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2 Le Orient Copyright 2017 Simone S.p.A. Via F. Russo 33/D Napoli Tutti i diritti riservati È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi mezzo senza l autorizzazione scritta dell editore. Lex Orienta 14 - Società tra avvocati e concorrenza ISBN Progetto grafico: Angelo Parrella Impaginazione: Salvatore Pagano Questo volume è stato stampato presso PL PRINT s.r.l. Via Don Minzoni, Cercola (NA) L'elaborazione del testo, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare specifiche responsabilità per eventuali involontari errori o inesattezze. 2

3 3 Premessa Dopo un lungo iter parlamentare è stata approvata la legge annuale per il mercato e la concorrenza (L , n 124). Il varo della legge non era scontato, sia per lo scioglimento anticipato del Parlamento ipotizzato in primavera, sia per le resistenze fisiologiche a questo tipo di legge da parte delle varie lobby, alcune delle quali sono ben rappresentate in sede parlamentare. Rispetto al disegno di legge originario le modifiche sono state numerose, alcune delle quali, tra l altro, hanno poco a che fare con il mercato e la concorrenza: si pensi, ad esempio, alle disposizioni che semplificano la circolazione all estero dei beni culturali o che obbligano associazioni e fondazioni a pubblicare sui propri siti i contributi pubblici ricevuti per finalità di lotta alla corruzione o, ancora, all introduzione dell obbligo, per i concessionari dei servizi di trasporto pubblico locale, di fornire un servizio di biglietteria telematica accessibile via internet o alle disposizioni processuali volte a combattere la frode alle assicurazioni (testimoni di comodo, valore probatorio delle scatole nere, ecc.). Il risultato complessivo è un testo molto articolato e frammentato, che tocca i settori economici più disparati, in assenza di un disegno organico unitario. La L. 124/2017 non intende, come sua finalità principale, liberalizzare e rimuovere le restrizioni all attività di impresa e di prestazione di servizi economici promuovendo la concorrenza. Il testo normativo contiene qua e là disposizioni di questo tipo: per es., il comma 179 attribuisce al governo una delega legislativa a disciplinare gli autoservizi pubblici non di linea (taxi e noleggio con conducente) che, se esercitata fino in fondo, potrebbe aprire a una maggior concorrenza un settore caratterizzato da limitazioni e vincoli che frenano anche i servizi più innovativi (secondo il modello Uber). Anche nel settore dei servizi professionali la legge rende possibile una maggior concorrenza tra i notai, aumentandone il numero (uno ogni cinquemila abitanti, anziché, fino a oggi, uno ogni settemila) e consentendo l apertura di sedi al di fuori del proprio distretto di appartenenza in tutto il territorio regionale; per altro verso, apre la professione forense all esercizio attraverso la società di capitali partecipate anche da non iscritti agli albi. L obiettivo principale della L. 124 è quello di rafforzare la posizione contrattuale del cliente e utente nei confronti delle grandi imprese operanti in particolare nei settori finanziari, dell energia elettrica e gas, della telefonia e più in generale di accrescerne la tutela. Infatti, molte disposizioni specificano e integrano la disciplina generale contenuta nel Codice del consumo volta a contrastare le pratiche commerciali scorrette e altre forme di abuso da parte delle imprese. Per entrare a regime la L. 124 richiede l adozione di numerosi provvedimenti attuativi da parte dei ministeri competenti e delle autorità di regolazione. Ad esempio, il regolamento attuativo dell Istituto di vigilanza sulle assicurazioni private (Ivass) dovrà definire i criteri e le modalità del ricalcolo dei premi e degli sconti nel caso di installazione sull autoveicolo della scatola nera. Anche l Autorità per l energia elettrica, il gas e il sistema idrico dovrà emanare provvedimenti attuativi delle nuove norme sul mercato di vendita al dettaglio dell energia elettrica e del gas.

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5 5 Indice 1 Panorama generale sull esercizio in forma societaria della professione di avvocato... Pag. 7 2 I principi europei e la tormentata vicenda degli abodagos...» 35 3 L esercizio in forma associata delle professioni...» 59 4 Le altre novità della L. 124/ » 69 5 Tre recenti vicende giudiziarie in materia di concorrenza...» 81 Appendice normativa...» 111

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7 Panorama generale sull'esercizio in forma societaria della professione di avvocato

