Danno da mancata aggiudicazione della gara

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1 LexItalia.it Rivista di diritto pubblico Danno da mancata aggiudicazione della gara Data di pubblicazione: 26 gennaio 2018 ROSSANA MININNO, Danno da mancata aggiudicazione della gara: esclusa la continenza tra le fattispecie di responsabilità extracontrattuale e precontrattuale* (note a margine di Cons. Stato, sez. V, sentenza 27 marzo 2017). ROSSANA MININNO (Avvocato) Danno da mancata aggiudicazione della gara: esclusa la continenza tra le fattispecie di responsabilità extracontrattuale e precontrattuale (note a margine di Cons. Stato, sez. V, sentenza 27 marzo 2017 n. 1364) SOMMARIO: 1. Il caso oggetto di giudizio I tipi di responsabilità civile in cui può incorrere la Pubblica Amministrazione La responsabilità extracontrattuale La responsabilità precontrattuale Considerazioni conclusive. 1. Il caso oggetto di giudizio. La fattispecie sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato trae origine dall indizione, nell anno 2004, da parte della società partecipata da Roma Capitale e deputata alla gestione del servizio pubblico di trasporto locale nella città di una procedura per l affidamento della fornitura di n. 36 autobus urbani elettrici con manutenzione full service. La società Alfa, collocatasi in graduatoria al secondo posto, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria al raggruppamento temporaneo di imprese Beta (unico altro partecipante) e con motivi aggiunti anche il provvedimento di aggiudicazione in via definitiva. Stante l impossibilità di procedere alla stipula del contratto per aver la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici interrotto la produzione, la Municipalizzata ha revocato in autotutela l aggiudicazione ed indetto una nuova procedura. Alfa ha impugnato, con ulteriori motivi aggiunti, il provvedimento di revoca, mentre non ha impugnato la nuova procedura di affidamento. Il Giudice di primo grado, dopo aver dichiarato l improcedibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, nonché l inammissibilità, per difetto di interesse, dei secondi motivi aggiunti, ha condannato la Municipalizzata a risarcire ad Alfa le spese dalla stessa sostenute per partecipare alla gara. Onde pervenire a tale decisione il T.A.R. ha valorizzato il contegno (omissivo) sleale tenuto dalla Municipalizzata, ritenuta colpevole di aver «omesso di informare» la ricorrente Alfa delle vicende verificatesi successivamente all aggiudicazione in favore del soggetto controinteressato Beta, ingenerando nella medesima Alfa l affidamento circa «una favorevole conclusione della vicenda». La Municipalizzata ha impugnato la sentenza di primo grado, censurandola in ordine a vari profili, tra i quali il vizio 1 / 5

2 di ultrapetizione ex art. 112 cod. proc. civ.. Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha accolto l appello e per l effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinto la domanda risarcitoria proposta da Alfa. In particolare il Collegio, avendo individuato nella illegittimità dell aggiudicazione della gara a Beta il fatto lesivo dedotto da Alfa a fondamento della pretesa risarcitoria azionata, non ha ritenuto condivisibile la «ricostruzione» dei rapporti tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale della P.A. operata dal Giudice di primo grado, il quale, nella dichiarata consapevolezza della circostanza che Alfa non avesse azionato «in maniera espressa» la responsabilità precontrattuale della Municipalizzata, ha, tuttavia e non condivisibilmente, ritenuto che la stessa «deve intendersi compresa nelle richieste risarcitorie della ricorrente». In sede di decisione il Consiglio di Stato ha preliminarmente proceduto alla ricostruzione (e relativa comparazione) delle due fattispecie di responsabilità civile, delle quali ha analizzato gli elementi caratterizzanti, nonché il relativo regime giuridico. 2. I tipi di responsabilità civile in cui può incorrere la Pubblica Amministrazione. Come noto, l attività della P.A. è non solo strumentale al perseguimento di un fine pubblico, ma anche procedimentalizzata, dovendo l Amministrazione porre in essere un procedimento amministrativo anche nelle ipotesi in cui non eserciti poteri pubblicistici ma agisca iure privatorum. L attività negoziale della P.A. è, dunque, normalmente preceduta o accompagnata da una fase procedimentale, preordinata all individuazione del contraente. I procedimenti amministrativi inerenti all attività contrattuale della P.A. sono definiti, letteralmente, procedure dell evidenza pubblica, intendendosi tali i procedimenti in cui sono evidenziati ovvero resi evidenti i motivi della scelta operata. In pratica, la funzione della procedura di evidenza pubblica è quella di rendere espliciti e, conseguentemente, conoscibili le ragioni costituenti il substrato motivazionale della decisione adottata dalla P.A. di stipulare il contratto, nonché le modalità ed i criteri attraverso i quali è stata effettuata la selezione del contraente, ciò al fine precipuo di consentire l esercizio del sindacato esterno di legittimità. Dal punto di vista strutturale, l attività contrattuale della P.A. si presenta bifasica : (i) la prima fase, ovvero quella dell evidenza pubblica, retta da norme e principi di diritto pubblico aventi carattere imperativo ed inderogabile, è volta alla formazione della volontà dell ente ed alla selezione del contraente e consiste nell espletamento di un procedimento amministrativo, originato da una determinazione a contrattare e avente come naturale conclusione l aggiudicazione della gara; (ii) la seconda fase attiene, invece, alla formazione del contratto ed alla sua esecuzione e è retta dalle norme privatistiche, con gli opportuni correttivi introdotti dal legislatore in ragione della particolare natura caratterizzante una delle parti. Le due fasi si differenziano anche per la diversità di situazioni giuridiche coinvolte: nella prima fase sono ravvisabili, prevalentemente, posizioni di interesse legittimo; la seconda fase, invece, è caratterizzata dalla presenza di posizioni di diritto soggettivo, aventi origine dall aggiudicazione e dalla successiva instaurazione del rapporto contrattuale La responsabilità extracontrattuale della P.A.. Per giurisprudenza costante la struttura dell illecito extracontrattuale commesso dalla P.A. non diverge dal modello generale delineato dall art cod. civ., del quale costituiscono elementi strutturali il dolo o la colpa, il nesso di causalità, il danno e l ingiustizia del danno medesimo. La responsabilità da mancata aggiudicazione è normalmente ricondotta al paradigma generale dell illecito aquiliano, paradigma in cui trova inquadramento la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità 2 / 5

