No alle regolarizzazioni postume della posizione previdenziale e assistenziale

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1 Appalti pubblici e DURC No alle regolarizzazioni postume della posizione previdenziale e assistenziale di Avv. Maria Pina Di Blasio Abstract: Con la sentenza in epigrafe, l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, confermando un suo precedente orientamento, ha stabilito che non sono consentire regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l impresa essere in regola con l assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. E irrilevante qualsiasi adempimento tardivo dell obbligazione contributiva, in quanto l istituto dell invito alla regolarizzazione può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al D.U.R.C. chiesto dall impresa e non anche al D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell autodichiarazione resa ai sensi dell art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d appalto. La massima Anche dopo l entrata in vigore dell art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L istituto dell invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell autodichiarazione resa ai sensi dell art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d appalto» L incameramento della cauzione provvisoria, previsto dall art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di 1

2 esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all esclusione. Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5. Il commento Con ordinanze 29 settembre 2015, n e 29 settembre 2015, n. 4542, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato aveva rimesso all Adunanza Plenaria la questione se l obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di D.U.R.C negativo), previsto dall art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall impresa ai sensi dell art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del Se, in altri termini, la mancanza dell invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come definitivamente accertata la situazione di irregolarità contributiva 1. Giova ricordare che il D.U.R.C. (Documento Unico di Regolarità Contributiva), introdotto dalla l. 22 novembre 2002, n. 266, assolve il compito di attestare, appunto, la regolarità, contributiva nell ambito degli appalti pubblici, sotto il profilo previdenziale e assistenziale. E un documento di fondamentale importanza nell ambito degli contratti pubblici; non a caso l art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei Contratti Pubblici, quale causa di esclusione, prevede l aver commesso gravi violazioni, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Con la previsione del D.U.R.C. la finalità del Legislatore è chiara: consentire la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica solo le imprese dotate di 1 Vedi 2

3 affidabilità, sotto il profilo economico, e che non abbiano commesso illeciti dal punto di vista contributivo e previdenziale. Ciò detto, giova chiarire i termini della questione riassumenti breveme nte i fatti che hanno dato corso alla decisione in commento. A seguito di gara indetta per l affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, il R.T.I. Alfa, classificandosi al primo posto, veniva escluso dalla procedura di aggiudicazione a seguito di irregolarità emerse in sede di verifiche di ufficio sulle dichiarazioni sostitutive rese in gara. Avverso tale esclusione, il R.T.I. proponeva ricorso innanzi al giudice amministrativo, sulla scorta del fatto che, erroneamente due D.U.R.C. erano stati considerati irregolari, risultando al contrario ancora valido e che, comunque sulla stazione appaltante, ai sensi dell art. 31, co. 8, d.l. n.69/2013, grava l obbligo di invitare l interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 1 giorni. Il T.A.R. tuttavia, nel respingere le doglienze della parte ricorrente, ha chiarito che il concetto di definitività nell ambito delle gare pubbliche dev essere esaminato alla data della scadenza del termine di presentazione dell offerta; e da respingere quanto affermato da parte ricorrente circa l obbligo dell istituto previdenziale di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall art. 7, co. 3, d.m. 24 ottobre 2007, in quanto l art. 38, co. 8, d.l. 69/2013 è entrato in vigore in data successiva a quella in cui le imprese del raggruppamento hanno reso le dichiarazioni e, comunque, in data successiva alla pubblicazione del bando di gara. Il requisito di cui all art. 38 del d. lgs. 163/2006 deve sussistere alla data in cui è resa la dichiarazione, non essendo possibile che lo stesso possa perfezionarsi in un momento successivo mediante l invito alla regolarizzazione. A seguito dell appello proposto dal R.T.I. Alfa, la questione giungeva all attenzione dei giudici di Palazzo Spada, che, tuttavia, prendendo atto del contrasto giurisprudenziale formatosi in merito, rimettevano la questione, concernente la sussistenza o meno dell obbligo degli istituti previdenziali di invitare l interessato alla regolarizzazione del D.U.R.C. (c.d. preavviso di D.U.R.C. 3

