LA PAROLA ALLE SEZIONI UNITE (CASS. SEZ. UN. N DEL 18 MAGGIO 2006)

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1 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI: LA PAROLA ALLE SEZIONI UNITE (CASS. SEZ. UN. N DEL 18 MAGGIO 2006) GUIDA 1. Inquadramento della problematica 1.1 La sentenza sez. un. n del 18 maggio Il caso 3. Le problematiche sottese al preliminare di vendita di cosa altrui 3.1 Il contratto preliminare. Considerazioni generali 3.2 La funzione del contratto preliminare 3.3 La natura del contratto definitivo Tesi dell atto dovuto Tesi negoziale 4. Il preliminare di vendita di cosa altrui 4.1 Applicabilità della disciplina a tutela della buona fede del compratore ex art c.c. al contratto preliminare di vendita di cosa altrui 5. Risvolti problematici: a) Adempimento del promittente venditore; b) Imputazione della garanzia per evizione e per i vizi 6. Particolari fattispecie applicative: 6.1. Preliminare di vendita di un bene parzialmente altrui 6.2. Preliminare di vendita di un bene in comunione legale 7. Conclusioni.

2 524 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI

3 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 525 z 1. Inquadramento della problematica. Con la sentenza n del 18 maggio 2006 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione intervengono a dirimere un interessante e lungo dibattito concernente il contratto preliminare di vendita di una cosa altrui. Più in particolare si tratta di verificare se il promissario acquirente, una volta reso edotto dell altruità della cosa oggetto del preliminare di vendita, possa avvalersi della disciplina dettata per la vendita con specifico riguardo alla possibilità di chiedere la risoluzione del contratto preliminare ex art c.c. In forza di tale norma, infatti, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto se, quando lo ha concluso, ignoravachelacosanoneradiproprietàdel venditore e se frattanto il venditore non gliene ha fatto acquistare la proprietà. In caso di risoluzione il venditore è tenuto a restituire il prezzo pagato, anche se la cosa restituita è diminuitadivaloreodeteriorata,arimborsarelespeseper il contratto, nonché le spese necessarie e utili per la cosa, oltre a quelle voluttuarie in caso di malafede. Tale disposizione consente, quindi, al compratore di liberarsi immediatamente del contratto, senza necessità di provare la colpa della controparte, potendo contare su un sistema di rimborsi e restituzioni particolarmente favorevole. Sorge, pertanto, il problema di stabilire se anche il promissario acquirente, venuto a conoscenza del fatto che il promittente venditore non è l attuale proprietario del bene che si è impegnato ad alienare, possa avvalersi di questo regime senza dover attendere di constatare il difetto di legittimazione del promittente venditore al momento della stipula del definitivo. Altre problematiche affrontate dalle Sezioni Unite, e strettamente correlate alla condizione di altruità del bene oggetto del preliminare di vendita, riguardano le modalità di adempimento del preliminare in questione e la garanzia relativa all evizione ed ai vizi della cosa. Con riferimento al profilo relativo alle modalità di adempimento del preliminare di vendita di cosa altrui, prima dell intervento dirimente delle Sezioni Unite, ci si domandava se per l acquisto del bene da parte del promissario acquirente servissero due distinti negozi secondo lo schema terzo-proprietario/promittente-venditore e promittente-venditore/promissario-acquirente oppure fosse consentito altresì il trasferimento diretto dall originario proprietario al promissario acquirente. Con riferimento al secondo profilo, risolto dai Giudici di legittimità, in precedenza si discuteva se, posta l ammissibilità del trasferimento diretto dall originario proprietario al promissario acquirente, l obbligo di garanzia per l evizione e per i vizi della cosa incombesse in capo al terzo proprietario formalmente venditore oppure continuasse a gravare in capo al promittente venditore. Le questioni problematiche: applicabilità dell art c.c. al preliminare di vendita di cosa altrui Le modalità di adempimento del preliminare di vendita di cosa altrui Su chi incombe la garanzia per evizione e per i vizi? 1.1. La sentenza sez. un. n del 18 maggio Motivi della decisione In quanto proposte contro la stessa sentenza, le due impugnazioni vanno riunite in un solo processo, in applicazione dell articolo 335 c.p.c. Con il motivo addotto a sostegno del ricorso principale Wladimiro L. e Teresa V. lamentano che la Corte di appello «ha applicato il disposto dell articolo 1478 c.c. anziché quanto previsto dall articolo 1479 c.c.», pur se «al momento della sottoscrizione del contratto preliminare di

4 526 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI compravendita la Sig.ra P. Mirella non aveva messo a conoscenza i promittenti acquirenti che l immobile fosse di proprietà di altri» e in tali casi «è possibile per il compratore chiedere la risoluzione del contratto salvo che il venditore non abbia, nel frattempo, acquistato la proprietà della cosa», mentre«nella fattispecie ciò era tanto più importante perché esistevano, come è stato riconosciuto da tutti i tenti, problemi di esercizio del diritto di prelazione da parte di terzi, con la conseguenza che i ricorrenti non avrebbero più avuto la garanzia da parte del loro originale contraddittore e promittente venditore». Secondo i ricorrenti principali, pertanto, Mirella P. avrebbe dovuto acquistare lei stessa l immobile in questione e poi trasferirlo a loro, sicché legittimamente avevano rifiutato di farselo alienare direttamente dagli effettivi proprietari, per il tramite della stessa P. in veste di loro procuratrice. In ordine alle modalità di adempimento dell obbligazione assunta dal promittente venditore di una cosa altrui, nella giurisprudenza di legittimità è insorto un contrasto, per la cui composizione la causa è stata assegnata alle Sezioni unite. In prevalenza, questa Corte si è orientata nel senso che la prestazione può essere eseguita, indifferentemente, acquistando il bene e ritrasmettendolo al promissario, oppure facendoglielo alienare direttamente dal reale proprietario, in quanto l articolo 1478 c.c. relativo al contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma applicabile per analogia anche al preliminare dispone che il venditore «è obbligato a procurarne l acquisto al compratore», il che può ben avvenire anche facendo al che il terzo, al quale il bene appartiene, lo ceda egli stesso al promissario (v., tra le più recenti, Cassazione, 13330/00, 2656/01, 15035/01, 21179/04, 24782/05). Talvolta si è però deciso che l obbligazione in questione deve invece essere adempiuta acquistando il bene e ritrasferendolo, in particolare nel caso in cui l altra parte non fosse stata consapevole dell altruità, poichél articolo 1479 c.c. anch esso dettato per la vendita definitiva, ma estensibile a quella preliminare abilita il compratore a «chiedere la risoluzione del contratto, se, quando l ha concluso, ignorava che la cosa non era di proprietà del venditore, e se frattanto il venditore non gliene ha fatto acquistare la proprietà» (v. Cassazione 7054/90, 2091/99, relative, rispettivamente, a un contratto definitivo e a uno preliminare di vendita di cosa altrui). Ritiene il collegio che debba essere seguito l indirizzo giurisprudenziale maggioritario. Stante la latitudine delle citate previsioni normative, non vi è ragione per escludere che la prestazione possa essere eseguita procurando il trasferimento del bene direttamente dall effettivo proprietario, senza necessità di un doppio trapasso; il comma 2 dell articolo 1478 menziona bensì l acquisto che eventualmente compia l alienante, nel caso di vendita (definitiva) di cosa altrui, ma come una particolare modalità di adempimento, alla quale eccezionalmente riconnette l effetto di far diventare senz altro proprietario il compratore. Né una diversa soluzione può essere adottata per il caso in cui il promissario avesse ignorato, al momento della conclusione del preliminare, la non appartenenza del bene al promittente. Il disposto dell articolo 1479 c.c., che consente al compratore in buona fede di chiedere la risoluzione del contratto, è coerente con la natura di vendita definitiva del negozio cui si riferisce, destinato, nell intenzione delle parti, a esplicare quell immediato effetto traslativo che è stabilito dall articolo 1376 c.c., ma è impedito dall altruità della cosa: altruità che invece non incide sul sinallagma instaurato con il contratto preliminare, il quale ha comunque efficacia soltanto obbligatoria, essendo quella reale differita alla stipulazione del definitivo, sicché nessun nocumento, fino alla scadenza del relativo termine, ne deriva per il promissario. Dall articolo 1479 c.c., pertanto, non può desumersi che egli sia abilitato ad agire per la risoluzione e quindi ad opporre l exceptio inadimpleti contractuo se l altra parte, nel momento in cui vi è tenuta, è comunque in grado di fargli ottenere l acquisto, direttamente dal proprietario. D altra parte, il ritenere esatta tale modalità di adempimento è in sintonia con l essenza e la funzione del contratto preliminare di vendita, quali sono state individuate nelle più recenti elaborazioni dottrinali, che hanno superato la concezione tradizionale dell istituto e che qualche riflesso hanno avuto anche in giurisprudenza. Il contratto preliminare non è più visto come un semplice pactum de contrahendo, ma come un negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo, sicché il suo oggetto è non solo e non tanto un facere, consistente nel manifestare successivamente una volontà rigidamente predeterminata quanto alle parti e al contenuto, ma anche e soprattutto un sia pure futuro dare: la trasmissione della pro-

