LA DIFESA DI UFFICIO: analisi sistematica della normativa ed esame di casi e questioni

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1 LA DIFESA DI UFFICIO: analisi sistematica della normativa ed esame di casi e questioni all esito del laboratorio delle prassi avviato tra magistrati togati e giudice di pace del Distretto (allegato 1) Relazione tenuta all incontro di studi del 22 marzo 2002 presso l Università degli Studi di Trento. Premesse. Stiamo vivendo un momento di intense riforme del processo penale, tutte di grande rilevanza. Basti ricordare: l art. 111 Cost. con relativa legge di attuazione n. 63/2001; la legge sulle indagini difensive n. 397/2000; la legge sul gratuito patrocinio n. 134/2001; la legge sulla difesa di ufficio n. 60/2001. Il quadro di riferimento che si sta delineando configura una decisa svolta in senso accusatorio dell intero sistema, in linea generale da accogliere con favore, anche se restano discutibili alcune modalità tecniche di attuazione, come ad es. l uso disinvolto delle nullità processuali nelle leggi sul gratuito patrocinio e sulla difesa d ufficio, tra l altro con disposizioni di incerta interpretazione. Venendo direttamente all argomento del mio intervento, la legge 6 marzo 2001, n. 60 (in G.U. n. 67 del 21 marzo 2001) ha ridisegnato il sistema complessivo della difesa d ufficio. L ambito di operatività della novella, peraltro, non si limita esclusivamente all ufficio del difensore, ma si estende anche alle modalità operative degli uffici giudiziari, genericamente intesi, imponendo nuove prescrizioni ed adempimenti, talvolta a pena di nullità. L obiettivo che la riforma si propone, desumibile dai lavori preparatori ed espressamente enunciato dal comma 2 dell art. 97 c.p.p. (indicazione, peraltro, presente anche nella versione precedente della norma), è costituito dall effettività della difesa d ufficio, con tendenziale equiparazione, sostanziale e non solo 1

2 formale, tra difensore di ufficio e difensore di fiducia, nella convinzione che il diritto di difesa, definito inviolabile dall art. 24 Cost. e presupposto irrinunciabile del principio di parità delle armi posto dall art. 111 Cost., non possa subire condizionamenti o limitazioni dalle particolari condizioni in cui si trova a dover essere esercitato. E in questa ottica che vanno lette le disposizioni che tendenzialmente garantiscono al difensore d ufficio la retribuzione in caso di insolvenza od irreperibilità dell assistito (cfr. artt. 17 e 18 della legge nuovi artt. 32 e 32 bis disp. att. c.p.p.). L individuazione della ratio di fondo della legge, nei termini sopra esposti, potrà tornare utile per dirimere i dubbi interpretativi più spinosi che le singole disposizioni di legge pongono. 1. La nomina del difensore d ufficio: modalità operative e presupposti sostanziali (art. 1 2 e da 6 a 14 della legge: commi 1, 2, 3 e 5 artt. 97 c.p.p. e 29 disp. att. c.p.p.). Anzitutto sono state radicalmente modificate le modalità di nomina del difensore d ufficio con una decisa e, a mio avviso, opportuna delimitazione del potere di intervento in materia da parte dell autorità giudiziaria. In particolare scompare il coinvolgimento del presidente del tribunale nel definire, d intesa col consiglio dell ordine, i criteri della nomina sulla base di turni di reperibilità (vecchio art. 97, comma 2 c.p.p.) nonché le tabelle dei turni giornalieri e settimanali (vecchio art. 29, comma 3 disp. att. c.p.p.). Vengono anche modificati i presupposti sostanziali per l iscrizione agli elenchi dei difensori d ufficio e, per la prima volta, agganciati a presupposti sostanziali di una certa pregnanza, abbandonandosi il sistema che, in pratica, consentiva l iscrizione a semplice domanda (cfr. vecchio art. 29, commi 1 disp. att. che si limitava ad un generico riferimento agli idonei e disponibili ad essere iscritti nell elenco). Infatti il nuovo art. 29 disp. att., quasi per intero riscritto dagli artt. da 6 a 14 della legge, prevede che per l iscrizione all albo sia necessario un attestato di idoneità rilasciato dall ordine forense di appartenenza al termine della frequenza di corsi di aggiornamento professionale organizzati dagli ordini o dalla camera penale territoriale ovvero dall unione delle camere penali o, in alternativa, l esercizio della professione in sede 2

3 penale per almeno due anni, la cui prova deve essere fornita dall interessato previa produzione di idonea documentazione (art. 7 - nuovo comma 1 bis dell art. 29 disp. att. c.p.p.). Come conseguenza della previsione di indici di idoneità legalmente tipizzati, al primo comma è stato eliminato il riferimento all idoneità, come a ribadire che questo presupposto non è più lasciato all incontrollato e discrezionale apprezzamento dell ordine forense ma risponde ormai a criteri tipizzati legislativamente. Il primo comma per il resto è rimasto immutato, sicché spetta ancora al consiglio dell ordine forense predisporre e aggiornare almeno ogni tre mesi l elenco degli iscritti disponibili ad assumere le difese d ufficio. Permane quindi il riferimento alla disponibilità, quale ulteriore requisito per l iscrizione all albo. Ulteriore ed importante novità è l istituzione di un ufficio centralizzato presso l ordine forense di ciascun distretto di corte d appello con recapito centralizzato 1 col compito di fornire i nominativi dei difensori d ufficio richiesti dall autorità giudiziaria o dalla polizia giudiziaria, mediante un sistema informatico capace di assicurare a) rotazione automatica, b) un turno differenziato per gli imputati detenuti e di escludere c) l attribuzione di incarichi contestuali ad un unico difensore per procedimenti pendenti avanti ad autorità giudiziarie distanti tra loro. E peraltro previsto che il sistema informatico non sia utilizzato per procedimenti relativi a materie che riguardano competenze specifiche. La deroga risponde all esigenza di garantire la necessaria competenza professionale specifica in materie particolari, quali - si potrebbe pensare - i reati tributari, di criminalità organizzata o di terrorismo, senza peraltro individuare con un minimo di chiarezza sia l ambito oggettivo della previsione sia, soprattutto, le modalità operative che si debbano seguire in questi casi. Non è chiaro, in particolare, se l ufficio centralizzato o il singolo consiglio dell ordine forense debbano, come parrebbe ragionevole, predisporre elenchi distinti di difensori d ufficio per questo tipo di procedimento, in modo da assicurare comunque una sia pure più circoscritta rotazione. 1 La prima attuazione pratica di questa disposizione ha evidenziato la tendenza, verosimilmente attribuibile a difficoltà organizzative e a costi di gestione, ad accentrare l ufficio centralizzato ancor più di quanto non preveda la legge, mediante accorpamento tra più distretti di corte di appello. Così l ufficio centralizzato per il distretto della corte di appello di Trento ha attualmente sede a Torino. 3

