LA NATURA E I CONFINI DELLA RESPONSABILITA DELL ORGANISMO DI VIGILANZA. LA CONVIVENZA CON GLI ALTRI ORGANI SOCIETARI E FUNZIONI AZIENDALI

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1 LA NATURA E I CONFINI DELLA RESPONSABILITA DELL ORGANISMO DI VIGILANZA. LA CONVIVENZA CON GLI ALTRI ORGANI SOCIETARI E FUNZIONI AZIENDALI PREPOSTE AI CONTROLLI INTERNI COMMISSIONE DIRITTO PENALE DELL ECONOMIA 10 FEBBRAIO 2010 Dott. Prof Emanuele D Innella

2 : premessa Il D.Lgs. n. 231 del 2001 affida il compito di vigilare sul funzionamento e sull osservanza del Modello Organizzativo e di curarne l aggiornamento ad un Organismo di Vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo Come si relaziona l OdV con gli altri organi societari e con le funzioni aziendali già preposte ai controlli interni presenti nell ente? 1

3 premessa ODV - organismo e non già diverso organo sociale = Ufficio d Impresa, cioè funzione organizzativa preposta al controllo ai fini della 231, e non alla struttura societaria - autonomo, ovvero non alle dirette dipendenze del vertice aziendale, e perciò privo di condizionamenti da parte degli organi societari - dotato di professionalità - dotato di continuità d azione e privo di compiti operativi Ne consegue la necessità di costruire un sistema preciso e coordinato di relazioni tra le varie funzioni aziendali preposte al controllo e più in generale con il governo societario dal momento in cui vi è il silenzio nella normativa sulla circostanza se l OdV possa o meno coincidere con un organo o funzione aziendale della società. 2

4 LE RELAZIONI DELL ODV CON GLI ORGANI SOCIETARI 3

5 Riforma del diritto societario del 2003 sui sistemi di governance : 1) Sistema tradizionale: - Amministratore Unico o Consiglio di Amministrazione - Collegio Sindacale - Revisore o Società di Revisione 2) Sistema dualistico - Consiglio di Gestione - Consiglio o Comitato di Sorveglianza - Revisore o Società di Revisione 3) Sistema monistico - Comitato per il Controllo sulla Gestione costituito all interno del Consiglio di Amministrazione - Revisore o Società di Revisione 4

6 Configurabilità dell organo di controllo esistente come OdV Due scuole di pensiero in assenza di specifica disciplina normativa sul punto e di univoche interpretazioni giurisprudenziali: 1) dottrina minoritaria ritiene possibile affidare al Collegio Sindacale il ruolo dell OdV, per le sue specifiche competenze e professionalità 2) dottrina prevalente ritiene incompatibili le funzioni dell OdV con la natura del Collegio Sindacale 5

7 Argomenti a favore della dottrina prevalente: sotto il profilo della natura: OdV deve essere un organismo interno all ente (art. 6 lett. b) D. Lgs. 231/2001), dotato di autonomia e professionalità specifica. Di contro il Collegio Sindacale è organo della società i cui poteri-doveri sono disciplinati unicamente dalla legge senza spazi per l autonomia delle parti, cui pertanto non è possibile attribuire ulteriori compiti in via statutaria; diversamente verrebbe snaturato l istituto. 6

8 sotto il profilo funzionale: - la natura del Collegio Sindacale contrasta con il potere-dovere dell OdV di curare il periodico aggiornamento in senso dinamico del modello, con interventi a carattere gestionale (es. revisione procedure organizzative interne). Il controllo del Collegio Sindacale è infatti mirato all osservanza della legge e dello statuto, al rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e al suo concreto funzionamento (art cod. civ.): è un controllo di legittimità e non di merito sulle scelte gestionali - Il Collegio Sindacale difetta del requisito della continuità d azione necessaria per svolgere il controllo proprio dell OdV - Il Collegio Sindacale non ha il potere di irrogare direttamente sanzioni nella sua attività di controllo 7

9 sotto il profilo sistematico in relazione alla diversità dei ruoli: l OdV è struttura insita nel sistema dei controlli, investita di compiti dinamici sotto il profilo propositivo, informativo e di aggiornamento del modello, mentre il Collegio Sindacale è organo di alta vigilanza e di presidio di rischio legale di impresa. 8

