PROVENIENZA DONATIVA: criticità, soluzioni e tecniche contrattuali

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1 ! PROVENIENZA DONATIVA: criticità, soluzioni e tecniche contrattuali a cura di Giovanni Rizzi 1

2 IL FINANZIAMENTO ENDOFAMILIARE: le diverse forme per l acquisizione di immobili fondata sulla solidarietà del gruppo familiare DONAZIONE DIRETTA LIBERALITA INDIRETTA LA PROBLEMATICITA DEL SUCCESSIVO TRASFERIMENTO E UN VERO O UN FALSO PROBLEMA? QUALI GLI EVENTUALI POSSIBILI RIMEDI? 2

3 La provenienza dona2va crea non poche difficoltà nelle traya2ve per la successiva rivendita del bene L'acquisto per donazione può, nel tempo ed in presenza di par9colari circostanze, venir meno (solo parzialmente se donatario è un legi7mario che non abbia ricevuto per donazione o successione altri beni) AZIONE RIDUZIONE AZIONE RESTITUZIONE Azione personale di accertamento cos<tu<vo cui consegue la inopponibilità al legi7mario delle disposizioni rido>e Per il recupero dei beni: - in primis contro il donatario - in subordine contro il terzo acquirente (art. 563 c.c.) 3

4 Se un legi[mario viene privato in tuyo o in parte della sua quota di legi[ma per effeyo di di una donazione/liberalità esso può fare valere il proprio diriyo ad oyenere la legi[ma mediante apposita azione giudiziaria (la azione di riduzione) La rinuncia all azione di riduzione, vivente il donante, è NULLA (art. 557 c.c.) L azione di riduzione si prescrive decorsi 10 anni (dall apertura della successione) E ammessa la rinuncia all azione di riduzione solo dopo la morte del donante Se un soggeyo dispone del suo patrimonio con più donazioni in vita, i legi[mari pretermessi e i legi[mari lesi non possono rinunciare all azione di riduzione vivente il donante 4

5 Qualora il donatario, abbia venduto a terzi il bene donato e non abbia altri beni nel proprio patrimonio sui quali il legi[mario leso possa soddisfare le proprie ragioni, quest ul2mo potrà chiedere al terzo a c q u i r e n t e l a res2tuzione del bene ( a z i o n e d i res,tuzione) L azione di res2tuzione verso terzi deve essere esercitata entro i 20 anni dalla trascrizione della donazione (è discusso se ciò valga anche per donazioni s<pulate prima del 15 maggio 2005) il termine è sospeso nel caso di opposizione alla donazione da parte di un legi[mario 5

6 IL GRADO DI RISCHIO NON E UGUALE PER TUTTE LE DONAZIONI VA VALUTATO CASO PER CASO Tizio, vedovo, dona un immobile al proprio figlio (figlio unico), mantenendo comunque un cospicuo patrimonio RISCHIO MINIMO Tizio dona l unico bene che possiede ad uno solo dei suoi oyo figli (tra i figli esiste già situazione confliyuale. RISCHIO MASSIMO 6

7 Stante le dif+icoltà nella commerciabilità di beni di provenienza donativa, appare opportuno dare al bene+iciario di una donazione tutte le necessarie informazioni con apposita CLAUSOLA da inserire nell atto di donazione Clausola informa,va da inserire nell a4o di donazione La parte donataria si dichiara edo>a della disciplina de>ata dall art. 555 c.c. (rela<vo alla riduzione delle donazioni il cui valore eccede la cd. quota disponibile ) e dall art. 563 c.c. (rela<vo all azione contro gli aven< causa dai donatari sogge7 a riduzione) e delle conseguenze della disciplina de>ata da quest ul<ma disposizione in ordine alla commerciabilità di immobili di provenienza dona<va. 7

8 LA PROVENIENZA DONATIVA, IL FATTORE TEMPO ED IL GRADO DI RISCHIO 20 anni dopo la trascrizione della donazione... A prescindere dal fayo che il donante sia ancora vivente o sia già deceduto, se non vi è stata entro i 20 anni dalla trascrizione della donazione opposizione da parte del coniuge o di paren2 in linea reya, l'azione di res,tuzione NON POTRA' più essere esercitata e pertanto non vi è più alcun rischio per l'acquirente (art. 563, c. 1.c.c. nel testo modificato dalla legge 14 maggio 2005 n. 80) L'azione di riduzione potrà, invece, ancora essere esercitata nei confron2 del donatario (se non già deceduto da oltre 10 anni). Rimane un grado di rischio Per le donazioni s9pulate prima del 15 maggio