4 Gli ultimi due commi del nuovo art. 29 disp. att. c.p.p., il sesto ed il settimo, dispongono che il presidente del consiglio dell ordine forense o un suo delegato vigila sul rispetto dei criteri per l individuazione e la designazione del difensore d ufficio, essendo stato coerentemente eliminato il potere concorrente in precedenza attribuito al presidente del tribunale, e che i difensori inseriti nei turni giornalieri hanno l obbligo della reperibilità. Venendo alle disposizioni che coinvolgono direttamente l autorità giudiziaria con riferimento alla nomina del difensore d ufficio, l art. 97 c.p.p. sul punto è stato quasi interamente riscritto. Al riguardo va subito posta una netta distinzione tra nomina del difensore d ufficio in quanto tale, ossia quale titolare dell ufficio di difesa, alla quale sono dedicati i primi tre commi dell art. 97 c.p.p. ed il quinto, nell ipotesi in cui si renda necessaria una sostituzione definitiva e la designazione del sostituto del difensore d ufficio cui si riferisce il quarto comma. Per la nomina vera e propria del titolare dell ufficio di difesa, è prevista una sola modalità, priva di eccezioni: giudice, PM e polizia giudiziaria quando hanno necessità di compiere un atto per il quale è prevista l assistenza del difensore richiedono all ufficio centralizzato il nominativo del difensore e provvedono quindi alla relativa nomina. E evidente che il sistema sottrae qualsiasi spazio di discrezionalità all autorità procedente nell individuare il nominativo del difensore di ufficio, che deve inderogabilmente essere loro indicato dall ufficio centralizzato, tanto da far dubitare che sia necessario un formale atto di nomina, essendo sufficiente un mero atto ricognitivo di individuazione nel rispetto delle disposizioni di legge previste in materia 2. (quesito 1.1.) La rigidità del sistema e l abbandono del precedente sistema affidato a criteri elastici induce a ritenere che in caso di violazione di queste modalità di norma si integri una vera e propria nullità della nomina a difensore d ufficio, con dirette conseguenze sull atto compiuto in presenza del difensore illegittimamente nominato. E vero che in senso contrario si potrebbe 2 Così già Cass., 12 ottobre 1993, n. 1858, Magliulo CED Da notare però che questo vale con sicurezza solo con riferimento alla prima nomina del difensore di ufficio, perché, come si vedrà subito nel testo, quando vi sia la necessità di procedere ad una seconda nomina per il venire meno della precedente vi è non solo l opportunità ma anche la necessità che l autorità giudiziaria proceda ad un formale atto di nomina. In tal caso, infatti, è necessario che il provvedimento contenga una sintetica motivazione che indichi con chiarezza le circostanze di fatto che hanno fatto venire meno la precedente difesa, rendendo necessario procedere alla nomina del nuovo difensore (ovviamente nel rispetto delle procedure di legge previste). 4

5 addurre che ciò che conta è che il difensore sia abilitato alla professione, in considerazione della sostanziale parificazione tra difesa di fiducia e di ufficio, ma in contrario sembra decisiva l osservazione che la legge ha ritenuto di ricollegare l effettività della difesa, in caso di nomina d ufficio del difensore, al rigoroso rispetto delle nuove modalità di nomina, sicché tanto la richiesta all ufficio centralizzato quanto l iscrizione all apposito elenco, costituiscono veri e propri presupposti di validità della nomina medesima. Netta da questo punto di vista è l inversione di tendenza rispetto al sistema originario del codice, caratterizzato da previsioni tanto generiche da precludere alla radice la possibilità stessa di ravvisare nullità in caso di violazioni della procedura di nomina del difensore d ufficio 3. La nomina potrebbe essere valida anche in mancanza della richiesta all ufficio centralizzato solo nel caso in cui, ad es. per un blocco delle linee telefoniche, essa non risultasse in concreto possibile e l urgenza dell atto da compiere non consentisse di attendere il ripristino delle linee. Invece il requisito dell iscrizione all elenco non sembra in grado di sopportare deroghe di sorta, ove si consideri che la nuova disciplina lo configura non semplicemente come un adempimento burocratico, ma lo ricollega a precisi indici sostanziali di professionalità, sicché deve ritenersi che, in mancanza, l avvocato non ha la legittimazione a difendere in un procedimento penale sulla sola base di una nomina d ufficio, pur essendo in grado di farlo in presenza in una nomina fiduciaria. La scissione che in questo modo si attua tra difesa fiduciaria e difesa d ufficio si giustifica appunto col rapporto fiduciario sul quale la prima, a differenza della seconda, si fonda, sulla necessità di non interferire nell insindacabile potere di scelta del difensore da parte dell interessato e sulla necessità di garantire standard minimi di professionalità dei difensori di 3 Da Ultimo cfr. Cass., 27 dicembre 2001, n , Tosi, CED , secondo la quale la designazione quale difensore di ufficio di un legale diverso da quelli di turno secondo la tabella formata dal consiglio dell ordine forense d intesa con il presidente del tribunale, ai sensi dell art. 29 disp. att. c.p.p., non implica nullità riconducibile all art. 178 lett. c) c.p.p., poiché la prescrizione della nomina nell ambito e secondo l ordine della tabella mira alla migliore reperibilità dei difensori ed alla razionale distribuzione degli incarichi, ma non incide sull assistenza tecnica a cura di un difensore di ufficio assicurata dalla legge all interessato. Va peraltro osservato che anche nel sistema attuale la mera inosservanza dei criteri di turnazione non sembra comportare alcuna sanzione processuale, una volta che la designazione sia avvenuta previa richiesta all ufficio centralizzato, trattandosi di materia ormai del tutto sottratta al potere di controllo della magistratura ed per intero affidata all avvocatura. 5