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9 9 Panorama generale sull'esercizio in forma societaria della professione di avvocato 1 1 Il primo modello ex D.Lgs. 96/2001 Il D.Lgs. 96/2001, all art. 16, riserva alla società tra avvocati l esercizio in forma comune dell attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio. La società deve essere iscritta presso il registro delle imprese, in una sezione speciale, appositamente istituita (art. 16, co. 2), e nell albo degli avvocati, anche qui in un apposita sezione. Per quanto non disposto dalla legge speciale è fatto rinvio alle norme dettate dal codice civile per la società in nome collettivo. Ad essa si applicano, in quanto compatibili, le norme, legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato (art. 16, co. 4). È escluso l assoggettamento a procedure concorsuali (art. 16, co. 3). È imposto, quale oggetto esclusivo, l esercizio in comune della professione (art. 17). La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione ed altri, e deve contenere l indicazione di società tra professionisti, in forma abbreviata s.t.p. (art. 18, co. 1). Non è consentita l indicazione del nome di un socio avvocato dopo la cessazione della sua appartenenza alla società, salvo diverso accordo tra la società e il socio cessato o i suoi eredi (art. 18, co. 2). I soci devono essere in possesso del titolo di avvocato (art. 21, co. 1). È consentita la partecipazione a una sola società (art. 21, co. 2). Il socio cancellato o radiato dall albo è escluso (art. 21, co. 4). L amministrazione non può essere affidata a terzi (art. 23, co. 1). L incarico professionale conferito alla società può essere eseguito solo da uno o più soci in possesso dei requisiti per l esercizio dell attività professionale richiesta (art. 24, co. 1). La società deve informare il cliente, prima della conclusione del contratto, che l incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio in possesso dei requisiti per l esercizio dell attività professionale richiesta; il cliente ha diritto di chiedere che l esecuzione dell incarico sia affidata ad uno o più soci da lui scelti sulla base di un elenco scritto con la indicazione dei titoli e delle qualifiche professionali di ciascuno di essi (art. 24, co. 2). In difetto di scelta, la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati, prima dell inizio dell esecuzione del mandato (art. 24, co. 3). I compensi derivanti dall attività dei soci costituiscono crediti della società (art. 25, co. 1). Se la prestazione è svolta da più soci si applica il compenso spettante a un solo professionista, salvo espressa deroga pattuita con clausola approvata per iscritto dal cliente (art. 25, co. 2). La responsabilità professionale relativa all esecuzione dell incarico è sancita in capo al socio o ai soci investiti, personalmente e illimitatamente; inoltre la società risponde con il suo patrimonio (art. 26, co. 1). In difetto della comunicazione relativa al professionista esecutore dell incarico per le obbligazioni derivanti dall attività professionale svolta da uno o più soci, oltre alla società, sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci (art. 26, co. 2). Per le obbligazioni sociali non derivanti dall attività professionale rispondono inoltre personalmente e solidalmente tutti i soci (art. 26, co. 3). La sentenza pronunciata nei confronti della società fa stato ed è efficace anche nei confronti del socio o dei soci incaricati ovvero nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali possono intervenire nel giudizio e possono impugnare la sentenza (art. 26, co. 4). La società tra avvocati è soggetta a responsabilità disciplinare per le violazioni delle norme professio-

10 Le Orient nali e deontologiche applicabili all esercizio in forma individuale della professione di avvocato (art. 30, co. 1). Se l infrazione commessa dal socio è ricollegabile a direttive impartite dalla società, la responsabilità disciplinare del socio concorre con quella della società (art. 30, co. 2). In questo caso, il Consiglio dell ordine presso il quale è iscritta la società è competente anche per il procedimento disciplinare nei confronti del socio, benché iscritto presso altro Consiglio dell ordine, salvo che l illecito disciplinare contestato al professionista riguardi un attività non svolta nell interesse della società, ciò anche nel caso in cui l illecito disciplinare contestato riguardi un attività professionale svolta dal socio nell ambito di una sede secondaria. Il Consiglio dell ordine presso il quale è iscritta la società provvede alla cancellazione della stessa dall albo, qualora sia venuto meno uno dei requisiti previsti dal presente titolo e la situazione di irregolarità non sia stata sanata nel termine perentorio di tre mesi dal momento in cui si è verificata (art. 32, co. 1). Il D.Lgs. 96/2001 individua, quindi, un primo modello di organizzazione societaria dell attività professionale forense. La società è disciplinata con rinvio alle norme della società in nome collettivo, non è soggetta a fallimento ed è iscritta in una sezione speciale dell albo degli avvocati (art. 16), ha per oggetto esclusivo l esercizio in comune della professione dei propri soci ma è legittimata a qualsiasi attività strumentale (art. 17); può essere costituita solo tra avvocati (art. 21), l amministrazione non può essere affidata a terzi (art. 23) e l incarico professionale su richiesta del cliente deve essere affidato ad uno o più soci da lui scelti (art. 24). È disciplinato l esercizio, in forma associata o societaria, degli avvocati stabiliti (artt. 34 ss.). L incertezza del regime fiscale ne ha decretato lo scarso successo. 2 Il secondo modello ex L. 247/2012 Abbiamo poi un secondo modello di società tra avvocati, a carattere maggiormente capitalistico, previsto dalla L. 247/2012 (Nuova disciplina dell ordinamento della professione forense). La forma societaria adottabile è quella delle società di persone, società di capitali o società cooperative (art. 5, ora abrogato dalla L. 124/2017). I soci devono essere avvocati iscritti all albo. L amministrazione deve essere affidata ad avvocati soci (art. 5, co. 2, lett. d) e la responsabilità della società e dei soci non escludono la responsabilità del professionista che ha eseguito la prestazione (art. 5, co. 2, lett. f), coerentemente con il principio della personalità della prestazione (art. 5, co. 2, lett. e). Sono previste, inoltre, la responsabilità disciplinare della società (art. 5, co. 2, lett. h) e la disciplina fiscale e previdenziale: i redditi prodotti dalla società sono qualificati redditi da lavoro autonomo (art. 5, co. 2, lett. l). L esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività di impresa, con conseguente esclusione dal fallimento e dalle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione delle crisi da sovraindebitamento (art. 5, co. 2, lett. m). Poiché l art. 5 prevede(va) espressamente che alla società tra avvocati si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sull esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al D.Lgs. 96/2001, il modello di società tra avvocati 2001 non è stato sostituito da quello del 2012 ma sopravvive come modello parallelo. La disciplina del 2012 avrebbe dovuto essere introdotta dal Governo in base alla legge delega (art. 5) entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge. Tale delega è scaduta senza che il Governo abbia provveduto a esercitarla e il modello società tra avvocati 2012, anziché ibernato come il modello 2001, è abortito. Per colmare il vuoto di disciplina, secondo alcuni anche agli avvocati è applicabile la normativa prevista per le società appartenenti ad altre categorie professionali contenuta nella L. 183/2011 (v. box) e nel D.M. 34/2013. La riforma del 2011 La riforma degli ordini professionali e società tra professionisti è stata realizzata con l art. 10 L. 183/2011, il quale ha abrogato la già soppressa L. 1815/1939, facendo salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societari vigenti (comma 9). Il comma 3 prevede la costituzione di società per l esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. La denominazione sociale deve contenere l indicazione di società tra professionisti (co. 5). L atto costitutivo deve prevedere (co. 4): - l esercizio in via esclusiva dell attività professionale da parte dei soci; - l ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitan- 10