5 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 527 prietà, che costituisce il risultato pratico avuto di mira dai contraenti. Se il bene già appartiene al promittente, i due aspetti coincidono, pur senza confondersi, ma nel caso dell altruità rimangono distinti, appunto perché lo scopo può essere raggiunto anche mediante il trasferimento diretto della cosa dal terzo al promissario, il quale ottiene comunque ciò che gli era dovuto, indipendentemente dall essere stato o non a conoscenza della non appartenenza della cosa a chi si era obbligato ad alienargliela. Né vale obiettare che l identità del venditore, come i ricorrenti principali deducono, non è indifferente per il compratore, il quale può risultare meno tutelato, relativamente all evizione e ai vizi. in proposito, in consonanza con le menzionate opinioni dottrinali, la giurisprudenza si è orientata nel senso che la conclusione del definitivo, per tali profili, non assorbe né esaurisce gli effetti del preliminare, il quale continua a regolare i rapporti tra le parti, sicché il promittente alienante resta responsabile per le garanzie di cui si tratta (v., da ultimo, Cassazione, 15035/01). Si deve quindi affermare che il promittente venditore di una cosa che non gli appartiene, anche nel caso di buona fede dell altra parte,può adempiere la propria obbligazione procurando l acquisto del promissario direttamente dall effettivo proprietario. Alla stregua di questo principio, il ricorso principale va rigettato, dovendoci riconoscere che la «Corte di appello correttamente ha ritenuto superfluo accertare se Wladimiro L. e Teresa V. fossero stati inizialmente ignari dell altruità dell immobile in questione, essendo anche in tale ipotesi ingiustificato il loro rifiuto di addivenire alla conclusione del contratto definitivo, dato che Mirella P. si era munita di una procura rilasciatale, dagli effettivi proprietari del bene, che la abilitava a effettuarne la vendita in nome loro. Con il primo motivo del ricorso incidentale, si deduce che la Corte d appello ha dichiarato la risoluzione del contratto preliminare de quo per inadempimento di controparte senza condannarla al risarcimento del danno richiesto che all inadempimento consegue per legge non tenendo conto che tale domanda di risarcimento del danno. che spetta in ogni modo alla Comparente, era stata avanzata anche in via equitativa». La doglianza va disattesa,poiché con la sentenza impugnata si è rilevato che nessuna prova, in ordine ai danni asseritamente subiti, era stata data né offertadamirellap.:provachecomunque avrebbe dovuto essere fornita, relativamente all an poiché è soltanto per la determinazione del quantum che si può fare luogo alla liquidazione in via equitativa, ove non ne sia dimostrabile il preciso ammontare (v., per tutte, Cassazione, 16112/05). Con il secondo motivo del ricorso incidentale Mirella P. lamenta che «una volta liquidate come da dispositivo le spese di primo e secondo grado la Corte di appello non ha imposto a controparte la restituzione delle some che le erano state liquidate a titolo di spese legali dal Primo giudice». Neppure questa censura può essere accolta, in quanto dalle conclusioni riportate nell epigrafe della sentenza impugnata risulta che la domanda di restituzione di cui si tratta non era stata formulata. Ancheilricorsoincidentaledeveesserepertantorigettato. Le spese del giudizio di cassazione vengono compensate tra le parti, in considerazione della reciproca loro soccombenza. PQM. La Corte riunisce i ricorsi; li rigetta entrambi; compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma il 16 marzo Depositata in cancelleria il 18 maggio z 2. Il caso. Nella vicenda sottoposta al vaglio della Corte, il promittente-alienante si era presentato davanti al notaio per la stipula del definitivo, pronto a vendere sulla base di una regolare procura dell effettivo proprietario del bene.

6 528 Il decisum PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI Il promissario-acquirente era venuto così a conoscenza solo in quel momento che la controparte non era titolare della cosa oggetto della promessa di vendita. Nel caso di specie si poneva la peculiare questione della possibilità di risolvere il contratto ex art c.c., nonché la questione relativa alle modalità di adempimento dell obbligazione assunta dal promittente venditore. Con sentenza del 18 marzo 1988, il tribunale di Pistoia pronunciava la risoluzione del contratto preliminare di vendita immobiliare, per inadempimento del promittente venditore, per non essere il promissario acquirente a conoscenza dell altruità della cosa al momento della conclusione del contratto. La Corte di Appello di Firenze riformava la sentenza attribuendo al promissario acquirente la responsabilità dell inadempimento del preliminare. Il giudice del gravame riteneva irrilevante la circostanza dell altruità del bene e dell ignoranza da parte del promissario acquirente al momento della stipula del preliminare in quanto in occasione della stipula del definitivo il promittente venditore si era munito di procura a vendere rilasciata dal proprietario del bene. Stando così le cose la risoluzione del preliminare conseguiva non già all inadempimento del promittente venditore bensì per inadempimento del promissario acquirente che ingiustificatamente si era rifiutato di acquistare il bene direttamente dal proprietario attraverso il suo procuratore nell erronea convinzione che il promittente venditore dovesse acquistare personalmente l immobile per poi rivenderglielo. Le Sezioni Unite, cui la decisione è stata rimessa per risolvere il contrasto giurisprudenziale sul punto, hanno confermato la decisione della Corte di Appello di Firenze. Le Sezioni Unite con la sentenza n del prendono posizione sul punto abbracciando l indirizzo giurisprudenziale maggioritario. Secondo quest ultimo il promittente venditore di una cosa che non gli appartiene può adempiere la propria obbligazione procurando l acquisto del promissario acquirente direttamente dall effettivo proprietario anche se il promissario acquirente ignori che il bene, all atto della stipula del preliminare, appartenga in tutto o in parte ad altri. Il promissario acquirente non può agire quindi per la risoluzione prima della scadenza del termine per la conclusione del contratto definitivo, in quanto il promittente venditore, fino a tale momento, può adempiere all obbligazione di fargli acquistare la proprietà del bene, o acquistandola egli stesso dal terzo proprietario o inducendo quest ultimo a trasferirgliela. Posto che, inoltre, il contratto definitivo non assorbe né esaurisce gli effetti del preliminare, il quale continua a regolare i rapporti tra le parti, la garanzia per evizioneeperivizicontinuaagravareacarico del promittente venditore. z 3. Le problematiche sottese al preliminare di vendita di cosa altrui. Le problematiche La decisione del Supremo Collegio individua tre aspetti del contratto preliminare di vendita di cosa altrui su cui soffermare l attenzione: l applicabilità al contratto preliminare di vendita di cosa altrui della disciplina dettataatuteladellabuonafededelcompratoreex art c.c.