10 Ambito del controllo effettuato dall OdV è più ristretto rispetto a quello del Collegio Sindacale OdV svolge un controllo che riguarda specificatamente l adozione e l attuazione del modello organizzativo nella prevenzione dei reati-presupposto ai sensi della 231 Collegio Sindacale svolge un controllo più ampio in quanto ha per oggetto l adeguatezza dell intero assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e del suo concreto funzionamento 9

11 Analoghe considerazioni valgono anche per: il Consiglio di Sorveglianza tipico del sistema dualistico, che inoltre è investito in base all art terdecies cod. civ. di poteri decisionali e gestori (ad es. nomina e revoca dei componenti del Consiglio di Gestione) che contrastano con la natura e le funzioni proprie dell OdV il Comitato per il Controllo sulla Gestione nell ambito del sistema monistico, che inoltre difetta del fondamentale requisito dell autonomia di cui deve essere dotato l OdV 10

12 Relazioni tra OdV e organo di controllo esistente nella società La rilevata impossibilità di identificazione dell organo di controllo con l OdV non esclude che il primo debba relazionarsi continuamente con il secondo, e che anzi ne debba costituire uno dei principali interlocutori istituzionali. Indipendentemente dal sistema di governance scelto dalla società, e quindi da chi sia l organo deputato al controllo, esso non può in alcun modo disinteressarsi del tema modello organizzativo, essendo tale strumento rivolto a prevenire la commissione di reati imputabili alla stessa società. 11

13 Il Collegio Sindacale, quale soggetto istituzionalmente deputato al controllo del rischio di impresa, deve svolgere un ruolo attivo: ai fini dell adozione del modello organizzativo o delle eventuali necessarie modifiche allo stesso da parte dell organo amministrativo (sollecitando un suo intervento) nella valutazione sul concreto funzionamento del modello 231 (art cod. civ.) con evidenti correlazioni con l organismo deputato alla verifica del concreto funzionamento dello stesso: ciò comporta l opportunità di definire nel medesimo modello organizzativo un rapporto di collaborazione e di interscambio informativo tra i due soggetti, in modo che anche il Collegio Sindacale sia destinatario di specifiche comunicazioni da parte dell OdV in caso di accertate violazioni del modello. 12

14 6.1) La comunicazione dei fatti rilevanti Tutto ciò vale a prescindere dal sistema di governance scelto dalla società, quindi indipendentemente dall organo preposto al controllo interno (Collegio Sindacale, Consiglio di Sorveglianza, Comitato per il Controllo sulla Gestione). L organo preposto al controllo interno può svolgere, nel rapporto con l OdV - come si evince anche dalla prassi i seguenti compiti: suggerire all OdV eventuali modifiche al modello che si rendano necessarie sulla base di un attento esame dell organigramma riportante le funzioni aziendali e i relativi compiti, nonché dei principi e delle procedure in essere o da implementare in tema di controlli interni; 13

15 6.1) La comunicazione dei fatti rilevanti monitorare il piano delle attività predisposte dall OdV e suggerire eventuali correttivi o ulteriori aree di intervento; valutare la relazione sull attività svolta presentata annualmente dall OdV, analizzando le eventuali criticità emerse; acquisire e valutare le segnalazioni pervenute da parte dell OdV in merito alle eventuali criticità rilevate; 14

16 6.1) La comunicazione dei fatti rilevanti raccogliere, se necessario, dai responsabili delle varie funzioni organizzative, tutte le informazioni rilevanti in merito al rispetto del modello organizzativo; ricevere le proposte di carattere sanzionatorio per la violazione del modello, presentate dall OdV; incontrare periodicamente l OdV per verificarne l operato ed analizzare congiuntamente possibili criticità, riportandone i risultati nei relativi verbali. 15

17 Relazioni tra OdV e organo amministrativo della società OdV dovrebbe fungere da catalizzatore verso l organo amministrativo della società delle informazioni relative al funzionamento del modello e ai miglioramenti da apportarvi: l OdV dove essere informato dell attività gestoria della società, nonché della sua operatività OdV, qualora venga a conoscenza di eventuali violazioni del modello, deve proporre all organo amministrativo i necessari interventi correttivi, nonché le sanzioni disciplinari applicabili 16