11 Panorama generale sull'esercizio in forma societaria della professione di avvocato1 te, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi; - criteri e modalità affinché l esecuzione dell incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all utente; - la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell esercizio dell attività professionale; - le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo. Il comma 6 aggiunge che la partecipazione a una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti. L osservanza del codice deontologico del proprio ordine è imposta ai professionisti ed alla società (co. 7). Vedi, per approfondimenti, il capitolo 3. 3 La lunga strada verso il D.M. 34/2013 sulle professioni esercitate in forma collettiva L art. 10, co. 10, L. 183/2011, nel delineare gli elementi essenziali della disciplina primaria delle società tra professionisti, rimette alla regolamentazione secondaria la disciplina di materie così individuate mediante il richiamo a partizioni interne dello stesso articolo: criteri e modalità affinché l esecuzione dell incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all utente (co. 4, lett. c); la partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti (co. 6); i professionisti soci sono tenuti all osservanza del codice deontologico del proprio ordine, così come la società è soggetta al regime disciplinare dell ordine al quale risulti iscritta. Il socio professionista può opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate (co. 7). La prima bozza di regolamento si componeva di quattro capi, dei quali il primo riguardante le disposizioni generali (capo I), e gli altri i tre specifici settori individuati dalla norma contenuta nella legge di stabilità: il conferimento e l esecuzione dell incarico professionale (capo II); la partecipazione alla società tra professionisti (capo III); l iscrizione all albo professionale ed il regime disciplinare (IV). Replicando l art. 10, co. 9, L. 183/2011, l art. 2, co. 2 della bozza prevedeva che il presente decreto non si applica alle associazioni professionali ed alle società tra professionisti costituite secondo modelli vigenti alla data di entrata in vigore della legge di cui al comma 1. Ai sensi dell art. 3, co. 1 si impone la definizione, nello statuto, dei criteri e delle modalità di conferimento dell incarico professionale in modo da garantire che tutte le prestazioni siano eseguite da soci in possesso dei requisiti richiesti per l esercizio della professione svolta in forma societaria. Gli obblighi di informazione sono riempiti di contenuto rispetto ai singoli aspetti previsti dalla legge, aggiungendo l indicazione di situazioni di conflitto di interesse tra cliente e società, che siano anche determinate dalla presenza di soci con finalità di investimento. Inoltre, è prevista la consegna, da provarsi per iscritto, dell elenco dei singoli professionisti, con l indicazione dei rispettivi titoli e qualifiche professionali (art. 4). Si consente al professionista di avvalersi, sotto la sua responsabilità, della collaborazione di sostituti e di ausiliari nell esecuzione dell incarico, comunicandone i nominativi al cliente (art. 5). Spicca la previsione (art. 6, co. 3) dedicata alle incompatibilità, secondo cui i soci per finalità di investimento possono fare parte di una società professionale solo ove non abbiano riportato condanne definitive e siano in possesso dei requisiti di onorabilità previsti per la iscrizione all albo professionale cui la società è iscritta. Il parere del Consiglio di Stato Il Consiglio di Stato (n. 3127/2012, sez. consultiva, atti normativi, ) si è espresso sulla bozza di regolamento rendendo una valutazione complessivamente positiva. 11