7 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 529 le modalità di adempimento del contratto preliminare di vendita di cosa altrui. l imputabilità della garanzia per evizione e per i vizi. La sentenza dei Giudici di legittimità offre, quindi, l opportunità di affrontare alcuni discussi nodi problematici che inevitabilmente coinvolgono la struttura stessa del contratto preliminare, la sua natura, la sua funzione e l atteggiarsi del rapporto contratto preliminare/contratto definitivo. È bene, pertanto, richiamare gli elementi portanti del dibattito dottrinale e giurisprudenziale accesosi in ordine al contratto preliminare onde individuare il contesto entro cui inquadrare la specifica questione del contratto preliminare di vendita di cosa altrui e le problematiche ad esso connesse Il contratto preliminare. Considerazioni generali. Il contratto preliminare è l accordo in forza del quale le parti si obbligano alla stipulazione futura di un ulteriore contratto, detto definitivo, ilcuiregolamentodi interessi è già statodeterminato,quantomenonegli elementi essenziali, dal preliminare medesimo (1). Il contratto preliminare realizza una scissione in due tempi della vicenda negoziale che si articola nel momento della stipula del preliminare e nel momento della attuazione del regolamento di interessi così predisposto. Secondo la dottrina (2) esso realizza una formazione progressiva del contratto o, meglio, una produzione progressiva degli effetti contrattuali. Il contratto preliminare, inoltre, rientra nell insieme dei limiti positivi alla libertà di non contrarre (3) in quanto limita l autonomia negoziale mediante l imposizionediunobbligoacontrarre. Nell ambito delle figure di obbligo a contrarre il contratto preliminare presenta la particolarità di scaturire dalla volontà delle parti configurando un ipotesi di obbligo convenzionale a contrarre. L obbligazione che discende dal preliminare consiste prevalentemente in un facere, cioè nell obbligo di prestare il consenso in vista della stipulazione di un futuro contratto. Per questo motivo il preliminare appartiene alla categoria dei contratti ad effetti obbligatori, ossia non-immediatamente costitutivi o traslativi di diritti (4). Gli scarni agganci normativi in materia di preliminare non offrono alcuna definizione dello strumento negoziale in questione e ne rendono frammentaria la disciplina codicistica. L art c.c. si limita a disporre che il contratto preliminare abbia la stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo, l art c.c. contempla Definizione di contratto preliminare Scissione della vicenda negoziale Obbligo convenzionale a contrarre Gli agganci normativi ( 1 )Giovanni Gabrielli, v. Contratto preliminare, inenc. giur. Treccani; Angelo Chianale, v. Contratto Preliminare, Digesto Discipline Privatistiche, Vol. IV, 1990, 276; Francesco Messineo, v. Contratto Preliminare, in Enc. dir., Vol. X, 166. ( 2 )Messineo, cit., 167. ( 3 )A.Catricalà, L esame di diritto civile, 44. ( 4 )Messineo, cit., 169.

8 530 Preliminare bilaterale e unilaterale Preliminare ad effetti anticipati PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI l esecuzione in forma specifica dell obbligo a contrarre, sempre che ciò sia possibile e non escluso dal titolo. Infine il d.l. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito in l. 28 febbraio 1997 n. 30, ha introdotto l art bis in materia di trascrivibilità del contratto preliminare dei contratti di cui all art c.c. nn. 1, 2, 3 e 4, l art bis in materia di privilegio relativo al credito per mancata esecuzione di contratti preliminari e l art bis in materia di ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare. Il preliminare può essere in bilaterale o unilaterale a seconda che l obbligo di prestare il futuro consenso ricade su tutte o su una sola delle parti. Dal preliminare cd. semplice, che si esaurisce nell assuzione dell obbligo di prestare il futuro consenso, si deve distinguere il cd. contratto preliminare ad effetti anticipati che va assumendo proporzioni sempre più ampie nell ambito delle vendite immobiliari. Esso è caratterizzato dal fatto che i contraenti non si obbligano soltanto a stipulare il contratto definitivo ma si obbligano altresì ad effettuare l immediata consegna del bene e il pagamento di tutto o parte del prezzo, senza che però ciò comporti anche l effetto traslativo che dipende pur sempre dal definitivo. Conclusi questi brevi richiami introduttivi sulla nozione di contratto preliminare, occorre affrontare le tematiche che hanno maggiormente impegnato l elaborazione dottrinale e giurisprudenziale La funzione del contratto preliminare. Funzione dilatoria Funzione preparatoria all effetto traslativo La prima questione che si è posta all attenzione degli interpreti è stata quella relativa alla funzione che giustifica la scissione in due fasi del procedimento volto ad introdurre un certo regolamento di interessi tra le parti. Alcuni vi hanno individuato una funzione meramente dilatoria. Secondo quest orientamento le parti perseguirebbero l intento di fissare in forma vincolante un determinato regolamento di interessi al contempo, però, dilazionandone l entrata in vigore. Si è obiettato che ad attuare un simile intento sarebbe strumento già idoneo la semplice apposizione di un termine iniziale di efficacia ad un contratto immediatamente concluso in via definitiva (5). Secondo altra parte della dottrina il meccanismo costituito dalla combinazione contratto preliminare/contratto definitivo sarebbe giustificato solo nell ambito dei contratti ad efficacia reale ex art c.c. poiché solo in tal caso avrebbe senso la creazione di una fase strumentale o preparatoria anteposta alla fattispecie contrattuale definitiva dalla quale si differenzierebbe proprio in quanto dotata di efficacia solo obbligatoria. È stato, però, rilevato che nella prassi contrattuale è frequente il ricorso al meccanismo preliminare/definitivo non solo nei contratti ad efficacia reale ma anche nei contratti ad efficacia obbligatoria come la locazione, l appalto, il mandato, la vendita di cose altrui. ( 5 )Gabrielli, cit., 1.