9 Non vi è unanimità di opinioni in ordine all applicabilità della disciplina ex legge 80/2005 alle donazioni poste in essere prima della sua entrata in vigore (ossia prima del 15 maggio 2005) c'è chi ri2ene la nuova disciplina applicabile esclusivamente alle donazioni s2pulate dopo il 15 maggio , f e r m a restando la disciplina precedente in tema di azione di res2tuzione per le donazioni anteriori. c'è chi ri2ene applicabile la nuova disciplina anche alle donazioni s2pulate prima del 15 maggio 2005, con decorrenza del termine ventennale dalla data di entrata in vigore della legge n. 80: va garan2ta a coniuge e paren2 in linea reya del donante la facoltà di fare opposizione; valenza norma solo dopo il 15 maggio 2025; c'è chi ri2ene applicabile la nuova disciplina, senza eccezioni e limitazioni, anche alle donazioni s2pulate prima del 15 maggio 2005 (studi CNN 5809/2005 Busani e 5859/2005 Tassinari) argomentando: - c o l l o c a z i o n e n o r m a (paccheyo semplificazioni) - compressione diriyo di opposizione di sistema Esigenza di una disciplina transitoria 9

10 IL DONANTE E DECEDUTO DA OLTRE 10 ANNI il diriyo ad agire in riduzione (e quindi anche in res2tuzione) si è prescriyo per cui non vi è più alcun rischio per l'acquirente Cassazione Sez. Unite (sentenza 25 o>obre 2004 n ) conferma decorrenza termine di prescrizione dall apertura successione: nel caso in cui la lesione derivi da donazioni è indubbio che tale termine decorre dalla data di apertura della successione, non essendo sufficiente il relictum a garan<re al legi7mario il soddisfacimento della quota di riserva RISCHIO ZERO Se la donazione ha per oggeyo immobili, entra in gioco la disciplina in tema di trascrizione (art. 2652, n. 8, c.c.) se la trascrizione della domanda di riduzione è eseguita dopo 10 anni dall apertura della successione, la sentenza che la accoglie non pregiudica i terzi che hanno acquistato a <tolo oneroso diri7 in base ad a>o trascri>o o iscri>o anteriormente alla trascrizione della domanda se entro i 10 anni dalla morte del donante non è stata trascri>a la domanda di riduzione, l'acquirente potrà acquistare l'immobile senza alcun 2more 10

11 Clausola per il caso in cui siano già decorsi 10 anni dalla morte dei donanti In par<colare, in relazione alla provenienza da donazione dell odierna parte venditrice (ovvero del dante causa dell'odierna parte venditrice), (a>o di donazione in data. n... rep. Notaio. con in quale I sigg.. donarono I beni in ogge>o al sig..) ed alla disciplina de>ata dall art. 563 c.c., la parte venditrice precisa che: - il donante sig.... è deceduto in data... - la donante sig.a... è deceduta in data... - i donan< sono pertanto decedu< da oltre dieci anni senza che nel fra>empo sia stata presentata e trascri>a presso i RR.II. la domanda per la riduzione della donazione sudde>a 11

12 IL DONANTE E DECEDUTO DA MENO DI 10 ANNI L'azione di res2tuzione potrà essere esercitata entro i 10 anni dalla morte del donante ( secondo l'orientamento prevalente in tema di decorrenza del termine prescrizionale) al verificarsi di tuye le condizioni di legge. RISCHIO ESISTENTE da valutare caso per caso Il rimedio giuridico esiste e consiste nella rinuncia espressa da parte di tu[ i legi[mari (a condizione di conoscere tu[ i legi[mari esisten2) alla azione di riduzione o quanto meno alla azione di res2tuzione verso terzi ex art. 563 c.c., rinuncia valida e possibile dopo la morte del donante. RISCHIO MINIMO connesso alla conoscibilità e/o sopravvenienza dei legixmari 12

