CON L ART. 182 SEPTIES L.F. IL CREDITORE FINANZIARIO DISSENZIENTE

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1 CON L ART. 182 SEPTIES L.F. IL CREDITORE FINANZIARIO DISSENZIENTE SUBISCE IL CONTENUTO DELL ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE E DELLA CONVENZIONE DI MORATORIA di Luca Provaroni (Docente di Economia Aziendale e Gestioni Straordinarie, Università di Roma La Sapienza ) La riforma ex D.L. n. 83/2015 ha introdotto l art. 182-septies l.f. il quale consente, nel rispetto di determinate condizioni, di superare il dissenso di uno o più creditori (banche o intermediari finanziari) all accordo ex art. 182-bis l.f. che il debitore ha raggiunto con gli altri creditori appartenenti alla medesima categoria e di imporre al creditore dissenziente i relativi effetti. Tale estensione opera, in determinati casi, anche nei confronti del creditore (banca o intermediario finanziario) che non intenda aderire alla cd. convenzione di moratoria, attraverso la quale l impresa ottiene una dilazione della esigibilità del credito, che ha come finalità di liberare risorse funzionali al conseguimento di un equilibrio finanziario in grado di evitare, in attesa di interventi strutturali, che l impresa precipiti in situazioni di insolvenza. Con l art. 182-septies, rubricato Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria, il legislatore riconosce all impresa debitrice, che intenda accedere alla ristrutturazione del debito ex art. 182-bis l.f. con banche e intermediari finanziari, uno strumento che consente di superare l eventuale dissenso di uno (o più) creditori e di addivenire, comunque, alla conclusione dell accordo, i cui effetti si producono anche in capo al creditore non aderente (banca o intermediario finanziario) 1. L obiettivo è, evidentemente, quello di facilitare la conclusione di accordi tra i principali e più robusti creditori dell impresa in crisi e di impedire che singole posizioni, aventi un peso non impattante, possano pregiudicare l operazione di ristrutturazione del debito di genesi finanziaria e determinare un aggravio della condizione del debitore, il quale, nel momento i cui propone l accordo, non si trova ancora in uno stato di insolvenza. La norma in argomento ha anche introdotto un secondo istituto, la cd. convenzione di moratoria, i cui effetti di dilazione della esigibilità del credito trovano applicazione, sotto determinate condizioni, anche nei confronti del creditore (banca o intermediario finanziario) che non intenda aderirvi. Entrambi gli istituti sono ascrivibili, come sottolineato da autorevoli commentatori, alla categoria di confine 1 Restano, infatti, fermi a norma dell art. 182-septies l.f. i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari. 1

2 costituita dalle cd. procedure ibride, nelle quali convivono elementi di matrice contrattuale e tratti marcatamente concorsuali 2. Gli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari La norma in esame rappresenta una variante degli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l.f., alla quale l impresa può accedere solo se presenta debiti verso banche e intermediari finanziari non inferiore alla metà dell indebitamento complessivo (condizione soggettiva del debitore) 3. Il legislatore ha, quindi, ritenuto di voler approntare una disciplina ad hoc per l impresa esposta, in misura preponderante, nei confronti del sistema bancario inteso in senso ampio e, dunque, con una qualità del debito di genesi prevalentemente finanziaria. Stante la sussistenza di detto requisito, la norma consente al debitore: di individuare, nell accordo, una o più categorie-classi di creditori finanziari, secondo un criterio di omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici 4 ; di richiedere, in sede di ricorso per l omologazione dell accordo, che gli effetti di quest ultimo vengano estesi anche a quei creditori (finanziari) che, inseriti in una determinata categoria-classe, non abbiano aderito all accordo. L estensione dei suddetti effetti al creditore estraneo all accordo può avvenire a condizione che (art. 182-septies, comma 2, l.f.): tutti i creditori finanziari della categoria in cui è stato inserito anche il creditore finanziario non aderente siano stati informati dell avvio delle trattative 5 e siano stati posti in condizione di parteciparvi in buona fede 2 Vattermoli D., Accordi di Ristrutturazione con Intermediari Finanziari e Convenzione di Moratoria, in Giustizia Civile.com, editoriale n. 7 del 6 luglio Sono intermediari finanziari ex art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario - TUB) i soggetti, iscritti nel relativo elenco, che esercitano nei confronti del pubblico in via professionale l'attività di concessione di finanziamenti, di assunzione di partecipazioni, di intermediazione in cambi, così come definite dal Decreto del Ministro dell'economia e delle Finanze del 17 febbraio 2009, n. 29 (G.U. del 3 aprile 2009 S.G. n.78). Il 4 settembre 2010 è stato pubblicato il Decreto Legislativo 13 agosto 2010 n. 141, attuativo della Direttiva comunitaria n. 48/2008 che prevede l'istituzione di un albo unico degli intermediari finanziari. 4 L espressione posizione giuridica ed interessi economici omogenei è mutuata dalla disciplina del concordato ex art. 160, comma 1, lett. c), l.f.. L art. 182-septies l.f. non fornisce, in proposito, precisazioni, motivo per cui si dovrà fare riferimento all ampio dibattito che si è sviluppato proprio in materia di concordato preventivo con riguardo alla formazione delle classi di creditori. 5 In merito, la norma non fornisce indicazioni. Si registra una posizione del Tribunale di Reggio Emilia in base alla quale affinché possa dirsi che vi sono trattative in corso non basta che il debitore invii ai creditori una lettera o una comunicazione con la quale rappresenta la necessità di procedere alla ristrutturazione del proprio passivo, ma occorre che sia fissato un incontro tra debitore, assistito dai propri professionisti, e creditore nel corso del quale vengano illustrate almeno le linee essenziali del piano di risanamento. Cfr. 2