9 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 531 Altri ancora individuano la causa della scissione in un esigenza di carattere formale. In altri termini i contraenti di un contratto preliminare si vincolerebbero ad una ripetizione, in forma diversa, del contratto già definitivamente concluso, subordinando al compimento della ripetizione la produzione stessa degli effetti voluti (6). Anche in questo caso si è obiettato che molto spesso non è dato riscontrare alcun interesse delle parti all uso di una particolare forma vincolata per il futuro contratto definitivo. Né sarebbe possibile rintracciare una pretesa funzione ripetitiva laddove lo stesso preliminare sia stipulato nella forma pubblica, la più solenne che l ordinamento e la prassi conoscano. Secondo l orientamento prevalente in dottrina (7) e in giurisprudenza la funzione tipica della scissione tra preliminare e definitivo sarebbe da ricercarsi nella possibilità per le parti di riservarsi di valutare, ancora una volta, al momento del definitivo i presupposti del giudizio di convenienza già formatosiinsededipreliminare. La funzione della sequenza preliminare/definitivo risiede, dunque, nel controllo delle sopravvenienze che consente di verificare ulteriormente la convenienza dell affare e cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze. Il vantaggio assicurato dalla scissione fra preliminare e definitivo, rispetto alla stipulazione immediata di un contratto definitivo sottoposto a termine iniziale, si ravvisa nella possibilità di impedire l introduzione del nuovo regolamento di interessi anziché essere costretti a reagire contro un contratto già posto (8). Dalla funzione della sequenza preliminare/definitivo occorre distinguere l utilità pratica del preliminare secondo le più diverse esigenze degli operatori economici. Il preliminare, in generale, serve a vincolare le parti ovvero una sola se preliminare è unilaterale in un momento in cui non è possibile materialmente o giuridicamente stipulare il definitivo, come ad esempio nel caso di un bene, oggetto del contratto e del trasferimento, che non esiste ancora in rerum natura. Oppure le parti non hanno convenienza di stipulare il contratto definitivo. Può darsi che il bene, che è oggetto del diritto, non sia disponibile subito o di esso se è cosa immobile non siano noti i dati catastali o può darsi che si tratti di un bene non ancora venuto a far parte nel patrimonio dell alienante. Funzione formale Funzione di controllo delle sopravvenienze Utilità pratica del preliminare 3.3. La natura del contratto definitivo. A proposito della natura giuridica del definitivo e del nesso che lo lega al preliminare si contrappongono due diverse teorie. La prima, minoritaria, attribuisce natura non negoziale al definitivo, la seconda, prevalente, individua nel definitivo un autonoma natura negoziale. ( 6 )L.Montesano, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, 1952, 84 ss. ( 7 )G.Gabrielli, cit., p.3;m.lipari, Preliminare di vendita, vizi della cosa e tutela del promissario acquirente, ingiust. civ., 1994, 508. ( 8 )G.Gabrielli, Il contratto preliminare, 1970, 137 ss.

10 532 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI Aderire all una o all altra non è indifferente e comporta soluzioni differenti agli interrogativi che accendono il dibattito dottrinale, come l applicabilità della disciplina dell adempimento, di quella sui vizi della volontà e della capacità, l esercizio dell azione di rescissione e la sua decorrenza Tesi dell atto dovuto. Natura non negoziale Il primo orientamento, minoritario, nega natura negoziale al contratto definitivo riconoscendo allo stesso la natura di dichiarazione formale-riproduttiva di tipo confessorio (9). Tale dottrina trae fondamento dal convincimento dell incompatibilità fra natura negoziale e natura solutoria e dalla constatazione che il contratto definitivo è adempimento del preliminare. Immediata conseguenza della tesi della natura non negoziale del definitivo è l applicazione della disciplina dell adempimento per la quale sono irrilevanti i vizi della volontà e il difetto di capacità del debitore che ha eseguito la prestazione. Altra conseguenza derivante dalla disciplina dell adempimento è l applicazione dell art c.c. quod sine die debetur statim debetur in forza del quale se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Laddove, pertanto, non sia previsto un termine per la stipulazione del definitivo questo può essere preteso immediatamente seguendo la regola generale in tema di obbligazioni. Ancora,lanaturasolutoriadeldefinitivoimplicalacorrispondenzaspeculare del definitivo al preliminare. La disomogeneità del definitivo rispetto al preliminare ne costituisce un adempimento parziale a meno che non si dimostri l intento delle parti di stipulare un altro contratto che pur concluso in occasione dell adempimento del preliminare è da questo indipendente Tesi negoziale. Natura negoziale La dottrina prevalente attribuisce al contratto definitivo la natura di negozio giuridico restituendo ad esso autonoma dignità negoziale. Si è, infatti, ritenuto che non vi è incompatibilità tra negozio e atto dovuto ben potendo concepirsi un negozio giuridico dovuto. A sostegno della natura negoziale dell attività posta in essere con il definitivo si aggiunge che solo con il definitivo si realizza l interesse pratico perseguito dalle parti e costituente la causa finale del vincolo. Inoltre, la valutazione di convenienza già operata con il preliminare viene con il definitivo ulteriormente verificata nei suoi presupposti, così come si manifestano e sono conosciuti nel momento della stipulazione definitiva. Il controllo delle sopravvenienze operato in sede di definitivo implica che chi stipula il defi- ( 9 )L.Montesano, Obbligazione e azione da contratto preliminare, inriv. trim. dir. e proc. civ., 1970, 1173 ss.

11 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 533 nitivo non riproduce la stessa volontà del preliminare ma una nuova volontà basata sul controllo dei fatti sopravvenuti che incidono sul regolamento negoziale. La tesi negoziale implica l applicazione della disciplina del contratto al definitivo con tutte le conseguenze che ne derivano per effetto dei vizi della volontà e dell incapacità. Unavoltasostenuta lanatura negoziale del contratto definitivo occorre indagare quale sia la causa da esso perseguita. Alcuni (10) hanno qualificato il contratto definitivo come negozio solutorio a causa esterna. La causa solvendi che anima il definitivo implica che l invalidità del preliminare si ripercuoterà sulla validità del definitivo e legittimerà la ripetizione di quanto prestato, oggettivamente indebito, in quanto verrebbe meno la causa giustificatrice esterna dello spostamento patrimoniale operato con il definitivo. Se le parti, ignorando la nullità del preliminare, addivengono alla stipulazione del definitivo quest ultimo, in difetto della causa solvendi per insussistenza dell obbligo a contrarre, sarà nullo e legittimerà la ripetizione di quanto prestato. Nel caso di annullabilità del preliminare, se le parti, venute a conoscenza della causa di annullabilità, concludono il definitivo quest ultimo, ponendosi quale atto di esecuzione dell obbligo a contrarre nella conoscenza del motivo di annullabilità, vale quale convalida del preliminare ex art c.c. Con particolare riguardo al preliminare di vendita la teoria in questione inquadra il meccanismo preliminare/definitivo nello schema titulus-modus adquirendi, tipico dell ordinamento tedesco. Il preliminare di vendita costituirebbe una vendita obbligatoria che, dunque, genera l obbligo non tanto di di prestare il consenso, quanto di dare, con scissione del titulus (preliminare) fonte dell obbligo stesso dal modus adquirendi (definitivo) a conferma della causa solutoria del definitivo. (11). Si è tuttavia obiettato che il contratto preliminare di vendita non sembra costituire una vendita obbligatoria inquadrabile nella contrapposizione titulus/modus adquirendi perché manca l elemento caratterizzante di tale fattispecie e cioè la volontà di decidere in via definitiva l effetto traslativo differendone nel tempo la produzione. Inoltre, è stato sottolineato, si verrebbe a svuotare di significato la funzione di controllo delle sopravvenienze che inerisce all utilizzazione della sequenza preliminare/definitivo. Altra tesi, pur riconoscendo carattere negoziale al contratto definitivo, ritiene che esso persegua una doppia causa. Alla causa propria o interna dello specifico strumento negoziale posto in essere si affiancherebbe, con pari dignità, la causa relativa all adempimento dell obbligazione assunta con il preliminare. Si è obiettato che un atto negoziale non può assolvereaduediversecausee quindi valere come due distinti negozi (12). La causa del definitivo Negozio solutorio acausaesterna Preliminare di vendita come vendita obbligatoria La tesi della doppia causa ( 10 )F.Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2004, 859. ( 11 )F.Gazzoni, cit., 861. ( 12 )F.Caringella, StudidiDirittoCivile, tomo II, 2005, 1156.