6 ufficio, chiamati ad assistere indagati od imputati che non vogliono o non possono nominare un difensore di fiducia e che, appunto per questo, appaiono bisognosi di particolare tutela. A questo punto occorre chiedersi che tipo di nullità sia configurabile. Il riferimento più immediato sembra essere quello di cui all art. 178 lett. c) c.p.p., relativo all assistenza e rappresentanza dell imputato, come tale a regime intermedio a norma dell art. 180 c.p.p., salva la possibilità di sanatoria ex art. 183 lett. b) c.p.p., ad es. in caso di nomina di un difensore di fiducia. Va però avvertito che si tratta di una nullità a regime intermedio del tutto particolare perché idonea a perpetuarsi di momento in momento, almeno nella fase dibattimentale nella quale l assistenza del difensore è sempre indispensabile, con la pratica inoperatività dei termini di decadenza, sino a quando non intervenga una sanatoria o il passaggio in giudicato. Si può peraltro sostenere che se la nomina irregolare avviene nella fase delle indagini preliminari ad opera, ad es., della polizia giudiziaria si verifica una nullità relativa a norma dell art. 181, comma 1 c.p.p., con la possibilità di porvi rimedio con una successiva (e motivata) nomina d ufficio regolare (ovvero una nomina fiduciaria) e salva comunque l avvertenza che se ciò non accade, necessariamente la nullità coinvolgerà le successive fasi processuali (quesiti 1.2 e 1.3.) 4. Tutto ciò reagisce sotto il profilo operativo. E in particolare opportuno, a scanso di possibili successive contestazioni, inserire nell atto di nomina l indicazione che il difensore è stato individuato previa richiesta all ufficio centralizzato. E inoltre opportuno che l autorità procedente si munisca degli elenchi aggiornati dei difensori d ufficio e che ad ogni nomina controlli che il nominativo indicato sia effettivamente inserito nell elenco aggiornato. 4 La risposta al quesito 1.2 che si propone è la seguente: GUP o giudice del dibattimento dovranno dichiarare la nullità ed inviare gli atti al PM in ogni caso, affinché provveda alla notificazione della richiesta di rinvio a giudizio o della citazione diretta al difensore regolarmente nominato, sempre che, ovviamente, la nullità non sia già stata sanata durante la fase delle indagini preliminari, con una nomina regolare di un difensore al quale siano state eseguite tutte le notifiche e gli avvisi prescritti. Quanto al quesito 1.3 si ritiene di poter rispondere nei seguenti termini: la mancata iscrizione allo speciale elenco determina nullità della nomina, sicché l autorità che ha provveduto a chiedere il nominativo del difensore d ufficio da nominare ha l onere di controllare che sia iscritto e di provvedere, in caso contrario, a nuova richiesta all ufficio centralizzato (al quale sarà bene segnalare il grave disguido verificatosi ed imporre la cancellazione del nominativo dai turni di reperibilità); viceversa il mancato rispetto dei criteri di rotazione costituisce una mera irregolarità, in alcun modo imputabile all autorità procedente e, come tale, priva di conseguenze processuali d sorta. 6

7 E molto importante osservare che il difensore di ufficio, al pari di quello di fiducia, è tendenzialmente inamovibile, perché la difesa è effettiva solo se stabile e continua per tutto il procedimento. E infatti principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, almeno a partire da un importante sentenza delle Sezioni Unite 5, quello secondo il quale il nuovo codice di procedura penale, al fine di assicurare la continuità dell assistenza tecnico giuridica e di garantire la concreta ed efficace tutela dei diritti dell imputato, ha attuato la sostanziale equiparazione della difesa d ufficio a quella di fiducia, nel senso che anche la prima è caratterizzata dall immutabilità del difensore fino all eventuale dispensa dall incarico o all avvenuta nomina fiduciaria. Del resto questo principio trova testuale conforto nel comma 5 dell art. 97 c.p.p. (restato immutato), secondo il quale il difensore d ufficio può essere sostituito solo per giustificato motivo, mentre il comma terzo dell art. 30 disp. att. c.p.p. nel prevedere che il difensore d ufficio che si trova impossibilitato ad adempiere l incarico deve avvertire l autorità giudiziaria, indicandone le ragioni, affinché si provveda a sostituirlo, chiarisce che una sostituzione definitiva del difensore d ufficio è legittimata solo da fatti e circostanze che rendono impossibile l adempimento dell incarico. Tutto ciò induce a ritenere che il relativo provvedimento debba essere motivato sul punto, dal momento che la nuova nomina è legittima solo e soltanto se quella precedente è venuta per qualsiasi causa meno 6. Sotto questo profilo, da un lato, non può escludersi un residuo spazio di discrezionalità da parte dell autorità giudiziaria, non in riferimento alla nomina del nuovo difensore, la cui individuazione è comunque rimessa all ufficio centralizzato, bensì in riferimento all apprezzamento delle circostanze che consentono di considerare inefficace la precedente nomina e, dall altro, si deve ammettere che in tal caso sia 5 Cass. Sez. Un., 19 dicembre 1994, n. 22, Nicoletti, CED , in Cass. pen. 1995, 883 che ha risolto nel primo senso - il dubbio se le notifiche successive alla sentenza debbano essere eseguite al difensore d ufficio originariamente nominato ovvero al sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p., presente all udienza nella quale la sentenza è stata pronunziata, pur ammettendo la legittimazione ad impugnare anche al sostituto. Per il contrario orientamento, ormai superato, secondo il quale il destinatario degli avvisi è il difensore sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p. cfr. Cass. 16 marzo 1993, n. 1043, Delle Fave, CED , in Cass. pen., 1994, 2121 con nota di RANDAZZO, I diritti del difensore: tra sostituto e sostituito e Cass., 10 febbraio 1992, n. 116, Marchio, CED , in Cass. pen., 1993, con nota di RANDAZZO, Il diritto di impugnazione e la nomina del sostituto del difensore. 6 Secondo Cass., 13 dicembre 1994, n. 4321, Patanè, CED , l omessa motivazione non comporta alcuna nullità, non essendo prescritta da alcuna espressa disposizione di legge. 7

8 necessaria l adozione di un atto formale adeguatamente motivato, appunto perché non si tratta soltanto di individuare il nuovo difensore di ufficio ma, per così dire, di revocare il precedente (rectius di dichiarare definitivamente venuta meno la precedente difesa). Quanto all individuazione dei casi di giustificato motivo che, a norma dell art. 97, comma 5 c.p.p., legittima una sostituzione definitiva, ossia la nomina di un nuovo difensore di ufficio, titolare dell'ufficio di difesa, occorre appunto riferirsi a circostanze fattuali, non identificabili esaustivamente a priori, che tuttavia sono tutte caratterizzate dal lasciare privo di difensore l imputato in via definitiva. Si pensi alla morte o alla perdita della condizioni di legittimazione a svolgere le funzioni di difensore (perdita della capacità, radiazione dall albo, ecc ), all insorgenza di cause di incompatibilità, all abbandono (definitivo) o al rifiuto di assumere la difesa. Si pensi ancora alle ragioni di impossibilità ad adempiere l incarico comunicate dallo stesso difensore, ai sensi dell art. 30, comma 3 disp. att. c.p.p., eventualmente anche per ragioni di salute, personali o di concomitanti impegni professionali, tali da non consentire lo svolgimento dell incarico, pur doveroso, in termini di effettività. In tutte queste ipotesi, quando sia certo che l indagato o l imputato sia rimasto senza alcun difensore occorre nominare un nuovo difensore d ufficio, non essendo sufficiente la mera designazione di un mero sostituto ai sensi dell art 97, comma 4 c.p.p. ed il nuovo difensore assumerà la difesa per tutto il corso del procedimento, divenendo il nuovo titolare del relativo ufficio. La non chiara percezione di questo aspetto può portare a conseguenze devastanti in termini di nullità degli atti processuali e di interi processi. Si consideri, ad esempio, il caso in cui la polizia giudiziaria proceda regolarmente alla nomina di un difensore d ufficio per effettuare un determinato atto nel corso delle indagini preliminari e poi che il PM, non avvedendosi della nomina già effettuata in precedenza, nomini un ulteriore difensore d ufficio, anche in questo caso in piena osservanza dell art. 97 c.p.p., provvedendo ad inviargli tutti gli avvisi sino alla notifica della richiesta di rinvio a giudizio o del decreto di citazione diretta a giudizio, ma senza che sussista alcuna circostanza tale da far venir meno la 8