3 e di acquisire conoscenza del piano di risanamento (potendo anche contare sulla disponibilità della documentazione tecnica sottostante) e della situazione economico-patrimoniale e finanziaria del debitore 6 ; almeno il 75% dei creditori inseriti nella classe aderisce all accordo di ristrutturazione dei debiti. Il creditore che non dà il proprio assenso si trova, quindi, a subire ex lege gli effetti di un accordo che è il portato della volontà di una maggioranza (qualificata). Tale impostazione contrasta, evidentemente, con la genesi contrattuale degli accordi di ristrutturazione e avvicina la fattispecie in commento al modello concorsuale cui si ispira il concordato preventivo ex art. 160 l.f.. Si riscontra, infatti, la formazione di categorie-classi di creditori e, nell ambito di queste, l imposizione del contenuto dell accordo alla minoranza non aderente 7. Ciò avviene, come precisa lo stesso art. 182-septies l.f., comma 1, in deroga agli art e 1411 c.c., i quali prevedono, rispettivamente, che il contratto ha forza di legge tra le parti e che è valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse. Due sono, dunque, gli aspetti meritevoli di particolare attenzione: la formazione delle categorie-classi di creditori e l applicazione del principio maggioritario, cui si è fatto cenno poc anzi. Quanto alla formazione delle categorie-classi si ritiene che essa non possa, in concreto, essere un atto unilaterale del debitore, ma che la stessa rappresenti, piuttosto, l espressione di un potere che spetti alle parti aderenti all accordo. Saranno, quindi, congiuntamente, il debitore e i creditori finanziari aderenti all accordo medesimo, in conclusione di trattative, a definire le categorie e a dover assumere, in ultima istanza, la decisione di forzare l adesione della minoranza 8, evitando al debitore ciò che fino ad oggi si è verificato in carenza di assenso unanime alla proposta, vale a dire la necessità di avviare l iter per l accesso al concordato preventivo ex art. 160 l.f.. Il tema che si pone, quindi, con chiara evidenza, è quello della corretta formazione delle categorie-classi, tenendo presente che non tutti i creditori (banche o intermediari finanziari) debbono, necessariamente, afferire ad una determinata categoria e, in più, come accennato, che le categorie non debbono essere definite in nuce, ben potendo risultare il portato di un confronto conclusivo, una volta individuati i creditori aderenti all accordo e, conseguentemente, le posizioni dissenzienti. Varotti L., Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare seconda parte, in caso.it, 18 agosto 2015, p.5. 6 Variotti L., Articolo 182 Septies. Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria, in Crisi d Impresa e Fallimento, 18 agosto Altro punto di contatto con il modello concordatario è rappresentato dal fatto che l art septies l.f. garantisce, rispetto all art. 182-bis l.f., una protezione maggiore per il debitore, laddove prevede l inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte dalle banche e dagli intermediari finanziari nei novanta giorni che precedono la pubblicazione del ricorso per l omologazione dell accordo nel registro delle imprese. 8 Marelli F., Con il nuovo art. 182-septies l.fall. arriva il cram down negli accordi di ristrutturazione dei debiti, ma solo per le banche", Il Sole24Ore, Diritto24, 17 luglio