12 534 La tesi della causa interna Implicazioni PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI Ultima tesi è quella che individua la giustificazione causale del contratto definitivo nella produzione dei propri effetti tipici, cd. causa interna, in relazione all interesse concreto perseguito dalle parti (13). Con la stipulazione del definitivo le parti adempiono la loro obligazione ma ciò non incide sulla causa del contratto che deve essere sempre individuata nell interesse pratico perseguito. La tesi della causa interna implica la totale irrilevanza dei vizi del preliminare qualora il definitivo sia validamente concluso. Se l obbligazione scaturente dal preliminare non è la causa del contratto definitivo ciò comporta che la mancanza di tale obbligazione per nullità del preliminare non importa nullità del definitivo per mancanza di causa. (14). Quid iuris allora nel caso in cui sia stato concluso il definitivo a seguito di un preliminare nullo, annullato o inefficace? Occorre distinguere due eventualità a seconda che le parti siano o meno a conoscenza della invalidità. Nel primo caso nulla quaestio, se le parti sapevano di non essere obbligate a contrarre e nonostante ciò addivengano ugualmente al contratto quest ultimo sarà stato concluso spontaneamente e non alla stregua di un definitivo. Se, invece, ignoravano l invalidità avranno inteso concludere un definitivo, il quale, secondo la teoria della causa interna, sarà valido ovvero annullabile per errore sull esistenza dell obbligo di contrarre, rilevante quale errore di diritto che abbia costituito la ragione principale del contratto ex art. 1429, n. 4 c.c. z 4. Il preliminare di vendita di cosa altrui. Dubbi sulla configurabilità del contratto preliminare di vendita di cosa altrui LapronunciadelleSezioniUniteinduceaprendereinconsiderazionelanatura del contratto preliminare di vendita di cosa altrui. Come sopra ricordato il preliminare è un contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare in un successivo momento un altro contratto detto definitivo. L applicazione della sequenza preliminare/definitivo a tutte le figure contrattuali non è un dato pacifico. Si discute, infatti, circa la compatibilità del preliminare con il contratto di donazione, con il contratto di società a causa dell attrito che sussiste rispettivamente con la necessaria spontaneità della donazione e con l affectio societatis del contratto di società. Per il passato (15) si è anche dubitato della configurabilità del contratto preliminare di vendita di cosa altrui sul presupposto di una sua presunta inutilità. Si è sostenuto, infatti, che la previsione di un obbligo di contrarre sarebbe già insita nel contratto definitivo di vendita di cosa altrui in forza del quale il venditrore è obbligato ad una futura attività destinata a produrre il trasferimento del diritto di proprietà all acquirente. ( 13 )C.M.Bianca, Diritto Civile, Vol. 3, Il Contratto, 184. ( 14 )C.M.Bianca, cit. ( 15 )Rubino, Trattato Cicu-Messineo, XXIII, 1971, 38 ss.

13 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 535 Sulla base di tali considerazioni parte della dottrina è stata indotta a negare la configurabilità di qualsivoglia preliminare avente ad oggetto contratti ad efficacia obbligatoria. Questo orientamento è stato, però, criticato sul rilievo che la prassi contrattuale conosce casi di preliminare di contratti adefficacia meramente obbligatoria come il preliminare di locazione o di appalto. Inoltre, a sostegno della critica, è stato individuato un importante aggancio normativo nell art c.c. che al primo comma contiene un generico riferimento all obbligazione di concludere un contratto e dedida il secondo comma esclusivamente ai contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto. L impostazione prevalente, quindi, ritiene ammissibile il contratto preliminare di vendita di cosa altrui. Unavoltaammessatalefigurasiponelaquestionesedaessascaturiscal obbligo per le parti di concludere un successivo contratto di vendita di cosa altrui oppure l obbligo di stipulare un contratto di trasferimento del diritto di proprietà al promissario acquirente. La prima soluzione è respinta dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza. Tale interpretazione, infatti, darebbe luogo ad un contratto con il quale ci si obbliga ancora ad un trasferimento di proprietà. Si rileva una sostanziale inutilità per le parti di un preliminare di vendita di cosa altrui il cui rimedio, in caso di inadempimento, sarebbe l ottenimento di una sentenza ex art c.c. produttiva degli effetti di una vendita di cosa altrui senza alcun miglioramento della posizione del promissario acquirente. La tesi prevalente (16), implicitamente accolta anche dalle Sezioni Unite nella pronuncia in commento, ritiene, invece, che nel caso di contratto preliminare di vendita di cosa altrui il contratto definitivo da stipulare è una una vendita esplicativa dell effetto traslativo, quindi una vendita di cosa propria ad effetti reali da stipularsi dopo che il promittente venditore abbia acquistato la proprietà. Da ciò discende l impossibilità per il promissario acquirente di chiedere l esecuzione in forma specifica ex art c.c. fino al momento in cui il promittente venditore non abbia egli stesso acquistato la proprietà del bene. Questo perché, altrimenti, l eventuale sentenza non potrebbe comunque produrre gli effetti traslativi del contratto non concluso. Elemento caratterizzante il contratto preliminare di vendita di cosa altrui è costituito dal fatto che se vi è un acquisto del bene da parte del promittente venditore non si verifica un automatico adempimento del preliminare ma è necessario un ulteriore atto traslativo. Ciò non avviene, invece, nella vendita di cosa altrui che comporta l immediato impegno per le parti da un lato di trasferire il diritto e dall altro di pagare il prezzo senza la necessità di porre in essere un negozio ulteriore. Obiezioni Orientamento prevalente nel senso della configurabilità Definitivo di vendita di cosa altrui o definitivo di vendita di cosa propria? Differenza tra preliminare di vendita di cosa altrui e vendita di cosa altrui ( 16 ) Cass. civ., sez. III, 27 novembre 2001, n ; sez. II, 6 ottobre 2000, n ; sez. II, 30 gennaio 1997, n. 925; sez. II, 18 aprile 1996, n. 3677; sez. II, 7 aprile 1986, n. 2398; Sez. II, 6 luglio 1984, n. 3963; Sez. II, 14 febbraio 1980, n. 1116; Corte di Appello di Milano, 16 ottobre In dottrina C.M. Bianca, La vendita elapermuta, Trattato Vassalli, 1972, 692.