3 provvedimentale dell Amministrazione, con l unico temperamento costituito dalla circostanza che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell elemento soggettivo (come statuito dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09). Pur potendo prescindersi dalla prova della colpa della stazione appaltante, tuttavia, l impresa danneggiata deve offrire la prova dell an e del quantum del danno che assume di aver sofferto. In particolare, deve offrire la prova dell utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell appalto. Il ricorso a questa forma di responsabilità consente il ristoro per equivalente dell utile che il partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico avrebbe ricavato dall esecuzione del contratto illegittimamente non aggiudicatogli: presupposti per la ristorabilità del danno sono la ricorrenza di un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l accertamento del diritto del partecipante ad aggiudicarsi la gara nell ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Cass. civ., Sez. III, 8 giugno 2015, n ) La responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale sorge a seguito della lesione dell altrui libertà negoziale, attuata mediante la violazione dei precetti di buona fede e correttezza. Il relativo fondamento normativo è rinvenibile negli articoli 1337 e 1338 cod. civ.. Il precetto di buona fede in senso oggettivo pone un fondamentale canone di correttezza cui devono ispirarsi le parti nel rapporto di obbligazione reciproca, correttezza che, a sua volta, comporta un obbligo di lealtà (in virtù del quale è vietato suscitare consapevolmente falsi affidamenti ovvero contestare ragionevoli affidamenti della controparte) e un obbligo di salvaguardia (in virtù del quale l interesse della controparte deve essere preservato nei limiti in cui non importi un apprezzabile sacrificio). Per lungo tempo la responsabilità precontrattuale è stata ricondotta nell alveo della responsabilità aquiliana. Di recente, tuttavia, la Suprema Corte di cassazione è pervenuta ad un diverso inquadramento, avendo statuito che la responsabilità in commento è inquadrabile nella responsabilità, di tipo contrattuale, da contatto sociale qualificato, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art cod. civ. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell art cod. civ., ma obblighi (reciproci) di buona fede, protezione ed informazione (Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 2016, n ). L assoggettabilità della Pubblica Amministrazione al disposto dell art cod. civ. costituisce oramai un dato pacificamente acquisito sia a livello di giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, 12 ottobre 2016, n. 4218) che di giurisprudenza di legittimità (cfr. ex multis Cass. civ., Sez. Un., 27 aprile 2017, n ). Fino agli anni 60 del secolo scorso, tuttavia, la questione relativa alla configurabilità, in capo alla P.A., di una responsabilità precontrattuale è stata risolta nel senso della non estensibilità all Amministrazione dei principi della culpa in contrahendo. Ciò in considerazione della presunzione, generalmente riconosciuta, di correttezza del comportamento tenuto dai soggetti pubblici, nonché della ritenuta non ipotizzabilità di un affidamento meritevole di tutela del privato in ordine alla stipulazione del contratto, stante la matrice pubblicistica della disciplina cui è sottoposta l intera attività contrattuale dei soggetti pubblici. Con un primo arresto, risalente all anno 1963, i Supremi Giudici di legittimità hanno superato l orientamento sfavorevole e chiarito che l art cod. civ. «sancisce un principio generale il quale informa tutto l ordinamento giuridico ed al cui impero anche la pubblica amministrazione deve sottostare quando intraprende iniziative di contratti privatistici essendo anche l amministrazione tenuta all osservanza di quei doveri primari che in 3 / 5