4 negativo) anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall impresa ai sensi dell art. 38, co. 1, lett. i), d. lgs., n. 163/2006, al vaglio dell Adunanza Plenaria. In giurisprudenza, come detto, si erano formati due diverse orientamenti. Segnatamente, secondo un primo e maggioritario orientamento, l invito alla regolarizzazione, il c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo, non si applica in caso di D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante, poiché l obbligo dell INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall art. 7, co. 3, d.m. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema di procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume 2. Un secondo orientamento, viceversa, sancisce che l obbligo degli istituti previdenziali di invitare l interessato alla regolarizzazione sussiste anche nel caso in cui la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante e ciò in ragione dell introduzione dell art. 31, co. 8, che avrebbe implicitamente modificato l art. 38 d. lgs n. 163/2006 così da poter definire l irregolarità contributiva definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva 3. Aderendo all orientamento maggioritario, l Adunanza Plenaria stabilisce che, anche dopo l entrata in vigore dell art. 31, co. 8, non possono essere consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l impresa essere in regola con l assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell obbligazione contributiva 4. Ad avviso del Supremo Consesso della giustizia amministrativa, la norma citata non ha modificato il contenuto di cui all art. 36 d. lgs. n. 163/2006. Ne consegue che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trova 2 Cfr., Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 2009, n Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 78; Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 2014, n In questi termini già Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8. 4

5 applicazione nel caso di D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall impresa ai fini della partecipazione alla gara. Il c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo, ossia l invito alla regolarizzazione, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e dunque solo in relazione al D.U.R.C. chiesto dall impresa e non anche in relazione al D.U.R.C. richiesto dalla stazione appaltante. A favore delle suindicate conclusioni militano ragioni di carattere letterale, sistematico e storico. Dal punto di vista letterale, i giudici di Palazzo Spada pongono in evidenza come nel tessuto normativo di cui al comma 8 dell art. 31, manchi totalmente alcun tipo di riferimento alla disciplina dell evidenza pubblica o comunque ai contratti pubblici in generale, a differenza di quanto accade nei precedenti commi del medesimo articolo (in particolare, dal comma 1 al comma 7), che richiamano espressamente tale normativa. Ai sensi dell art. 255, d. lgs. n. 163/2006, ogni intervento normativo incidente sul Codice dei Contratti Pubblici deve essere attuato mediante esplicita modifica. Conformemente a tale previsione, l art. 31, co. 2, contiene l elenco delle disposizioni del Codice dei contratti che sono state modificate, senza menzionare l art. 38, co.1, lett. i), e dunque la norma che prevede come causa ostativa alla partecipazione l aver commesso violazioni gravi nelle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Ancora, l art. 31, co. 8, fa espresso riferimento solo all attività di verifica per il rilascio del D.U.R.C. richiesto dal datore di lavoro e non anche a quella dell ente previdenziale tesa alla verifica, su richiesta della stazione appaltante, del possesso del requisito di cui all art. 38, co. 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici; l unico riferimento esplicito alla regolarizzazione postuma è presente nel comma 8 che allude al solo D.U.R.C. rilasciato su richiesta di parte e non su richiesta della stazione appaltante. Per l effetto ben può affermarsi che l invito alla regolarizzazione è un istituto estraneo alla disciplina dei contratti pubblici. 5

6 Sotto il profilo sistematico non va sottaciuto che il c.d. invito alla regolarizzazione costituisce una sorta di preavviso di rigetto (si parla non a caso di preavviso di D.U.R.C. negativo). Quest ultimo, disciplinato dall art. 10 bis, l. n. 241/1990, e dunque nel diverso ambito della disciplina del procedimento amministrativo, è previsto solo con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, risultando incompatibile con i procedimenti d ufficio, in cui manca un istanza di parte e, quindi, non vi è un onere di preventiva comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento. Infine, dal punto di vista storico, va ribadito che l art. 31, co. 8, ricalca, invero, una regola non nuova in quanto già presente nell ordinamento amministrativo, in particolare nell art. 7, co. 3, d.m. 24 ottobre 2007, secondo il quale in mancanza dei requisiti di cui all art. 5 gli istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell emissione del D.U.R.C. o dell annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell art. 3, invitano l interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni. L interpretazione di tale norma è sempre stata nel senso di escludere che la regola del previo invito alla regolarizzazione potesse trovare applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d appalto. L adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, confermando il proprio precedente orientamento, afferma dunque che, l assenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale alla data di presentazione dell offerta costituisce causa di esclusione, dovendo l impresa essere in regola con l assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali molto prima, dalla presentazione dell offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento successivo dell obbligazione contributiva (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8). La Plenaria ha inoltre ribadito il proprio orientamento secondo cui l incameramento della cauzione provvisoria previsto dall art. 48 del Codice dei 6

7 contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, conte tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. 7