13 Rinuncia all azione di riduzione dopo la morte del donante I sigg.... dichiarano: - di prestare, come prestano, piena adesione ed acquiescenza al testamento del sig.... pubblicato con... ed ad ogni altra liberalità dire>a e/o indire>a posta in essere dal defunto e susce7bile di riduzione (compresa la donazione di cui all a>o in data. n. di rep. Notaio.. registrato a. il al n. e trascri>o a. il. ai nn..) rinunciando ad ogni eccezione o riserva; di rinunciare, espressamente, all azione di riduzione per reintegro della legi7ma ed alla conseguente azione di res<tuzione ex art. 563 c.c., rimossa ogni eccezione in merito. 13

14 IL DONANTE E ANCORA VIVENTE L'azione di res2tuzione verso terzi potrà essere esercitata SOLO dopo la morte del donante medesimo, ed entro i successivi 10 anni da tale evento al verificarsi delle seguen2 condizioni: A1) che il donante alla sua morte non abbia lasciato beni sufficien2 a "coprire" la quota di legi[ma speyante a tu[ i legi[mari A2) che verificandosi il caso di cui sub A1) i legi[mari pretermessi o lesi intendano far valere le proprie ragioni mediante l'esperimento dell'azione di riduzione (l'azione non è "automa2ca" ma richiede l'inizia<va di parte) A3) che il donatario NON disponga di beni sufficien2 a soddisfare le ragioni dei legi[mari istan2 (l'azione di res2tuzione verso terzi è subordinata alla previa "escussione dei beni del donatario" art. 563, c.1, c.c.) A4) che non siano già decorsi 20 anni dalla data della trascrizione della donazione, salvo opposizione da parte del coniuge o di paren2 in linea reya (legge 80/2005) (con tu>e le problema<che già evidenziate in ordine alla applicabilità di de>a disciplina anche alle donazioni s<pulate anteriormente alla data del 15 maggio 2005) 14

15 IL DONANTE E VIVENTE Si può affermare che un rischio per l'acquirente esiste, ma che è anche un rischio "potenziale" dovendo ricorrere tuye le condizioni di legge La Cassazione (sent n. 2541) ha ritenuto inapplicabile nel caso di specie l'art c.c. in quanto tale norma presuppone che "il pericolo di evizione sia effe7vo e cioè non meramente presun<vo o puta<vo, ove esso non può risolversi in un mero <more sogge7vo che l'evizione possa verificarsi." Non esiste una regola di comportamento valida per tuye le situazioni, ma ogni caso dovrà essere oggeyo di specifica valutazione. Né esistono rimedi giuridici che possano dare certezze a tutela della posizione del terzo acquirente TECNICA REDAZIONALE: alcune clausole contrazuali (proposte più per evidenziare le problema9che ed informare l acquirente che per rimediare in maniera defini9va alle cri9cità) 15

16 La parte venditrice presta alla parte acquirente la garanzia per evizione ai sensi dell art c.c.; in par<colare la parte venditrice presta alla parte acquirente garanzia per evizione anche per il caso dell'esercizio dell'azione di res<tuzione ex art. 563 c.c., in relazione alla provenienza da donazione dell odierna parte venditrice (ovvero del dante causa dell'odierna parte venditrice). La parte acquirente, dal canto suo, si dichiara edo>a della disciplina de>ata dal sudde>o art. 563 c.c. e delle conseguenze di de>a disciplina in ordine alla commerciabilità di immobili di provenienza dona<va, acce>ando l espressa garanzia per evizione che viene prestata dalla parte venditrice. 16

17 E opportuno estendere la garanzia per evizione ex art c.c. avvalendosi della facoltà riconosciuta dall art c.c. ( i contraen< possono aumentare o diminuire gli effe7 della garanzia [...]). In doyrina si ri2ene che la generica garanzia per evizione non copra le conseguenze di una azione di res2tuzione: deya garanzia riguarda even2 rivendica,vi o espropria,vi dei terzi sulla base di diri[ già esisten2. Non opera invece con riguardo a diri[ meramente potenziali dei terzi. La garanzia per evizione in questo caso deve essere espressamente convenuta In ogni caso la clausola in oggeyo svolge un ulteriore funzione: quella di rendere edoyo l acquirente della disciplina rela<va agli immobili di provenienza dona<va (senza che successivamente lo stesso abbia a dolersene, imputando, magari proprio al Notaio rogante, la mancata informazione) 17