9 precedente nomina: ebbene, a rigore, la successiva nomina del difensore d ufficio, deve considerarsi radicalmente nulla, perché avvenuta in assenza del giustificato motivo richiesto dall art. 97, comma 5 c.p.p., sicché l effettivo difensore rimane quello in precedenza nominato, con tutte le conseguenze in tema di notifiche della richiesta di rinvio a giudizio e del decreto di citazione a giudizio e dei giudizi conseguenti 7. Quanto al tipo di nullità ravvisabile in questi casi, sembra ancora si tratti di nullità generali a regime intermedio ex artt. 178 lett c) e 180 c.p.p., attenendo all assistenza e rappresentanza dell imputato. Va tuttavia subito rilevato che ciò vale per l atto di nomina in quanto tale, ma è ben possibile ravvisare negli atti successivi nullità assolute, ai sensi dell art. 179 c.p.p., in riferimento all omessa citazione dell imputato o assenza del suo difensore in giudizio. Può infatti sostenersi che la notifica della richiesta di rinvio a giudizio o del decreto di citazione diretta a giudizio al secondo difensore d ufficio arbitrariamente nominato sia stata eseguita ad un non difensore, appunto perché il vero ed effettivo difensore è in realtà quello in precedenza 7 Cfr. da ultimo Cass., 17 settembre 2001, n , Ben El Hadj, CED , che ha configurato in tali casi una nullità di ordine generale non assoluta, provvedendo ad annullare le sentenze di primo e secondo grado per nullità del decreto di citazione notificato a difensore di ufficio diverso da quello nominato in sede di indagini preliminari; Cass., 19 febbraio 1996, n. 3058, Derbari Mounir, CED che ha ravvisato una nullità assoluta ai sensi del art. 179 c.p.p. per l omesso avviso all effettivo difensore di ufficio (fattispecie relativa a mancato avviso al difensore d ufficio dell udienza di convalida dell arresto); Cass. 28 settembre 1993, n. 3418, Calvanese, CED che ha ravvisato una nullità inquadrabile tra quelle assolute ai sensi dell art. 178 c.p.p in quanto attinente all assenza del difensore. Secondo Cass., 3 aprile 1997, n. 924, Jovanovic, CED nel caso in cui il tribunale non ritenga di accogliere l istanza di rinvio presentata dal difensore di ufficio che adduca legittimo impedimento per altro impegno professionale, non può procedere alla sostituzione in via definitiva del difensore in applicazione dell art. 97, comma 5, ma deve nominare un sostituto ( ) ai sensi dell art. 97 comma 4 c.p.p., rimanendo questo titolare della difesa e destinatario degli avvisi. Per l affermazione generale che il difensore nominato d ufficio non può essere sostituito senza giustificato motivo per lo più in riferimento al problema di chi sia destinatario delle notifiche e degli avvisi successivi alla sentenza cfr. anche Cass., 1 dicembre 2000, n , Picchi, CED ; Cass., 3 giugno 1998, n. 6493, Esposito, CED (che, tuttavia, ammette che il principio di immutabilità del difensore possa subire deroghe nel caso in cui il difensore d ufficio originariamente nominato si astenga dal compiere qualsiasi attività difensiva); Cass., 30 agosto 1995, n. 9284, Lanzara, CED ; Cass. 25 luglio 1997, n. 7337, Trojano, CED ha persino affermato che la nomina del difensore d ufficio resta ferma anche nel caso in cui il procedimento sia stato trasferito ad altra autorità giudiziaria per competenza territoriale; Cass., 13 novembre 1993, n , Radulovic,. Contra Cass., 6 marzo 1996, n. 2545, Galati, CED , secondo la quale non sussisterebbe alcun principio che, in mancanza di un difensore di fiducia, garantisca all imputato l immutabilità del difensore di ufficio per tutte le fasi e i gradi del processo e Cass., 23 novembre 1994, n. 4347, Motisi, CED che ha escluso qualsiasi profilo di nullità in caso di sostituzione definitiva ai sensi dell art. 97, comma 5 c.p.p. senza giustificato motivo in difetto di espressa previsione e considerando che l assistenza dell imputato è comunque assicurata dal nuovo difensore di ufficio. 9

10 nominato, con riflessi anche sulla validità della citazione dell imputato tutte le volte in cui avvenga presso il difensore (ad es. per irreperibilità, rifiuto di eleggere domicilio od elezione di domicilio inidonea). Si tratta di una situazione di nullità particolarmente insidiosa, perché spesso occulta per il giudice del dibattimento, nel cui fascicolo può anche non essere inserita l originaria nomina del difensore d ufficio, compiuta dalla polizia giudiziaria che sola rende evidente la nullità della successiva nomina, sicché è forte il rischio dell inutile celebrazione di interi processi poi annullati in Cassazione, come i precedenti sopra citati rende manifesto Nomina del sostituto processuale (art. 3 della legge art. 97, comma 4 c.p.p.). Notevoli novità sono previste dalla legge n. 60 del 2001 riguardo alle modalità di designazione del sostituto del difensore d ufficio, mentre sono rimaste immutati i presupposti: il sostituto processuale dovrà essere designato quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio non è comparso, non è stato reperito o ha abbandonato la difesa. In particolare l art. 3 della legge riscrive il comma 4 dell art. 97 c.p.p. introducendo una prima grande distinzione a seconda che vi provveda il giudice (in dibattimento, in udienza preliminare, per il compimento di atti avanti al giudice per le indagini preliminari ovvero in procedimento di esecuzione) ovvero il PM o la polizia giudiziaria durante le indagini preliminari. Il giudice può designare come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni di cui all art. 102, esattamente come accadeva in passato, ma con una importante modifica introdotta proprio al termine del comma, dove si chiarisce che nel 8 Va peraltro avvertito che l esito sopra evidenziato non sembra imporsi come necessitato in ogni caso, ma deve piuttosto essere attentamente vagliato in stretta aderenza alla concreta vicenda processuale. Infatti sfruttando il principio di tassatività delle nullità ed il dato che nessuna norma processuale impone l adozione di un atto formale motivato per i casi di sostituzione definitiva del difensore d ufficio, le nullità indicate dovrebbero essere escluse almeno tutte le volte in cui, pur in mancanza di un atto motivato, sia in concreto ravvisabile un giustificato motivo di sostituzione, tra i quali deve considerarsi, come si avrà modo di vedere e come è desumibile dall art. 108 c.p.p., anche l abbandono (definitivo) della difesa, evidenziato, ad es., dal fatto che lungo tutto il corso del procedimento il difensore d ufficio originariamente nominato si sia completamente disinteressato del suo assistito e non abbia compiuto alcun concreto atto di difesa. 10