4 Rispetto a ciò una tutela (significativa) per i creditori non aderenti è rappresentata dal fatto che il Tribunale, in sede di omologazione dell accordo, è tenuto anche a verificare che i creditori ai quali si intende estendere gli effetti dell intesa abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli dei creditori aderenti 9. La verifica, atteso l articolato dibattito che, sul tema, si è sviluppato in materia di concordato preventivo, non sarà certamente agevole. In ordine all applicazione del principio maggioritario, sul quale, come detto, fa leva l estensione dell accordo ai creditori non aderenti, occorre segnalare un aspetto peculiare, vale a dire che la maggioranza (qualificata) richiesta ai fini dell approvazione dell accordo non si forma, come nel concordato preventivo, nell ambito di una adunanza ad hoc; essa, infatti, è lasciata alla interlocuzione tipica delle trattative, alle quali le minoranze pur informate dei fatti come richiede la norma potrebbero anche non partecipare. Anche in questo caso il ruolo di garanzia del Tribunale è particolarmente delicato, giacché, in sede di omologazione dell accordo, esso è tenuto a verificare che le trattative si siano svolte in buona fede e che, comunque, i creditori non aderenti possano risultare soddisfatti, in base all accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Va detto, al riguardo, che il richiamo al concetto di buona fede appare generico, non comprendendosi, in particolare, se lo stesso debba riferirsi al debitore, come è ragionevole che sia, o al creditore. In ordine alla valutazione di convenienza si segnala che la stessa tocca, in buona sostanza, il merito dell accordo e implica, in astratto, la verifica di alternative (concretamente percorribili) sia di matrice concorsuale che non. Merita segnalare, in proposito, che taluni commentatori ritengono, a ragion veduta, non paragonabili, ai fini di tale valutazione, ipotesi sensibilmente e sostanzialmente diverse come, ad esempio, l accordo e il concordato preventivo, giacché quest ultimo non può mai costituire un alternativa concretamente praticabile poiché o vi è l accordo con i suoi specifici contenuti o vi è un concordato preventivo con le sue altrettanto specifiche clausole e condizioni, e l uno e l altro non possono proporsi contestualmente 10. Resta, ovviamente, ferma la facoltà del creditore non aderente di proporre opposizione nel termine di trenta giorni dalla notifica del ricorso per l omologazione dell accordo, unitamente alla documentazione ex art. 182-bis, 9 Il Tribuale è tenuto, inoltre, a verificare che le trattative si siano svolte in buona fede e che i creditori ai quali si intende estendere gli effetti dell accordo: i) siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative ed abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni in ordine alla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché in merito all accordo e ai suoi effetti; ii) possano risultare soddisfatti, in base all accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente percorribili. 10 Lamanna F., La miniriforma del diritto concorsuale secondo il decreto contendibilità e soluzioni finanziarie n. 83/2015: un primo commento Parte IV: le nuove figure dell accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e della convenzione di moratoria, in Il Fallimentarista, 2015, p.6. 4

5 comma 1, l.f., che il debitore è tenuto ad effettuare a norma dell art. 182-bis, comma 1, l.f., cui si richiama l art. 182-septies l.f.. Sembra, infine, corretto ritenere che nell ambito di una data categoria l accordo di ristrutturazione debba risultare identico per tutti i creditori aderenti; in caso contrario, infatti, non si saprebbe quale accordo estendere, tra quelli definiti, ai creditori non aderenti 11. Le convenzioni di moratoria L estensione del principio maggioritario interessa anche le cd. convenzioni di moratoria, le quali non disciplinano una modalità di soddisfazione del credito, ma solo una dilazione della esigibilità dello stesso. Il legislatore ex art. 182-septies, comma 5, l.f., stabilisce le condizioni in base alle quali il contenuto della convenzione, in deroga, anche in questo caso, agli articoli 1372 e 1411 c.c., può estendersi a tutti i creditori (bancari o intermediari finanziari) accomunati da posizioni giuridiche ed interessi economici omogenei e, quindi, anche ai non aderenti. La norma non effettua alcun rinvio, né diretto, né indiretto, al primo comma della disposizione in commento, motivo per cui deve ritenersi che per addivenire ad una convenzione di moratoria non sia affatto necessario che l impresa in difficoltà abbia debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell indebitamento complessivo 12. I presupposti per l applicazione dell istituto in argomento sono i seguenti: la convenzione deve essere stipulata con la maggioranza del 75% dell ammontare del passivo riferibile a creditori (banche o intermediari finanziari) aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei 13 ; mancando una verifica giurisdizionale della correttezza dell operato del debitore, occorre che l omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati alla moratoria sia attestata da un professionista in possesso dei requisiti ex art. 67, comma 3, lett. d), l.f. 14 ; i creditori non aderenti debbono essere stati informati dell avvio delle trattative e posti nella condizione di parteciparvi in buona fede. Al ricorrere di tali condizioni, l estensione degli effetti avviene in via automatica e non necessita, nei confronti dei non aderenti, di un intervento del giudice, nemmeno di tipo omologatorio. Il controllo giurisdizionale interviene 11 Vattermoli D., Op. cit., in Giustizia Civile.com, editoriale n. 7 del 6 luglio 2015, pp. 9 e Vattermoli D., Op. cit., in Giustizia Civile.com, editoriale n. 7 del 6 luglio 2015, p Di fatto, si tratta di individuare una categoria di creditori finanziari aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei, anche se, in questo caso, la norma non fa esplicito riferimento al termine categoria, ma ricorre all espressione creditori interessati alla moratoria. 14 In coerenza con tale previsione è stato anche modificato l art. 236-bis l.f., prevedendo una sanzione penale per il professionista per Falso in attestazioni e relazioni. 5