18 SENSO ECONOMICO DELL ESTENSIONE DELLA GARANZIA Una simile estensione ha un senso solo se della donazione (da garan<re ) abbia beneficiato il dante causa dell azuale venditore. In questo caso si potrà contare sulla garanzia patrimoniale del venditore nel caso di insolvenza del donatario (presupposto dell azione di res2tuzione ex art. 563, c.1, c.c.) RISCHIO COMUNQUE NON ELIMINATO (dipende dalla solvibilità del proprio venditore) Se a vendere il bene è lo stesso donatario la garanzia, soyo un profilo economico, risulterà di fayo inu2le Condizione per l esercizio di deya azione è l insolvenza del donatario ossia di colui verso cui si dovrebbe agire per il risarcimento RISCHIO IMMUTATO (l estensione della garanzia non limita il rischio) 18

19 LE GARANZIE FIDEIUSSORIE: per ovviare alle cri2cità connesse ad una donazione, nella prassi sono state proposte varie soluzioni tra le quali anche le seguen2 garanzie fideiussorie: i) la fideiussione dei leginmari (diversi dal donatario): costoro col prestare fideiussione a favore del terzo per le obbligazioni risarcitorie conseguen2 all azione di res2tuzione dovrebbero res2tuire al terzo quanto quest ul2mo dovrebbe pagare loro ex art. 563, c. 3., c.c. Vale come disincen9vo ad agire in res9tuzione ii) la fideiussione del donante: in questo caso è il donante che si cos2tuisce fideiussore; poiché l azione di res2tuzione può essere esercitata solo dopo la morte del donante/ fideiussore, i legi[mari che intendessero esperire tale azione, in qualità di eredi, subentrerebbero negli obblighi risarcitori assun2 dal defunto. Vale come disincen9vo ad agire in res9tuzione iii) l assunzione della garanzia in via solidale: una variante alle soluzioni sub i) e sub ii) consiste nel far riservare al donante o acquisire agli altri legi[mari un diriyo sul bene da vendere (usufru>o o quota minima di comproprietà), così da far intervenire anche tali sogge[ nell ayo di vendita, con assunzione, in via solidale con il donatario/venditore, della garanzia a favore del terzo evidenziate sub i) e sub ii). 19

20 nessuno dei rimedi propos9 appare appagante o comunque risolu9vo Per la doyrina le fideiussioni in ques2one non sono idonee allo scopo, in quanto da ritenersi affeye da nullità per contrasto con la disposizione dell art. 557, c. 2, c.c. (per quanto riguarda la fideiussione dei legi7mari) ovvero per contrasto con la disposizione dell art. 458 c.c. (per quanto riguarda la fideiussione del donante) o, comunque, concretando un ipotesi di negozio in frode alla legge (art c.c.) (cos2tuendo disincen2vi all esercizio di un diriyo indisponibile) (M.Ieva in Riv.Not. 1998) Per la illegi[mità di simili rimedi si è pronunciata anche la giurisprudenza di merito; si segnala sul punto la sentenza del Tribunale di Mantova 24 febbraio 2011 per il quale deve ritenersi nulla per illiceità della causa, ex art c.c., la fideiussione prestata dal donante a favore del beneficiario della donazione, in quanto il contra>o cos<tuisce il mezzo per eludere il principio di intangibilità della quota legi7ma. 20

21 UNA POSSIBILE SOLUZIONE... A seguito dell'entrata in vigore della legge 80/2005, potrebbe pensarsi, come possibile rimedio, ad una fideiussione bancaria e/o assicura,va sino allo scadere del ventennio dalla data di trascrizione dell'ayo di donazione. Ad esempio una donazione posta in essere nel 2006 (per la quale è certa l applicazione della disciplina della legge 80/2005) potrebbe essere garan2ta dal venditore con una fideiussione bancaria/assicura2va con scadenza nel 2026 (previa verifica della sostenibilità economica, in relazione al costo della fideiussione, e della affidabilità credi<zia del venditore che potrà o>enere il rilascio della polizza solo se in grado di garan<re il regresso del fideiussore). Rimane un grado di rischio Si pensi al caso di opposizione al decorso del termine ventennale o al decesso del donante prima dei 20 anni 21