4 definitiva trovano la loro fonte nell art cod civ.»: l accertamento della sussistenza di una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. implica una valutazione non del suo operato quale corretto amministratore, ma del suo comportamento quale corretto contraente (in termini, Cass. civ., Sez. III, 8 maggio 1963, n. 1142). A partire dalla citata sentenza si è progressivamente consolidato l indirizzo secondo cui anche la P.A. è tenuta, nell ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall art cod. civ., alla puntuale osservanza dei principi di buona fede e correttezza (cfr. ex multis Cass. civ., Sez. Un., 27 aprile 2017, n ), potendo, conseguentemente, incorrere in responsabilità precontrattuale ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ. (in termini, Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 2016, n ). I Supremi Giudici di legittimità hanno chiarito che la responsabilità precontrattuale della P.A. «non è responsabilità da provvedimento, ma responsabilità da comportamento, per la quale non rileva la legittimità del provvedimento adottato nella procedura ad evidenza pubblica, ma la correttezza del comportamento tenuto durante le trattative e la formazione del contratto» (in termini, Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636). La violazione, da parte dell Autorità amministrativa, dei precetti di buona fede e correttezza - che «informano i rapporti tra qualunque parte contraente» - «determina l insorgere nel privato del diritto al risarcimento dei danni» (in termini, Cass. civ., Sez. III, 8 marzo 2016, n. 4539). La relazione che si instaura tra il privato e la P.A. nel procedimento amministrativo è ricostruibile in termini di contatto sociale qualificato, con la conseguenza che i comportamenti positivi o negativi dell Amministrazione, parametrati sulle regole che governano il procedimento in questione, possono tradursi nella lesione patrimoniale dell interesse del privato al bene della vita realizzabile mediante l intermediazione del procedimento stesso: la responsabilità per il danno arrecato al cittadino presenta una fisionomia sui generis non riconducibile al mero modello aquiliano ex art cod. civ., essendo connotata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni, con conseguente applicabilità delle norme in materia di responsabilità contrattuale concernenti la prescrizione del diritto, l onere della prova e l area del danno risarcibile(cfr. Cons. Stato, Sez. II, 2 settembre 2005, n. 4461; Cos. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1467; Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6421). Con precipuo riferimento alle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti i Giudici amministrativi hanno statuito che i presupposti la cui ricorrenza è necessaria al fine del configurarsi di una responsabilità precontrattuale a carico della P.A. consistono nell incolpevole affidamento ingenerato nel privato dal comportamento della stazione appaltante in ordine alla positiva conclusione della procedura e nell assenza di una giusta causa per l inattesa interruzione delle trattative (Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142). Con l ulteriore precisazione che affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale le trattative devono essere giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità deve averle interrotte senza un giustificato motivo (Cons. Stato, Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532). 3. Considerazioni conclusive. Con la decisione in commento il Consiglio di Stato ha riformato il pronunciamento del Giudice di primo grado in quanto ritenuto inficiato dal vizio di ultrapetizione: «sussiste vizio di ultra o extra petizione ex art. 112 cod. proc. civ. quando il giudice pronunzia oltre i limiti della domanda e delle eccezioni proposte dalle parti, ovvero su questioni non formanti oggetto del giudizio e non rilevabili d ufficio attribuendo un bene non richiesto o diverso da quello domandato» (in termini, Cass. civ., Sez. Lav., sentenza n del 13 dicembre 2010, rv ). All esito della ricostruzione delle due fattispecie di responsabilità civile in cui può incorrere la P.A. (id est, extracontrattuale e precontrattuale) ed in ragione delle differenze emerse dall operata comparazione, il Consiglio di Stato ha conclusivamente ritenuto evidente la non configurabilità di una continenza tra le due fattispecie, atteso che «le stesse si differenziano notevolmente quanto ai rispettivi presupposti, cosicché laddove sia azionata in giudizio solo la responsabilità della stazione appaltante per mancata aggiudicazione della gara, non è possibile, una volta esclusa quest ultima, pronunciarsi su eventuali profili di culpa in contrahendo della medesima 4 / 5

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