14 536 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI 4.1. Applicabilità delladisciplinaatuteladellabuonafededelcompratoreex art c.c. al contratto preliminare di vendita di cosa altrui. Applicabilità dell art c.c. al contratto preliminare di vendita di cosa altrui Orientamento minoritario Orientamento maggioritario Una volta dipanati i dubbi sulla configurabilità giuridica del contratto preliminare di vendita di cosa altrui occorre affrontare le problematiche che vi sono direttamente connesse. La prima questione che si è posta all attenzione degli interpreti concerne l applicabilità della disciplina a tutela della buona fede del compratore ex art c.c. al contratto preliminare di vendita di cosa altrui. Ai sensi dell art c.c. il compratore, se al momento della stipulazione del contratto ignorava l alienità del bene ceduto, può chiedere la risoluzione del contratto medesimo e il risarcimento del danno salvo che il venditore nel frattempo non gli abbia fatto acquistare la proprietà della cosa. Il fondamento della risoluzione può essere ravvisato nell inadempimento del venditore che, a causa del difetto di legittimazione, non è in grado di onorare l impegno traslativo assunto con il contratto di vendita. Con riferimento al preliminare di vendita di cosa altrui si sono fronteggiati due distinti orientamenti interpretativi. Secondo l orientamento ormai superato dal decisum delle Sezioni Unite il promissario acquirente, laddove abbia ignorato l altruità della cosa al momento della stipula del preliminare, può agire ex art c.c. al fine di ottenere la risoluzione del contratto (17). La tesi secondo cui anche il promittente venditore di una cosa altrui sarebbe da considerare, al pari del venditore di una cosa altrui, inadempiente è stata fondata dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla considerazione che la promessa di vendita implica, già di per sé, l impegno alla prestazione traslativa. L obbligo di prestare il consenso all alienazione implicherebbe anche l impegnoatrasferireepertantoilfattochelacosapromessainvenditaappartengaad altri integrerebbe già di per sé inadempimento, legittimando l applicazione dell art c.c. (18). Questo orientamento è coerente con l inquadramento del meccanismo preliminare/definitivo nello schema titulus-modus adquirendi più sopra richiamato che tende a configurare il preliminare come un negozio immediatamente generatore di un obbligazione traslativa. L indirizzo maggioritario (19), confermato dalla pronuncia in commento, muove un obiezione difficilmente superabile. ( 17 ) Cass. civ., sez. II, 10 marzo 1999, 2091; sez. II, 1 agosto 1995, n. 8434; sez. II, 18 febbraio 1986, n. 960; Cass. 24 marzo 1981 n. 1727; Cass. 9 gennaio 1970 n. 60. ( 18 )A.Zaccaria, La tutela del promittente compratore in buona fede di una cosa altrui, inriv. dir. civ., 2000, 121. ( 19 )«In tema di contratto preliminare di vendita, il promissario acquirente il quale ignori che il bene, all atto del preliminare, appartenga in tutto o in parte ad altri, non può agire per la risoluzione prima della scadenza del termine per la stipula del contratto definitivo, in quanto il promittente venditore fino a tale momento può adempiere all obbligazione di fargli acquistare la proprietà del bene, o acquistandola egli stesso dal terzo proprietario o inducendo quest ultimo a trasferirgliela» Cass. civ., sez. II, 24 novembre 2005, n ; sez. II, 5 novembre 2004, n ; sez. II, 27 novembre 2001, n ; sez. II, 6 ottobre 2000, n ; sez. II, 6 aprile 1986, n

15 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 537 Se è vero che anche chi promette di alienare appare assumere un impegno traslativo, è altrettanto vero che l impegno traslativo del promittente venditore, in quanto da adempiersi in futuro, risulta subordinato ad un termine coincidente con il momento in cui dovrà essere concluso il contratto definitivo. Di inadempimento dell impegno de quo può parlarsi, pertanto, solo a partire da tale momento mentre fino ad allora il promittente venditore dovrebbe intendersi legittimato ad acquistare la proprietà della cosa. L inapplicabilità al preliminare di vendita di cosa altrui della disciplina di cui all art c.c. a tutela della buona fede del compratore si evince da due elementi caratterizzanti il preliminare ed afferenti rispettivamente ad un profilo strutturale e ad un profilo funzionale. Sotto il profilo strutturale si rileva l estraneità del preliminare alla produzione di effetti traslativi. Il preliminare, in altri termini, non è in grado di realizzare vicende reali. Sotto il profilo funzionale si osserva che il meccanismo innescato dal preliminare consente alle parti, prima di fissare vicende giuridiche definitive, di valutare eventuali sopravvenienze e dunque la convenienza dello scambio. Il profilo cautelativo, quindi, in tanto può emergere nella misura in cui esista uno scarto non solo temporale ma soprattutto effettuale tra preliminare e definitivo. La disciplina della vendita di cosa altrui contempla due ipotesi. L art c.c. prevede l ipotesi che si verifica quando il contratto di vendita ha espressamente ad oggetto una cosa altrui e l effetto traslativo è differito al momento in cui l alienante diventerà proprietario del bene o procurerà comunque lìacquisto al compratore. L art c.c. prevede l ipotesi che si verifica quando l alienante vende come propria una cosa che è di altri, ingenerando nell acquirente l erronea convinzione che si verifichi un effetto traslativo immediato. La conseguenza della distinzione si rinviene nell esercizio dell azione di risoluzione per inadempimento: se l altruità della cosa è conosciuta dall acquirente, quest ultimo potrà agire solo se il venditore non gliene ha procurato la proprietà nel termine fissato, se l altruità della cosa non è conosciuta dall acquirente allora costui potrà agire subito salvo che nel frattempo il venditore non gli abbia fatto acquistare la proprietà. La ragione per la quale l acquirente di buona fede può avvalersi immediatamente del rimedio risolutorio è da ricercarsi nella mancata operatività degli effetti reali attesi ex art c.c. a causa del difetto di legittimazione a disporre del venditore. Tale circostanza configura, pertanto, un inadempimento immediato a fronte del quale è data la possibilità alla controparte di reagire non appena essa se ne avveda. La peculiare tutela riconosciuta all acquirente dall art c.c. è intimamente connessa con l immediata attitudine traslativa del contratto di compravendita (20). Argomentazioni Profilo strutturale Profilo funzionale Presupposti di applicabilità dell art c.c. ( 20 )«Si tratta dunque, di una norma senza dubbio a tutela dell apparenza come legittimo affidamento di quel compratore, al quale il venditore non ha dato notizia dell assenza del presupposto (titolarità del diritto) dell efficacia immediata del trasferimento. Perciò la norma consente di liberarsi immediatamente della contrattazione (impedendo ogni adempimento al venditore che non aveva rivelato l alienità della cosa) a colui che, inizialmente, ragionevolmente credeva nell efficacia immediatamente traslativa del consenso per divenire proprietario della