22 La parte venditrice presta alla parte acquirente la garanzia per evizione ai sensi dell art c.c.; la parte venditrice, inoltre, si obbliga a risarcire i danni che la parte acquirente dovesse subire per effe>o dell esercizio dell'azione di res<tuzione ex art. 563 c.c., in relazione alla provenienza da donazione dell odierna parte venditrice (ovvero del dante causa dell'odierna parte venditrice). A garanzia dell obbligazione assunta, la parte venditrice consegna alla parte acquirente apposita polizza fidejussoria bancaria (polizza n... rilasciata da.. in data.. per l'importo di... della durata di anni... ), espressamente acce>ata dalla parte acquirente sudde>a, la quale, dal canto suo, si dichiara edo>a della disciplina de>ata dal sudde>o art. 563 c.c. e delle conseguenze di de>a disciplina in ordine alla commerciabilità di immobili di provenienza dona<va. 22

23 La polizza fideiussoria abbinata alla rinuncia all opposizione Il rimedio della polizza fideiussoria bancaria e/o assicura2va si fonda sull aspeya2va che prima della scadenza del termine ventennale, nessuno degli altri legi[mari faccia opposizione alla donazione ai sensi dell art. 563, u.c., c.c. (con conseguente sospensione del decorso del termine suddeyo). Per rafforzare tale rimedio può, quindi, essere opportuno accompagnare la consegna della polizza con la rinuncia all'opposizione da parte del coniuge e dei paren2 in linea reya del donante (rinuncia prevista dall art. 563, u.c., c.c.) Rimane un grado di rischio Non è dato sapere se i legi[ma2 a fare opposizione non muteranno prima dello spirare del ventennio. Nel ventennio il donante può morire E questo, peraltro, uno dei casi in cui ci sembra fondato ed opportuno il ricorso alla rinuncia all apposizione. 23

24 Non si condivide la pra2ca del ricorso sistema9co alla rinuncia all opposizione con inclusione in tu[ gli a[ di donazione di una clausola di rinuncia (presso taluni assurta quasi a clausola di s2le ) L a r i n u n c i a all apposizione, se non ben compresa ed esplicitata, finisce il più delle volte per creare false aspeya2ve in capo alle par2 della donazione Si è avuto modo di constatare che chi aveva beneficiato di una donazione, con partecipazione alla stessa degli altri legi[mari intervenu2 a rinunciare all opposizione, riteneva il suo acquisto sicuro ossia messo defini2vamente al riparo da qualsiasi possibile rivendicazione dei congiun2 intervenu2. 24

25 (clausola minimale... da evitare) Al fine di agevolare la circolazione dei beni ogge>o della presente donazione i sigg... rispe7vamente moglie e figli del donante, a>uali potenziali legi7mari dello stesso donante, dichiarano di rinunciare irrevocabilmente al diri>o di opposizione previsto dall art. 563, quarto comma del codice civile, così come modificato dall art. 2 comma 4 nonies del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, conver<to nella legge 14 maggio 2005 n

26 Se ed in quanto si ri2ene opportuno ricorrere alla rinuncia all opposizione, sarà necessario, ayraverso una opportuna tecnica contrayuale non lasciare dubbi in capo al donatario circa la reale portata della rinuncia. Si propone una clausola struyurata... 26

27 Le par<, preso a>o: - che, ai sensi dell art. 563 c.c., nel caso in cui i donatari, contro i quali è stata pronunziata la riduzione, abbiano alienato a terzi gli immobili dona< il legi7mario leso, premessa l'escussione dei beni del donatario, può chiedere ai terzi acquiren<, la res<tuzione degli immobili a meno che siano già trascorsi ven, anni dalla donazione (nel qual caso non sarà più possibile agire nei confron< dei terzi acquiren<) - che, ai sensi dell art. 561 c.c., gli immobili res<tui< in conseguenza della riduzione sono liberi da ogni peso o ipoteca di cui il legatario o il donatario può averli grava<, a meno che la riduzione sia domandata dopo ven, anni dalla trascrizione della donazione (nel qual caso i pesi e le ipoteche restano efficaci) - che il decorso dei sudde7 termini di ven< anni, è sospeso nei confron< del coniuge e dei paren< in linea re>a del donante che abbiano no<ficato e trascri>o, nei confron< del donatario e dei suoi aven< causa, un a>o stragiudiziale di opposizione alla donazione. - che de>o diri>o di opposizione è personale e rinunziabile (giusta quanto disposto dall art. 563, ul<mo comma c.c.) 27