11 corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore iscritto nell elenco di cui al comma 1. (quesito 2.1.) Ragionando a contrario si deve concludere che fuori dal giudizio il giudice può designare in sostituzione anche difensori immediatamente reperibili non iscritti a quell elenco, senza necessità di adottare alcuna motivazione al riguardo. Questa conclusione è l unica in grado di dare un senso alla norma. La norma, come tutto il comma 4 dell art. 97 c.p.p., si riferisce non al difensore di ufficio nominato originariamente che, come si è sopra visto, deve essere sempre iscritto nell elenco in questione (cfr. art. 97, comma 2), bensì al suo sostituto che viene designato in caso di sua assenza ed al quale si applicano le disposizioni dell art. 102 c.p.p, ossia la disciplina del sostituto nominato dal difensore titolare. In sostanza occorre tener ben presente la netta distinzione tra la nomina pura e semplice del difensore d ufficio ovvero la sua sostituzione in via definitiva ai sensi del quinto comma, da un lato, e la designazione provvisoria di un sostituto ai sensi del comma quarto, dall altro 9. La distinzione non direttamente interessata dalla novella, ma da questa senz altro presupposta, rileva a vari fini: in primo luogo ai fini della concessione del termine a difesa ai sensi dell art. 108 c.p.p., come si avrà modo di vedere in seguito più diffusamente e, in secondo luogo, ai fini dell individuazione del destinatario degli avvisi e delle notifiche durante il procedimento e dopo la sentenza 10. In sostanza il sostituto costituisce una sorta di difensore vicario o di alter ego 9 Distinzione tracciata con grande chiarezza da Cass. Sez. Un., 19 dicembre 1994, n. 22 cit. ed accolta da tutta la giurisprudenza successiva. La possibilità di equivoci in questa materia è aumentata dal fatto che è la stessa legge ad usare il termine sostituzione nei due diversi sensi sopra illustrati nei commi 4 e 5 dell art. 97 ovvero nel nuovo art. 30 disp. att., comma 3 c.p.p., secondo il quale il difensore di ufficio che si trovi nell impossibilità di adempiere all incarico può evitare la sua sostituzione (nel senso di nomina di un nuovo difensore) da parte dell autorità giudiziaria mediante la nomina di un sostituto (nel senso di cui all art. 102 c.p.p.). In tal caso la sostituzione (intesa come nomina di un nuovo difensore) del difensore di ufficio è evitata perché in realtà, a ben vedere, costui adempie al proprio incarico proprio mediante la nomina di un sostituto quale proprio alter ego. 10 Cfr La giurisprudenza dopo Cass. Sez. Un. 19 dicembre 1994, n. 22 cit. (precedenti citati alla nota 6) è consolidata nel ritenere destinatario di tutti gli avvisi e delle notifiche il difensore titolare e non il sostituto ex art. 97, comma 4 o 102 c.p.p. Di recente Cass., 1 dicembre 2000, n cit., in Dir. pen. proc. 2001, 67 pur aderendo in astratto ai principi esposti, ha tuttavia in concreto ritenuto regolare la notifica dell estratto contumaciale di condanna all imputato presso il difensore designato in sostituzione, a norma dell art. 97, comma 4 c.p.p. e non presso il titolare dell ufficio di difesa, sulla base del presupposto fattuale che quest ultimo aveva nella specie omesso di svolgere qualsiasi attività difensiva, sicché effettivo titolare dell ufficio di difesa doveva ritenersi il sostituto che, in concreto, aveva seguito la difesa nel corso di tutto il procedimento. 11

12 del difensore titolare per la singola attività per la quale viene designato (la singola udienza o il singolo atto da compiere con la presenza necessaria del difensore), senza che tuttavia ciò comporti mutamento della titolarità dell ufficio della difesa, che rimane fissata in virtù della precedente nomina (e non di una mera designazione ). La relativa designazione è giustificata dalla necessità di compiere un atto che impone la presenza necessaria del difensore e dal fatto che questi non compaia o non venga reperito o sia comunque assente senza addurre legittimo impedimento, ma ciò non esclude che il difensore titolare in qualsiasi momento possa successivamente riassumere la difesa in via attiva. Questa distinzione, già valida alle stregua della normativa precedente, appare rafforzata alla luce della nuova formulazione (oltre che dell art. 108 c.p.p.) dell art. 102 c.p.p. che, da un lato, ha espressamente esteso anche al difensore di ufficio la facoltà di nominare un sostituto, già ammessa in passato in via interpretativa ma non senza contrasti e, dall altro, ha svincolato questa facoltà dal presupposto, in precedenza richiesto, della sussistenza di un impedimento per il titolare. In sostanza secondo la nuova disciplina la facoltà di nominare un sostituto processuale per uno o più atti da svolgere è configurata come una scelta discrezionale ed insindacabile del difensore, anche in riferimento al tempo di durata, e non semplicemente come un possibile rimedio ad un personale impedimento. (quesito 3.1) E se è vero che l eliminazione del presupposto (anche temporale) del legittimo impedimento per la nomina del sostituto da parte del difensore di fiducia a norma dell art. 102 c.p.p. rende ipotizzabili sostituzioni anche per più atti e, al limite, per tutta la durata del procedimento, ciò non toglie che il sostituto ha una legittimazione alla difesa meramente derivata, fondata com è sulla designazione da parte del titolare dell ufficio, revocabile in qualsiasi momento e, in quanto tale, tendenzialmente e geneticamente temporanea. Correlativamente la nomina di un sostituto a norma dell art. 97, comma 4 c.p.p. da parte dell autorità giudiziaria non può di per sé sola comportare la sostituzione definitiva del titolare dell ufficio di difesa, senza che sussista un giustificato motivo 12