16 538 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI Se quindi il rimedio di cui all art c.c. opera solo quando il trasferimento del diritto è effetto del solo consenso ne consegue che esso non possa essere applicato allorché le parti abbiano voluto l intermediazione di un effetto obbligatorio pur se prodromico ad un effetto traslativo finale, come avviene nel caso del preliminare. Nel caso in cui il promittente venditore non comunichi l alienità della cosa ciò equivale a dire che le parti hanno inteso vincolarsi alla stipulazione di una futura vendita di cosa propria immediatamente traslativa. In questo caso è solo al momento della conclusione del definitivo che occorre fare riferimento per verificare l inadempimento del venditore rispetto all impegno traslativo assunto ex art c.c. in quanto è solo a quel momento che il promittente venditore deve essere in grado di far conseguire l acquisto della proprietà alla controparte. Nelle more tra preliminare e definitivo il promittente venditore potrà conseguire quella legittimazione a disporre di cui era inizialmente carente (21). La tesi contraria valutando allo stesso modo il comportamento del venditore e del promittente venditore di cosa altrui, si espone alla critica da un lato di dettare una stessa soluzione giuridica per situazioni ontologicamente diverse quanto agli effetti giuridici (reali o obbligatori), quali sono la vendita o la promessa di vendita, nonché di desumere la fonte giuridica di siffatto convincimento dall art c.c. dettato per la vendita definitiva e non per il preliminare di vendita; dall altro lato, con il consentire l immediata esperibilità dell azione di risoluzione, si risolve in una difesa avanzata del promissario acquirente in nome della tutela del principio di buona fede fine a se stessa dal momento che, stante l efficacia meramente obbligatoria del preliminare, l adempimento del promittente venditore non potrebbe realizzarsi che al momento della stipula del contratto definitivo. (22). z 5. Risvolti problematici: a) Adempimento del promittente venditore; b) Imputazione della garanzia per evizione e per i vizi. Modalità di adempimento del promittente venditore Imputabilità delle garanzie Altra questione legata al contratto preliminare di vendita di cosa altrui è quella relativa all adempimento del promittente venditore. Ci si domanda, cioè, se il promittente venditore debba adempiere in ogni caso acquistando il bene e ritrasferendolo al promissario acquirente oppure possa adempiere mediante la vendita diretta della cosa operata dal terzo proprietario a favore del promissario acquirente. La risposta a tale quesito è strettamente condizionata dalla soluzione che si dà al problema successivo inerente l imputazione delle garanzie. L orientamento minoritario sostiene la tesi della necessità di un doppio trasferimento secondo lo schema terzo proprietario/promittente venditore promittente venditore/promissario acquirente. cosa...» L. Gardani Contursi-Lisi, Risoluzione di vendita di cosa altrui e art c.c.: una lettura dell art c.c., inriv. dir. civ., 1981, 110. ( 21 ) Proprio tale difetto negoziale può essere stato motivo influente per la scelta dello strumento del preliminare anziché del definitivo. Messineo, op. cit., 169. ( 22 ) Cas. civ., sez. II, 30 gennaio 1997, n. 925.

17 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 539 Taletesitrovalesueragionineldispostodicuiall art.1180c.c.inquantoseè vero che l obbligazione può essere adempiuta da un terzo anche contro la volontà del creditore, è altrettanto vero che quest ultimo può rifiutare l adempimento del terzo se ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione. Questo interesse sussisterebbe tutte le volte in cui per il promissario acquirente non sia indifferente il soggetto che partecipa alla conclusione del definitivo, in quanto può avere un interesse specifico a che parte del contratto di trasferimento sia il promittente e non un altro. Dalla stipula della compravendita, oltre all effetto traslativo, derivano anche altre conseguenze, tra le quali figura l obbligo del venditore alla garanzia per vizi e per l evizione ex art c.c. Di conseguenza il compratore può aver fatto affidamento sulla serietà e la solvibilità di colui con cui ha stipulato il preliminare,così che il mutamento della controparte lo sfavorirebbe. Tale convinzione si fonda sull assunto che l avvenuta estinzione dell obbligazione principale del promittente venditore, per effetto del contratto definitivo concluso tra proprietario e promissario acquirente, determina il venir meno delle altre obbligazioni derivanti dal preliminare. La tesi maggioritaria (23),invece,sièorientata nel senso che l obbligazione del promittente venditore può essere adempiuta indifferentemente sia acquistando il bene e ritrasferendolo al promissario, sia facendoglielo alienare direttamente dal terzo proprietario. L acquisto del bene da parte del promittente venditore con successivo trasferimento al promissario acquirente rappresenta solo una delle modalità attraverso cui si realizza l estinzione della sua obbligazione in quanto l art c.c. dispone che il venditore è obbligato a procurare l acquisto al compratore, il che ben può avvenire anche facendo sì che il terzo proprietario lo ceda egli stesso al promissario. (24) Nel caso di vendita diretta della cosa dal terzo proprietario al promissario acquirente è necessario che tale trasferimento, anche se il promittente venditore non sia intervenuto nel relativo contratto, abbia avuto luogo in conseguenza di una attività svolta dallo stesso venditore o promittente (25),cioèdei rapporti tra questi e il terzo proprietario del bene e in conseguenza dell adempimento da parte di quest ultimo degli obblighi assunti nei confronti del venditore o promittente venditore. Ciò può avvenire anche con l intervento, in sede di stipulazione del contratto definitivo, del terzo proprietario della cosa il quale manifesti la propria volontà di alienare il bene di sua proprietà direttamente al compratore realizzandosi in questa ipotesi il risultato che il promissario acquirente intendeva conseguire e che il promittente venditore si era impegnato a fargli ottenere. In tal caso, mentre il consenso manifestato dai promittenti è diretto alla conclusione del contratto definitivo, il consenso che si forma tra il terzo proprietario e il compratore determina l effetto traslativo della proprietà della cosa. Tesi della necessità di un doppio trasferimento Tesi dell ammissibilità del trasferimento diretto ( 23 ) Cass. civ., sez. II, 24 novembre 2005, n ; sez. II, 5 novembre 2004, n ; ez. III, 27 novembre 2001, 15035; sez. II, 6 ottobre 2000, n ; sez. II, 2 febbraio 1998, n. 984; sez. II, 18 febbraio 1986, n. 960; sez. II., 6 luglio 1984, n. 3963; sez. II, 14 febbraio 1980, n ( 24 ) Cass. civ., sez. un., 18 maggio 2006, ( 25 ) Pertanto non vi sarà adempimento laddove l acquisto avvenga senza la partecipazione del promittente venditore, come in un ipotesi di donazione del bene che il proprietario faccia al promissario acquirente, con conseguente possibilità di risoluzione del contratto preliminare di vendita di cosa altrui.

18 540 Tutela del promissario acquirente PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI In ogni caso, comunque, il contratto di compravendita intercorre tra gli originari promittenti e venditore è pur sempre il promittente venditore in modo che su di lui ricadono tutte le obbligazioni connesse a tale sua qualità come la consegna della cosa, la garanzia per l evizione e la garanzia per i vizi. Da ciò consegue che, se il proprietario effettivo aderisce al preliminare di vendita del suo bene effettuato dal promittente alienante, egli non assume nessun obbligo diretto nei confronti del promittente acquirente in quanto egli non è parte del preliminare di vendita di cosa altrui (altrimenti si avrebbe un preliminare di cosa propria) ma assume un obbligo esclusivamente nei confronti del promittente alienante. Se non vi è alcuna obbligazione dell effettivo proprietario del bene nei confronti del promissario acquirente di cosa altrui, quest ultimo non può effettuare alcuna diffida ad adempiere ex art c.c. nei confronti del primo ma solo nei confronti del promittente alienante. Sarà poi quest ultimo ad esperire i rimedi di legge nei confronti dell effettivo proprietario che, pur essendosi obbligato in tal senso, non voglia prestare il consenso al trasferimento del bene. Vi è da domandarsi quale sia la tutela del promissario acquirente in caso di rifiuto del proprietario. Alla luce delle considerazioni che precedono il promissario-acquirente non avrebbe mezzi per ottenere il trasferimento del bene, qualora questo rimanga nel patrimonio del terzo e dal promittente-venditore potrebbe pretendere la risoluzione del preliminare e il risarcimento del danno, non essendo la cosa nel suo patrimonio. È stato osservato, tuttavia, che qualora il proprietario si sia effettivamente impegnato nei confronti del promittente in questo caso il promissario potrebbe ottenere il trasferimento del bene esercitando contestualmente l azione ex art c.c. contro il promittente-venditore, sulla base del proprio diritto di credito alla stipula del definitivo, e contro il proprietario, surrogandosi ex articolo 2900 c.c. nel diritto di credito che nei suoi confronti vanti il promittente. Inizialmente si è dubitato circa l ammissibilità della surrogazione nell esercizio di un atto di autonomia negoziale come la stipula del definitivo, in quanto esso sarebbe rimesso alla volontà discrezionale ed insindacabile di chi ha stipulato il preliminare. La Suprema Corte (26), tuttavia, ritenendo che il vero atto di autonomia negoziale sia il preliminare e che il definitivo abbia natura principalmente solutoria, ha ammesso la surroga nel diritto di credito del promittente-alienante. z 6. Particolari fattispecie applicative Preliminare di vendita di un bene parzialmente altrui. La prima ipotesi applicativa del preliminare di vendita di cosa altrui riguarda il preliminare di vendita di un bene in comunione cui non abbiano aderito tutti i comproprietari. ( 26 ) Cass. civ., sez. II, 8 gennaio 1996, n. 51.