28 Ciò Premesso con riguardo alla donazione della piena proprietà dei beni ogge>o del presente a>o operata dal sig...., i sigg.ri..., rispe7vamente... del donante, dichiarano di rinunciare al diri4o di opposizione alla donazione sudde>a di cui all art. 563, u.c., cod. civ.; Le par< prendono, inoltre, a>o e si dichiarano a conoscenza che le rinunce al diri>o di opposizione che precedono (che escludono la possibilità per i rinuncian< di avvalersi della facoltà di chiedere la sospensione del decorso del termine di 20 anni) non comportano: - né la rinuncia alla azione di riduzione; resta infa7 fermo il divieto di cui all art. 557, co. 2 c.c., secondo cui i legi7mari non possono rinunciare all azione di riduzione finché vive il donante, né con dichiarazione espressa, né prestando il loro assenso alla donazione. - né il venir meno della necessità di a>endere, comunque, 20 anni per essere sicuri che l azione di res<tuzione non potrà più essere esperita (cioè, la rinuncia all opposizione, se non sospende il termine, nemmeno tu>avia lo elimina, rimanendo ferma la possibilità dell esperimento dell azione di res,tuzione prima del decorso dei 20 anni, se prima di tale termine si verifichino i presuppos< per tale esperimento). Si autorizza la trascrizione delle presen< rinunce al diri>o di opposizione. 28

29 LA RINUNCIA ALL AZIONE DI RESTITUZIONE: in doyrina si sta affermando l opinione della legi[mità della rinuncia, vivente il donante, alla azione di res2tuzione verso terzi acquiren2 ex art. 563 c.c. (fermo invece restando il divieto di rinuncia all azione di riduzione). il divieto di rinuncia mentre è testualmente previsto per l azione di riduzione (art. 557, c. 2, c.c.) non è invece previsto nella disposizione dell art. 563 c.c. rela2vo all azione di res2tuzione. Le due azioni sono tra di loro differen2 Siamo in presenza di due azioni diverse e dis2nte (differiscono i presuppos< stessi per il loro esperimento ed i sogge7 coinvol<) e la differenza di disciplina tra le due azioni è stata pure accentuata dalla legge 80/2005 che ha previsto un termine ventennale solo per l esercizio della res2tuzione e non anche per la riduzione (con ciò confermando che la disciplina deyata per l una, non vale anche per l altra) se la tutela del legi7mario nei confron< del terzo è stata resa disponibile (sancendo la rinunciabilità dell opposizione alla donazione) per il periodo successivo al ventennio dalla trascrizione della donazione, appare plausibile assumere che lo stesso debba/possa valere anche con riferimento alla tutela del medesimo interesse rela<vamente al periodo del primo ventennio dalla trascrizione della donazione (G. D Amico, PeneVidari Marcoz) 29

30 Premesso che, ai sensi dell art. 563 c.c., nel caso in cui i donatari, contro i quali è stata pronunziata la riduzione, abbiano alienato a terzi gli immobili dona< il legi7mario leso, premessa l'escussione dei beni del donatario, può chiedere ai terzi acquiren<, la res<tuzione degli immobili a meno che siano già trascorsi ven< anni dalla donazione (nel qual caso non sarà più possibile agire nei confron< dei terzi acquiren<) Ciò Premesso, con riguardo alla donazione della piena proprietà dei beni ogge>o del presente a>o (a>o di donazione in data. n... rep. Notaio. con in quale I sigg.. donarono i beni in ogge>o al sig..), i sigg.ri..., rispe7vamente... del donante, dichiarano di rinunciare alla facoltà loro riconosciuta di esperire nei confron< dell odierno acquirente sig...., suoi eredi ed aven< causa, la sudde>a azione di res,tuzione, e ciò anche prima del decorso del termine ventennale previsto dall art. 563 c.c. sopra citato. I rinuncian< sigg.... danno, peraltro, a>o e si dichiarano a conoscenza che la rinuncia che precede non comporta la rinuncia alla azione di riduzione; resta infa7 fermo il divieto di cui all art. 557, co. 2 c.c., secondo cui i legi7mari non possono rinunciare all azione di riduzione finché vive il donante, né con dichiarazione espressa, né prestando il loro assenso alla donazione. Si autorizza la trascrizione della presente rinuncia. 30