13 ai sensi del comma quinto e sia adottato un provvedimento formale in questo senso (quesito 2.8) 11. A questo punto si può anche comprendere perché mai il sostituto designato, al contrario del difensore di ufficio nominato, possa anche non essere iscritto nell elenco di cui all art. 97, comma 2 c.p.p. (salvo che non venga designato nel corso del giudizio): perché si tratta di compiere, in linea di principio, una singola attività in sostituzione di un difensore titolare e una tantum. Pertanto la legge non richiede gli indici di professionalità (assunti quali requisiti per poter ottenere l iscrizione negli appositi elenchi) richiesti invece per i difensori di ufficio che, in quanto tali, hanno l obbligo di assistere l indagato o l imputato nel corso di tutto il procedimento con la necessità di predisporre una strategia complessiva di difesa, non limitata al compimento di singoli atti. Fatta questa premessa va notato come al giudice non sia mai richiesto, per designare un sostituto processuale, ai sensi dell art. 97, comma 4 c.p.p., di richiedere il relativo nominativo all ufficio centralizzato e ciò per la ragione che la sua posizione di terzietà è parsa ragione sufficiente a scongiurare il rischio di designazione di difensori compiacenti all autorità inquirente. Pertanto il giudice ha il potere di designare sempre come sostituto un difensore immediatamente reperibile, pur con l avvertenza che nel corso del giudizio può scegliere solo un difensore iscritto nell elenco di cui al comma 2. Due sono le questioni interpretative che si pongono, l una relativa al significato da attribuire al termine giudizio - solo dibattimento o anche udienza preliminare? -, l altra alle conseguenze della violazione della norma. (quesito 2.2.) La prima questione sembra doversi risolvere in senso estensivo, ossia nel senso di ritenere compresa nel termine giudizio anche l udienza preliminare. E vero che sotto l aspetto 11 Generalmente la designazione del sostituto processuale vale per il singolo atto, in giudizio per la singola udienza e nulla impedisce che all udienza successiva sia designato altro sostituto. Tuttavia nulla esclude neppure che la prima designazione valga per più udienze e, al limite, per l intero dibattimento, ma ciò non dovrebbe comportare avvicendamenti nella titolarità nell ufficio di difesa, con tutte le conseguenze in punto di individuazione del destinatario delle notifiche e degli avvisi, perché un simile avvicendamento presuppone a rigore una sostituzione definitiva adottata espressamente a norma dell art. 97, comma 5 c.p.p. sulla scorta di un giustificato motivo. 13

14 puramente terminologico la parola giudizio parrebbe riferirsi essenzialmente al dibattimento, quale fase processuale istituzionalmente destinata a concludersi con un giudizio riguardo alla penale responsabilità dell imputato, ma in senso contrario spinge decisamente la ratio della norma. In particolare appare evidente che la disposizione di cui trattasi ha la funzione di garantire un minimo inderogabile di preparazione tecnica, quale supporto sostanziale al diritto di difesa, del difensore designato in sostituzione in tutti quelle occasioni in cui l attività da svolgere appare particolarmente importante e potrebbe concludersi con una decisione in grado di segnare le sorti dell imputato. Ora, l udienza preliminare può concludersi con un giudizio abbreviato, con una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti o con una sentenza di non luogo a procedere (oltre che con un decreto che dispone il giudizio), ossia con decisioni senz altro in grado di essere ricondotte tra quelle sopra indicate. Inoltre, secondo un significato estensivo del termine giudizio, nella specie conforme alla ratio della norma, potrebbe ritenersi sussistente un giudizio anche in caso in cui il giudice dell udienza preliminare pronunci un decreto che dispone il giudizio e non una sentenza. Anche in tal caso è infatti necessario un giudizio (in senso lato) in relazione alla sussistenza dei sufficienti elementi per sostenere l accusa in dibattimento (cfr. art. 425, comma 3 c.p.p.) 12. (quesito 2.3.) Venendo alla seconda questione sopra prospettata occorre chiedersi cosa succede nel caso in cui il giudice nel corso del giudizio designi quale sostituto un difensore non iscritto negli appositi elenchi, posto che la norma nulla prevede al riguardo, sicché parrebbe attraente la conclusione che, facendo leva sul principio di tassatività delle nullità (art. 177 c.p.p.), escluda qualsiasi sanzione processuale, obbligando a ricercare le conseguenze della norma esclusivamente sul piano della responsabilità, anche disciplinare, del giudice. Inoltre si potrebbe ancora far leva sull argomento della tendenziale equiparazione tra difesa fiduciaria e difesa d ufficio e sui rispettivi sostituti e rilevare che come il sostituto processuale nominato dal 12 Analoga risposta positiva può essere ottenuta con riferimento all incidente probatorio, sulla base della semplice osservazione che l incidente probatorio comporta una sorta di anticipazione del dibattimento, capace di condizionarne l esito mediante l utilizzazione delle prove in esso acquisite. Negativa, invece, sembra dover essere la risposta con riferimento all incidente di esecuzione, quale fase in alcun modo accostabile neppure in senso funzionale al giudizio dibattimentale. 14

15 difensore (ora anche d ufficio) a norma dell art. 102 c.p.p. non occorre certo sia iscritto negli elenchi dei difensori d ufficio, così è ragionevole che anche il sostituto designato dal giudice, a norma dell art. 97, comma 4 c.p.p., è sufficiente abbia la legittimazione a difendere, essendo iscritto all albo professionale. A ben vedere si tratta però di una tesi non difendibile, in primo luogo perché quel requisito è espressamente richiesto dall art. 97, comma 4 c.p.p., mentre la disciplina dettata dall art. 102 c.p.p. è diversa, in secondo luogo perché si tratta di una violazione compiuta in giudizio, ossia in una fase processuale particolarmente delicata che il legislatore ha inteso circondare da precise garanzie difensive e, in terzo luogo, perché, come già si è notato in riferimento alla nomina del difensore d ufficio in quanto tale ai sensi dell art. 97, comma 3 c.p.p., l iscrizione nell elenco è ancorata ad indici di capacità tecnica del difensore (svolgimento del corso professionale di aggiornamento o documentato svolgimento per due anni della professione in sede penale), che ben possono essere interpretati quali requisiti minimi inderogabilmente richiesti dalla legge. Alla luce di tali rilievi sembra ancora una volta fondata l eccezione di nullità generale a regime intermedio, ex artt. 178 lett. c) e 180 c.p.p., coinvolgente gli atti compiuti durante l udienza (= tutte le udienze) con l assistenza difensiva del sostituto irregolarmente designato ed il suo rilievo, durante il corso del giudizio, imporrà eventualmente la relativa rinnovazione ai sensi dell art. 185, comma 2 c.p.p. e, in mancanza e nei casi più gravi, potrà anche determinare l annullamento in sede di impugnazione con rinvio della sentenza di primo grado, sussistendone i relativi presupposti 13. Questo tipo di nullità reagisce sulle prove in termini di radicale inutilizzabilità, dovendosi ritenere assunte in un contraddittorio falsato da una difesa tecnica non rispondente agli indici minimi di effettività legalmente tipizzati Ad es. tali presupposti andranno esclusi nell ipotesi che l intervento del sostituto irregolarmente designato e non iscritto nell elenco sia avvenuto unicamente in un udienza di puro rinvio (ad es. per legittimo impedimento dell imputato o per assenza dei testi). E evidente infatti che in tali casi la nullità non determina la nullità del provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado, come invece è richiesto dall art. 604, comma 4 c.p.p., per consentire l annullamento della sentenza con rinvio. 14 Anche in questo caso, se non ci si inganna, non è sempre imposta l annullamento della sentenza di primo grado in sede di gravame, non potendosi escludere che, ad es., le prove illegittimamente assunte in presenza del sostituto del difensore d ufficio non iscritto nell elenco, siano del tutto irrilevanti ed inconcludenti ai fini del decidere e siano 15