6 solo su opposizione dei creditori non aderenti, i quali possono proporla entro trenta giorni dalla notifica, ad opera del debitore, mediante raccomandata o posta elettronica certificata, della convenzione di moratoria e della relazione del professionista designato a norma dell art. 67 l.f.. Il Tribunale adito è chiamato a decidere, con decreto motivato, sulle opposizioni presentate, verificando la sussistenza delle condizioni richieste, dall art. 182-septies, comma 4, l.f., per l omologazione degli accordi di ristrutturazione, vale a dire: i. omogeneità della categoria per posizione giuridica ed interessi economici cui afferisce il creditore non aderente; ii. sussistenza di adeguata informativa, per tutti i creditori, in ordine alla convenzione e, più in generale, in merito alla posizione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore; iii. convenienza dell accordo per il creditore non aderente rispetto ad alternative concretamente percorribili. Il ruolo del Tribunale è, in particolare, finalizzato ad evitare strumentalizzazioni in danno dei creditori non aderenti, che potrebbero non avere interessi e/o posizioni giuridiche omogenee rispetto a quelle dei creditori che aderiscono alla convenzione. Più nebuloso e di non chiara finalità appare, invece, il controllo sub iii) in ordine alla convenienza dell accordo; ciò in quanto la convenzione di cui si discute ha mere finalità dilatorie del credito e, come precisato, non si configura come accordo per la soluzione della crisi aziendale, motivo per cui appare obiettivamente non agevole individuare alternative concretamente percorribili. La difficoltà di leggere lo scopo ultimo della convenzione attiene anche al fatto che non di rado, le misure di dilazione del credito risultano ancillari a piani e interventi più ampi e più strutturali da parte dei creditori coinvolti, motivo per cui la moratoria, nell ambito di una data categoria, potrebbe rispondere a logiche e a convenienze sostanziali, anche prospettiche, di difficile interpretazione. Ad ogni modo, sembra ragionevole ritenere che la tempistica della moratoria debba risultare identica per tutti i creditori aderenti, anche se ciò non è chiaramente esplicitato dalla norma, come avviene per il concordato preventivo, ove è previsto l identico trattamento per i creditori appartenenti alla medesima classe; se così non fosse, infatti, potrebbero sorgere dubbi sul trattamento, in termini di dilazione applicabile, da riservare ai creditori non aderenti 15. E certo, comunque, che a tali creditori non possono essere estese condizioni ulteriori che accompagnino, eventualmente, la dilazione accordata dai creditori aderenti e ciò in ragione del fatto che la norma in commento stabilisce che in nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di cui ai commi precedenti, ai creditori non aderenti possono essere imposti l esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il 15 Vattermoli D., Op. cit., in Giustizia Civile.com, editoriale n. 7 del 6 luglio 2015, pp. 9 e10. 6

7 mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l erogazione di nuovi finanziamenti 16. Il decreto con il quale il Tribunale decide sulle opposizioni dei creditori non aderenti alla convenzione di moratoria è reclamabile alla corte d appello ai sensi dell art. 183 l.f., nel termine di quindici giorni dalla comunicazione. Considerazioni conclusive Entrambi gli istituti esaminati impongono al creditore (banca o intermediario finanziario) i contenuti di un accordo cui lo stesso non ha inteso aderire. Ciò avviene in applicazione di un principio maggioritario estraneo ad una impostazione di tipo contrattuale e che, in ultima analisi, contraddice lo spirito della riforma (e della l.f. nel suo complesso) che tende a privilegiare, ove possibile, soluzioni di tipo privatistico della crisi d impresa, le quali non ammettono, o non dovrebbero ammettere, siffatte forzature. In tale contesto, gli elementi cardine sui quali si appunta la tutela del creditore non aderente che subisce l intesa altrui e che diviene, di fatto, minoranza, risultano essere: la buona fede del debitore (e dei creditori aderenti); l omogeneità, per posizione giuridica e interessi economici, della categoria cui afferisce detto creditore e, non da ultimo, la valutazione di convenienza, per lo stesso, dell accordo subito rispetto ad alternative concretamente percorribili. Trattasi, come in precedenza segnalato, di aspetti di non facile verifica, sui quali il Tribunale deve attentamente vigilare in sede di omologazione dell accordo di ristrutturazione e, all occorrenza, se chiamato ad esprimersi in sede di opposizione del creditore non aderente alla convenzione di moratoria, rispetto alla quale non va sottovalutato il delicato ruolo di garanzia affidato al professionista attestatore. 16 La norma non considera nuove prestazioni la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati. 7