31 Limi, alla tesi della rinuncia dell azione di res,tuzione: - Opinione ancora non unanimamente condivisa: l opinione tuyora prevalente è nel senso della nullità anche di questa rinuncia per violazione dell art. 458 c.c. - anche ad ammeyere la fa[bilità di tale rinuncia, rimane l impossibilità di una garanzia assoluta: i legi[mari possono mutare prima del decorso del ventennio dalla trascrizione della donazione o dei dieci anni dalla morte del donante. IL RIMEDIO PROPOSTO NON E RISOLUTIVO RISCHIO COMUNQUE NON ELIMINATO 31

32 MUTUO DISSENSO accordo direyo a sciogliere un contrayo precedentemente concluso (riferimen2 norma2vi: art c.c. 3 e art c.c.) i) TESI del CONTRARIUS ACTUS : negozio autonomo avente efficacia ex nunc e contenuto uguale e contrario al contrayo concluso: - il mutuo dissenso, con portata retroa[va, non può riguardare i contra[ ad efficacia reale che abbiano già prodoyo i loro effe[; - il mutuo dissenso, in questo caso, consisterebbe in un nuova vicenda giuridica, ossia in una contro- donazione ovvero in una contro- vendita - se ed in quanto qualificabile come contro- donazione l is2tuto anziché risolvere i problemi li aggrava ii) TESI dell ATTO di A D E M P I M E N T O TRASLATIVO : necessitano due dis2n2 negozi: - il mutuo dissenso, autonomo contrayo dotato di efficacia es2n2va, avente natura di negozio risolutorio, non in grado, peraltro, di realizzare l effe[vo trasla2vo; - l ayo trasla2vo vero proprio, da porre in essere in esecuzione dell obbligo di res2tuzione assunto col negozio di mutuo dissenso 32

33 iii) TESI dell ATTO RISOLUTORIO AD EFFICACIA RETROATTIVA : il mutuo dissenso ripris2na la situazione precedente mediante la eliminazione del contrayo s2pulato: - si traya di negozio risolutorio che opera sull ayo e non sugli effe[ e quindi prescinde dal fayo che gli effe[ si siano o meno già prodo[ - mutuo dissenso quale espressione di un potere disposi2vo generale - scopo del mutuo dissenso è realizzare un diverso asseyo dei reciproci rappor2, mediante l eliminazione del negozio già concluso: allo stesso va riconosciuta efficacia retroa[va, salvi comunque i diri[ dei terzi - Il mutuo dissenso non può pregiudicare i diri[ dei terzi (ipoteche giudiziali, sequestri, pignoramen2, ecc.) (argomento anche da art. 1458, c,2, c.c.) Cassazione, Sezione V Civile, sentenza 6 o4obre 2011 n "il mutuo dissenso cos<tuisce espressione della autonomia negoziale dei priva< che bene sono liberi di regolare gli effe7 prodo7 da un precedente negozio... L'effe>o ripris<natorio, è,... previsto (art. 1458) per il caso di risoluzione per inadempimento anche dei contra7 aven< ad ogge>o il trasferimento di diri7 reali, non essendo dato riscontrare impedimen< ad un accordo risolutorio con effe>o retroa7vo di un contra>o ad efficacia reale 33