19 CAPITOLO XVI PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI 541 La giurisprudenza ha registrato varie oscillazioni sul tema. Più in particolare vi era contrasto in ordine agli effetti del contratto preliminare di vendita di un bene considerato nella sua interezza da parte di alcuni soltanto dei comproprietari in previsione della prestazione del consenso anche da parte degli altri titolari di quote. Secondo un primo indirizzo giurisprudenziale (27),amenochelavenditanon sia stata espressamente condizionata al consenso di tutti i comproprietari, la promessa di vendita di un bene parzialmente altrui senza il consenso di tutti i contitolari del diritto di proprietà costituisce un ipotesi di inefficacia relativa. Tale inefficacia potrebbe essere fatta valere soltanto dal promittente compratore quale esclusivo titolare dell interesse all acquisto dell immobile per intero mentre il comproprietario che ha manifestato il suo consenso non ha un interesse giuridicamente apprezzabile a che la cosa indivisa sia venduta per intero. Pertanto deve riconoscersi al promissario acquirente la facoltà di chiedere l esecuzione del contratto in relazione alla quota del comproprietario intervenuto validamente, senza che questi possa opporsi non avendo egli un interesse apprezzabile a che la cosa indivisa sia venduta per l intero. Secondo un altro indirizzo (28), il promissario acquirente di un contratto preliminare di vendita di cosa parzialmente altrui non può ottenere ai sensi dell art c.c. una sentenza di esecuzione in forma specifica limitatamente alla porzione di immobile di effettiva spettanza del promittente venditore. In questo caso la tutela del promissario acquirente andrebbe circoscritta alla sola risoluzione del contratto preliminare per inadempimento. Tale orientamento trova il suo fondamento nel principio secondo il quale la sentenza emessa ai sensi dell art c.c. deve rispettare integralmente l assetto di interessi concordato dalle parti nel preliminare. A corollario di questo principio, pertanto, consegue che il giudice, in virtù dell intangibilità della volontà negoziale, non possa sostituire la propria volontà alla volontà dei contraenti rinvenibile nel contenuto del preliminare. Con una pronuncia a Sezioni Unite (29) lacortedicassazioneharespintoil primo degli orientamenti sopra richiamati ritenendo al contrario che, nell ipotesi di vendita di un bene in comunione, se il consenso non sia stato manifestato da tutti i comproprietari, non di inefficacia ma di inesistenza per mancato perfezionamento dell iter formativo o di invalidità del contratto si deve parlare, non essendosi formato il consenso di una delle parti. Quando, infatti, l oggetto di una promessa di vendita sia un bene in comunione, di regola la parti considerano tale bene come un unicum inscindibile e non come somma delle singole quote che fanno capo ai singoli comproprietari e correlativamente questi ultimi costituiscono un unica parte complessa. Ciò comporta che le loro dichiarazioni di volontà di voler promettere in vendita non hanno autonomia ma si fondono in un unica volontà negoziale. Tesi dell inefficacia relativa Tesi dell intangibilità del preliminare Tesi dell inesistenza ( 27 ) Cass. civ., sez. II, 11 marzo 2004, n. 4965; Cass. civ., sez. II, 14 agosto 1986, n. 5047; Sez. II, 9 novembre 1988, 3029 ( 28 ) Cass. civ., sez. II, 1 febbraio 1993, 1219; sez. II, 11 agosto 1990, n. 8228; Sez. II, 18 novembre 1987, n ( 29 ) Cass. civ., sez. un., 8 luglio 1993, n. 7481; conforme anche sez. II, 1 marzo 1995, n. 2319; sez. un., 14 aprile 1999, n. 239.

20 542 PARTE TERZA OBBLIGAZIONI E CONTRATTI Quando una di tali dichiarazioni manchi o sia invalida non si forma o si forma invalidamente la volontà di una delle parti del contratto preliminare il quale non viene ad esistenza o è nullo. Nulla esclude che un documento sia formulato in modo tale che risulti in esso la riproduzione di più contratti preliminari in base ai quali ognuno dei comproprietari si impegna esclusivamente a vendere la propria quota al promissario acquirente: in tal caso, a meno della previsione di una condizione (risolutiva o sospensiva) e della ricorrenza di una ipotesi di collegamento negoziale, la mancata conclusione (o la eventuale invalidità)diunodeicontrattinonsiripercuoteràsugli altri, per cui il promissario acquirente potrà pretendere la stipulazione del contratto definitivo dai comproprietari stipulanti relativamente alle quote di cui gli stessi sono titolari. In tale ipotesi non si potrà parlare di esecuzione parziale di un unico contratto ma di esecuzione di una parte dei distinti contratti contenuti in un unico documento. Assumono valore decisivo a favore dell ipotesi di vendita di un bene comune per intero l indicazione dell oggetto del contratto come un bene unitario e soprattutto la previsione di un prezzo globale. Una volta, infatti, chiarito che nella ipotesi di cui si discute il contratto non si è mai concluso(o si è invalidamente concluso), viene a perdere ogni rilevanza la questione dei rapporti tra sentenza ex art c.c. e contratto preliminare. Si è però osservato (30) che il principio enunciato dalle Sezioni Unite non si presta ad essere applicato a tutte le fattispecie di preliminare di vendita di bene in comunione perché esso si riferisce alla particolare ipotesi in cui il promittente venditore agisce anche per conto degli altri proprietari ed il promissario acquirente è a conoscenza del fatto che il bene non sia di proprietà esclusiva di colui che ha stipulato il contratto preliminare. Diverso è il caso in cui il promissario acquirente è ignaro della circostanza che il bene non sia di proprietà del promittente venditore. Bisognerebbe dare maggiore valore all indagine intepretativa al fine di accertare di volta in volta la disciplina più adeguata per un equa distribuzione dei rischi connessi all operazione economica programmata dalle parti Preliminare di vendita di un bene in comunione legale. Annullabilità del preliminare di vendita di un bene in comunione legale Altra peculiare ipotesi applicativa del contratto preliminare di vendita di una cosa altrui è costituita dal preliminare concluso da un coniuge in regime di comunione legale senza il necessario consenso dell altro coniuge. Si è sostenuto che il preliminare di alienazione di un bene della comunione legale stipulato da un coniuge senza il consenso dell altro coniuge è semplicemente annullabile e non già affetto da nullità radicale come sostenuto con riferimento al contratto preliminare di vendita di un bene in comunione per difetto di consenso del contitolare del diritto in una comunione ordinaria. ( 30 )M.Stagno d Alcontres, «Ancora in tema di esecuzione specifica ex art c.c di un preliminare di vendita di cosa parzialmente altrui: i limiti nei più recenti orientamenti della Suprema Corte», in Giustizia Civile, 1996, 1459.