudice adito in seconda istanza non dovrebbe essere autorizzato a trasferire il caso a un terzo giudice. La Suprema Corte (Cass. ss.uu. ord. n /2011) sul punto ha avuto modo di precisare che la giurisdizione sulle domande relative all'affidamento dei figli ed al loro mantenimento, ove pure proposte congiuntamente a quella di separazione

11 giudiziale, appartiene al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente, a norma dell'art. 8 del Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre Tale criterio, informato all'interesse superiore del minore e, segnatamente, al criterio della vicinanza, riveste una tale pregnanza, da condurre ad escludere che il consenso del genitore alla proroga della giurisdizione quanto alle domande concernenti i minori pur ammessa dall'art. 12 del citato regolamento, in presenza del consenso di entrambi i coniugi sia ravvisabile dalla mancata contestazione giurisdizione da parte di un coniuge con riguardo alla domanda di separazione. Risulta dunque all'evidenza come sia stato privilegiato, ai fini della determinazione della giurisdizione, il parametro riconducibile al luogo in cui il minore si trova stabilmente ed in cui è pertanto rinvenibile il centro dei suoi affetti ed interessi, soluzione questa che trova fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne deriva, essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che operi a distanza dal luogo in cui si trova il minore, compiere tutti gli atti istruttori necessari ai fini del decidere. Dunque, applicate le suesposte coordinate ermeneutiche, il collegio ritiene che la tutela dell interesse della minore imponga la giurisdizione italiana e la competenza del Tribunale di Palmi in ordine al suo affidamento; infatti, il presente Tribunale, in quanto sede dell autorità giudiziaria più vicina alla residenza della minore, è senz altro quello maggiormente capace, anche all esito di apposita istruttoria da svolgersi in loco, di valutare quale siano le migliori condizioni di esercizio delle responsabilità genitoriali. In conclusione, ritiene il Collegio che l eccezione di litispendenza non possa essere accolta visto il disposto dell art. 16 paragrafo I del regolamento n. 2201/2003 e che sussista la giurisdizione italiana ai sensi degli artt. 3, 8 e 12 del regolamento stesso. 3.E possibile quindi esaminare la domanda presentata dalla NV ai sensi dell art. 709 bis c.p.c., ossia quella rivolta alla pronuncia relativa alla separazione. In merito, lo stesso resistente, sia pur in via subordinata al mancato accoglimento delle eccezioni preliminari, ha aderito alla domanda. Tutta la rimanente documentazione in atti, con particolare riferimento alla sentenza di condanna (all esito di un patteggiamento) a carico del NV per reati quali i maltrattamenti, le lesioni personali e la violazione degli obblighi di assistenza,

12 conferma che tra i coniugi sono accaduti fatti tali da ritenere intollerabile la prosecuzione della convivenza. Per tali ragioni la domanda di separazione deve essere accolta. Con separata ordinanza la causa è rimessa sul ruolo per il prosieguo del giudizio in ordine alle questioni afferenti all affidamento della minore, all addebito della separazione ed alle condizioni economiche. P.Q.M. Il Tribunale di Palmi, non definitivamente pronunciando sulla domanda di separazione proposta da AN nei confronti di NV, così provvede: dichiara la giurisdizione del giudice italiano; accoglie la domanda e per l effetto pronuncia la separazione dei sopra indicati coniugi.