34 Limi, al negozio risolutorio: - non sarà possibile procedere al mutuo dissenso se il donatario abbia disposto del diriyo donato (alienazione, cos<tuzione diri>o reale, concessione ipoteca ecc.); vi è l impossibilità di ritornare alla situazione precedente. - non potrebbe u2lizzarsi proprio quando il donatario vuole vendere per reinves2re il ricavato in altri acquis2; il negozio risolutorio deve trovare la propria causa nella volontà delle par2 di rimuovere il negozio già concluso e ripris2nare la situazione precedente e non nella volontà di modificare il contenuto della donazione, sos2tuendo l immobile già donato con il denaro ricavato dalla vendita (si pensi al caso in cui il donante abbia posto in essere donazioni preceden2: verrebbe in tal caso alterato il modo di ridurre le donazioni discendente dal disposto dell art. 599 c.c. le donazioni si riducono cominciando dall ul<ma e risalendo alle anteriori ) IL RIMEDIO PROPOSTO NON E RISOLUTIVO RISCHIO COMUNQUE NON ELIMINATO 34

35 LA NOVAZIONE DEL CONTRATTO in doyrina si è proposta la tesi della novazione contrayuale della donazione [...] per effe>o della quale alla originaria causa della donazione, cos<tuita dall arricchimento del patrimonio del donatario per spirito di liberalità, viene sos<tuita la causa della vendita, cos<tuita dallo scambio di cosa o diri>o verso il corrispe7vo di un prezzo [...] (Franco Angeloni in Contra>o e Impr., 2007). Questa soluzione non è per nulla convincente. Essa si fonda su un assunto (e cioè che [...] anche se il vigente codice civile disciplina espressamente la sola novazione dell obbligazione (ar> e ss. C.c.) è sicuramente valida anche la novazione del contra>o [...] ) tuy altro che scontato. Riteniamo non applicabile l is2tuto della novazione ad un contrayo trasla2vo ad effe[ reali, che ha già prodoyo, quindi tu[ i suoi effe[ 2pici. La causa è un requisito essenziale del contrayo (art. 1325, c. 1, n. 2, c.c.), prescriyo a pena di nullità (art. 1418, c. 2, c.c.) e che deve pertanto sussistere sin dal momento della sua conclusione. 35

36 LE LIBERALITA INDIRETTE Lo scopo, proprio della donazione (procurare l arricchimento di un altro soggeyo) può essere perseguito anche con altro negozio diverso dalla donazione 2pica (negozio che, in quanto posto in essere per spirito di liberalità, diventa lo strumento per perseguire lo scopo dona<vo) Tale negozio, pur rimanendo soggeyo alla propria disciplina in tema di forma, in quanto u2lizzato a scopo dona2vo è assoggeyato alla disciplina sostanziale deyata in tema di donazione (in par,colare alle norme di tema di tutela della leginma) La doyrina e la giurisprudenza hanno individuato una nutrita serie di casi di donazione indireya: - la rinunzia abdica<va (faya senza corrispe[vo: ad es. la rinuncia ad un diriyo di usufruyo) - il contra>o a favore di terzo, per far acquistare al terzo l immobile trasferito o altre u2lità - l adempimento del terzo, (quando si adempie ad un obbligazione altrui rinunciando al regresso) - la c.d. donazione mista (ad es. la vendita a prezzo notevolmente inferiore al valore) - l intestazione di beni a nome altrui. 36

37 Prevale sia in doyrina che in giurisprudenza l opinione che la liberalità indire>a non esporrebbe, in caso di rivendita del bene, il terzo subacquirente ai rischi dell' azione di res<tuzione. Fondamento della pretesa res2tutoria, verso il terzo è ravvisato nella circostanza che con l esperimento viyorioso dell azione di riduzione il bene donato deve intendersi come mai uscito dall asse ereditario. Tale effeyo può prodursi solo nelle donazioni direye, in presenza di beni già appartenu2 al decuius e da recuperare, al suo patrimonio. Non è invece, possibile in caso di liberalità indireya: ciò che è uscito dal patrimonio del decuius è il denaro e non il bene Al beneficiario della liberalità indireya non potrà che chiedersi l equivalente dell esborso effe>uato dal de cuius per consen<rgli l acquisto. Riconosciuta la natura obbligatoria, e non più reale, all azione esercitabile dal legi[mario, ed esclusa ogni sua pretesa verso il donatario avente ad oggeyo la res2tuzione del bene, viene meno anche la possibilità di chiedere la res2tuzione al terzo sub acquirente. - in dozrina: G. Amadio studio CNN 17/ in giurisprudenza: Cassazione, sent. n del 12 maggio

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