16 (quesiti e 2.6) Le maggiori novità coinvolgono tuttavia il caso in cui la designazione del sostituto, ai sensi dell art. 97, comma 4 c.p.p. sia compiuta, nelle medesime circostanze, durante le indagini preliminari dal PM o dalla polizia giudiziaria (che in precedenza non era espressamente indicata tra le autorità capaci di designare il sostituto). In tal caso il nuovo comma quarto dell art. 97 c.p.p. impone la richiesta di un altro nominativo all ufficio centralizzato secondo le medesime modalità previste per la nomina in quanto tale. La previsione si propone in tutta evidenza di limitare fortemente l ambito di discrezionalità del PM e della polizia giudiziaria nella scelta del sostituto processuale, con l intento di scongiurare il rischio di designazione di difensori compiacenti agli organi investigativi. Anche al PM o alla polizia giudiziaria è tuttavia consentito ricorrere alla designazione di un sostituto immediatamente reperibile, senza passare attraverso la richiesta all ufficio centralizzato dei consigli dell ordine forense, nei casi di urgenza, ma in tal caso occorrerà l adozione di un provvedimento motivato che indichi le ragioni dell urgenza. La norma non indica alcuna sanzione in caso di inosservanza, ossia nel caso in cui PM o la polizia giudiziaria provvedano de plano alla designazione di un sostituto al difensore assente fuori dai casi d urgenza ovvero in presenza di una situazione d urgenza ma in mancanza del provvedimento motivato. Anche in questo caso è possibile una risposta che escluda una nullità sfruttando il principio di tassatività in tema di nullità (art. 177 c.p.p.) e che sostenga la sussistenza di una mera irregolarità procedimentale nella designazione del sostituto del difensore non coinvolgente la difesa in senso tecnico, ossia la legittimazione del soggetto designato a svolgere quell attività difensiva (nel qual caso la nullità sarebbe senz altro ravvisabile, non per violazione dell art. 97, comma 4 c.p.p., ma perché è stato designato in sostituzione un non difensore ) 15. Sennonché anche in questo caso questa interpretazione sembra porsi in insanabile contrasto con la ratio complessiva della riforma che, al contrario, sembra proprio ricollegare invece del tutto sufficienti a sorreggere l eventuale condanna le altre prove regolarmente assunte (cfr. art. 604, comma 5 c.p.p.). 15 E pacifico che nel caso di assistenza da un parte di un non difensore, non iscritto all albo professionale (ovvero da esso radiato), si integri una nullità assoluta ai sensi dell art. 179, comma 1 c.p.p. Cfr. Cass., 15 settembre 2000, n. 9730, Venidtto, CED

17 l effettività della difesa tecnica d ufficio, alla scrupolosa osservanza delle procedure previste. Ne deriva che appare preferibile l interpretazione che ravvisa una nullità dell atto garantito svolto in presenza del sostituto irregolarmente designato e di eventuali atti conseguenti, in applicazione dell art. 178 lett. c) c.p.p., almeno nelle ipotesi in cui la violazione consista nella mancanza del presupposto sostanziale dei casi d urgenza. Invece una diversa soluzione potrebbe giustificarsi nei casi in cui la violazione sia limitata al solo caso del difetto di motivazione, purché il caso d urgenza sia in concreto sussistente 16. Infine la norma pone un ulteriore dubbio interpretativo, davvero di difficile soluzione: non si capisce se il sostituto processuale immediatamente reperibile che il PM o la polizia giudiziaria può designare nei casi d urgenza e con provvedimento motivato, debba obbligatoriamente oppure no essere iscritto nell apposito elenco. La risposta negativa si giustifica sia perché appare poco ragionevole ridurre la cerchia dei difensori immediatamente reperibili in presenza di particolari ragioni d urgenza, sia perché l obbligatoria iscrizione del sostituto è prevista solo alla fine del comma per l ipotesi di designazione compiuta dal giudice nel corso del giudizio. Ma in contrario potrebbe essere sfruttata la volontà del legislatore di limitare fortemente l ambito di discrezionalità attribuito all autorità inquirente nella scelta anche del sostituto processuale, oltre che del difensore d ufficio titolare. 3. Termine a difesa (art. 5 legge - art. 108 c.p.p.). Le modifiche intervenute sul testo dell art. 108 c.p.p., relativo al termine per la difesa da concedere al nuovo difensore nei casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità e nel caso di abbandono del difensore originariamente nominato sono essenzialmente due. 16 Ciò non toglie che la mancanza di qualsiasi motivazione renda sospetta la designazione e più difficile per il giudice chiamato a pronunziarsi sull eccezione di nullità ritenere sussistenti le ragioni di urgenza nel caso concreto. Quanto alla risposta al quesito 2.6 appare opportuno indicare anche nell atto di designazione del sostituto, così come nell atto di nomina del difensore d ufficio in quanto tale, le operazioni materiali compiute per l individuazione del nominativo (richiesta all ufficio centralizzato), allo scopo d agevolare l accertamento dell osservanza delle procedure previste nel caso siano successivamente sollevate sul punto eccezioni. 17

18 La prima attiene alla durata del termine e agli spazi di discrezionalità concessi al giudice al riguardo: secondo la disciplina precedente il termine era infatti di norma non inferiore ai tre giorni, il che lasciava un certo margine di discrezionalità al giudice di concedere termini anche inferiori in relazione a particolari esigenze processuali peraltro non predeterminate in via legislativa; in base alla nuova disciplina invece il termine è, in via generale, non inferiore a sette giorni, salvo deroghe espressamente previste al secondo comma. Più precisamente il termine può essere inferiore se vi sia il consenso dell imputato o del difensore (sembra anche in via disgiuntiva) ovvero vi siano specifiche esigenze processuali relative alla decorrenza dei termini di custodia cautelari o del termine di prescrizione. In quest ultimo caso il giudice recupera una certa discrezionalità, ma col limite che non potrà concedere un termine inferiore alle 24 ore e dovrà assumere una motivazione adeguata in relazione alle specifiche ipotesi previste dalla legge. La seconda innovazione è la diversa formulazione con la quale viene indicato il nuovo difensore nominato di ufficio in sostituzione a quello originario decaduto : anziché la locuzione quello designato in sostituzione si ha ora quello designato d ufficio. L innovazione rafforza sul piano testuale il rilievo delle cause che legittimano la richiesta del termine a difesa, che sono rimaste immutate, quali casi che fanno venire meno l ufficio della difesa in via definitiva con la conseguente necessità di procedere alla nomina di un nuovo difensore, di fiducia o di ufficio, non essendo sufficiente una semplice designazione di un mero sostituto processuale, ai sensi degli artt. 97, comma 4 o 102 c.p.p. (quesito 2.7) Infatti in caso di rinuncia, revoca, incompatibilità 17 o abbandono di difesa, l imputato resta in realtà privo di difensore in linea di principio in via perpetua, sicché occorre necessariamente intervenire per colmare la vacanza che si è venuta a determinare nell ufficio di difesa, mediante la nomina di un nuovo titolare. Ciò vale senz altro per i casi di rinunzia, revoca 17 L ipotesi è importante perché costituisce l unico caso in cui è la legge stessa ad imporre un provvedimento motivato (ordinanza) per la sostituzione in senso definitivo del difensore incompatibile, in mancanza di rimozione spontanea del motivo di incompatibilità. Aderendo all interpretazione proposta il riferimento alle necessarie sostituzioni a norma dell art. 97, compiuto dal comma 3 dell art. 106 c.p.p. va inteso più precisamente all art. 97, comma 5 c.p.p., con esclusione del comma quarto. 18

19 od incompatibilità (ai quali si potrebbero aggiungere i casi di morte, interdizione legale, radiazione dall albo, ecc ), mentre vale con maggiori incertezze per il caso di abbandono. Infatti l ipotesi è contemplata anche dall art. 97, comma 4 c.p.p. quale causa legittimante la designazione di un mero sostituto processuale, sicché il rischio di sovrapposizione tra le due ipotesi, sottoposte a discipline tanto diverse, appare evidente. In realtà la contraddizione sembra componibile mediante il rilievo che il caso dell abbandono, a differenza dai casi di rinunzia, revoca od incompatibilità, appare privo di elementi di evidenza formale e logicamente non del tutto incompatibile con una durata temporanea (nulla esclude che il difensore che abbia abbandonato la difesa, la riassuma in un momento successivo). In sostanza l abbandono non comporta automaticamente e indipendentemente da un provvedimento giudiziale la decadenza dall ufficio della difesa, che si verifica invece solo allorquando l abbandono medesimo sia (legittimamente) assunto dal giudice appunto quale motivo di nomina di un nuovo difensore. Non vi è dubbio infatti che l abbandono di difesa configuri, se definitivo, un giusto motivo che legittima, a norma dell art. 97, comma 5 c.p.p., la sostituzione del difensore di ufficio con altro nuovo difensore d ufficio. In linea generale può dirsi che il giudice può orientarsi alla nomina di un nuovo difensore nel caso vi siano concreti elementi di fatto tali da far ritenere irreversibile la situazione di abbandono di difesa, mentre sarà bene procedere con cautela nei casi dubbi, nei quali l effettività della difesa può essere adeguatamente ottenuta mediante la semplice designazione di un sostituto ai sensi dell art. 97, comma 4 c.p.p. (quesito 4.1.) Fatta questa precisazione, ciò che tuttavia va con forza sottolineato è che risulta confermata l applicabilità dell art. 108 c.p.p. nei soli casi tassativamente indicati di rinuncia, revoca, incompatibilità od abbandono, nei casi cioè in cui si imponga la nomina di un vero e proprio nuovo difensore, di fiducia da parte dell imputato o di ufficio da parte del giudice. A dir meglio più che di indicazione tassativa la norma fa riferimento ai più frequenti casi di definitiva cessazione dell ufficio di difesa, sicché ipotesi espressamente non previste potranno essere ricondotte nel suo ambito oggettivo di previsione solo a condizione che presentino quella 19

20 caratteristica (ad es. morte, incapacità, radiazione dall albo), mentre restano esclusi tutti i casi di assenza pura e semplice del difensore non interpretabili quali cessazione definitiva della difesa. In definitiva l art. 108 c.p.p. non potrà trovare applicazione nei casi di mera assenza del difensore e neppure, a maggior ragione, nei casi in cui venga rigettata la richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore 18. In tali ipotesi, infatti, il giudice dovrà procedere a nominare un mero sostituto processuale ai sensi dell art. 97, comma 4 c.p.p., al quale si applica l art. 102 c.p.p., che non prevede alcun diritto di chiedere termine a difesa. Infatti, come ha avuto modo di chiarire sia la giurisprudenza costituzionale che quella di legittimità con grande chiarezza, la mera assenza del difensore è elemento in sé neutro, persino compatibile con una precisa scelta di strategia processuale 19. Tra l altro ad opinare diversamente si giungerebbe all assurda conclusione dell impossibilità giuridica di giungere alla conclusione di un qualsiasi processo qualora i vari sostituti processuali, via via designati a norma dell art. 97, comma 4 c.p.p., non si presentino alle varie udienze. (quesito 4.2.) Ne deriva, in sostanza, che la legge presume la preparazione anche del sostituto processuale, nominato dal giudice ai sensi dell art. 97, comma 4 c.p.p., al quale pertanto non spetta il termine a difesa di cui all art. 108 c.p.p. Ciò non toglie, è bene chiarirlo, la possibilità ed anche l opportunità, in relazione alle concrete circostanze processuali, di concedere al sostituto un termine ad horas o anche di qualche giorno, in caso di procedimenti particolarmente complessi, affinché prenda diretta cognizione degli incartamenti processuali. Si tratta, tuttavia, di una scelta rimessa alla discrezionalità del giudice che, in quanto tale, si sottrae alla disciplina di cui all art. 108 c.p.p. che configura invece una fattispecie di termine a difesa obbligatorio. 18 In quest ultimo caso, anzi, sembra davvero preclusa per il giudice la possibilità di procedere ad una nomina di un nuovo difensore, a norma dell art. 97, comma 5 c.p.p., perché la richiesta di rinvio per legittimo impedimento, per quanto in ipotesi infondata e, dunque, da respingere, costituisce prova certa che il difensore non intende affatto abbandonare in via definitiva la difesa, sicché il giudice è obbligato a designare un mero sostituto processuale, a norma dell art. 97, comma 4 c.p.p. (in termini Cass., 3 aprile 1997, n. 924 cit.). 19 Cfr. Corte cost dicembre 1997, n. 450 e 4-8 maggio 1998, n. 162, in Cass. pen., 1999, 1693, con nota di S. CAMPANELLA, Assenza del difensore ed esigenza di tutela delle garanzie difensive: un problema ancora aperto), e Cass. pen., 12 maggio 1999, n. 6015, Lopez, CED in Cass. pen., 2000, 3051 con nota di MACRÌ). Con riferimento alla nuova disciplina cfr. Trib. Torre Annunziata, 17 aprile 2001, in Giur. mer.,2011, II, 683 e in Giur. it., 2001, 2138 con nota di GIUNCHEDI, Difesa d ufficio e giusto processo. 20