18 È prassi consolidata che tutte le attività di verifica dell OdV siano formalizzate in una relazione periodica dettagliata L OdV dovrebbe predisporre, su base almeno annuale, una relazione informativa per l organo amministrativo in ordine alle attività di verifica e controllo compiute e all esito delle stesse. 17

19 Gli altri modelli di governance societaria Modello di Governance dualistico: - l OdV dovrà riferire sul funzionamento del Modello e sugli obblighi imposti dal decreto 231 al Consiglio di Gestione e al Consiglio di Sorveglianza in funzione del ruolo svolto dallo stesso nel sistema di governance societario Modello di Governance monistico: - l OdV dovrà riferire al Consiglio di Amministrazione e al Comitato per il Controllo sulla Gestione costituito al suo interno. 18

20 In caso di violazione del Modello Organizzativo da parte di Amministratori o Sindaci della società, l OdV deve attivare dei particolari flussi informativi (potrebbero definirsi straordinari ), informando tempestivamente il Presidente del Consiglio di Amministrazione e il Presidente del Collegio Sindacale, ovvero tutti gli altri componenti degli stessi organi. In ordine a tale violazione, dovrà essere investito l organo statutario competente a decidere sull eventuale irrogazione della sanzione per tali soggetti. Negli altri modelli di governance societaria, i soggetti destinatari delle comunicazioni dell OdV saranno il Presidente del Consiglio di Gestione e/o il Presidente del Consiglio di Sorveglianza (sistema dualistico ) e il Presidente del Consiglio di Amministrazione e/o il Presidente del Comitato per il Controllo di Gestione (sistema monistico ). 19

21 La società di revisione rappresenta un interlocutore privilegiato per l OdV, in considerazione della stessa funzione svolta a presidio organizzativo dei delitti di false comunicazioni sociali. E opportuno introdurre controlli specifici anche sull operato del revisore, in modo che gli sia comunque garantita la sua indipendenza senza la quale il suo giudizio rischia di risultare un mero timbro formale sui documenti predisposti dalla società. 20

22 LE RELAZIONI DELL ODV CON LE FUNZIONI AZIENDALI PREPOSTE AI CONTROLLI INTERNI 21

23 I rapporti dell OdV con le funzioni aziendali preposte ai controlli interni: Internal Auditing (o revisione interna) Dirigente preposto Funzioni aziendali preposte alle tematiche della tutela della salute e sicurezza del lavoro (Responsabile 626, Responsabile del Servizio Protezione e Prevenzione, etc.) Funzione Compliance e funzione di Risk management Responsabile aziendale antiriciclaggio Funzione risorse umane 22

24 Internal Auditing (o revisione interna) Come già trattato nel corso dei precedenti interventi, ricordiamo qui il ruolo della funzione di Internal Auditing - se presente in azienda quale braccio operativo ideale per l OdV. L Internal Auditing può svolgere le seguenti attività: - risk assessment, al fine di identificare le attività potenzialmente sensibili alla commissione dei reati di cui al D.Lgs n. 231/2001. Tale attività può essere svolta anche attraverso l ausilio di consulenti esterni. - analisi e verifiche di audit, con lo scopo di valutare l adeguatezza dei presidi aziendali esistenti e il loro effettivo funzionamento. 23

25 - L OdV verifica preliminarmente il Piano di Audit annuale con l obiettivo di valutare l efficacia del sistema di controllo a presidio di processi/aree aziendali sensibili anche ai fini del Modello L OdV nell ambito del suo programma di attività, al fine di ottimizzare gli obiettivi di controllo, utilizza l Internal Audit sia per le sue attività già svolte, sia come braccio operativo per l attività di vigilanza ex D.Lgs. 231/

26 Dirigente preposto Con la legge n. 262/2005 è stata estesa la responsabilità per i reati di false comunicazioni sociali al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili e societari Il dirigente preposto deve tra l altro predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio e del consolidato, nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario Un valido sistema di controllo sui processi amministrativi e contabili e sulla gestione delle risorse finanziarie risulta soddisfare sia le esigenze della legge 262 che il decreto 231 L OdV esercita la vigilanza sul funzionamento e l osservanza del Modello 231 ( comunicazioni sociali ) tramite le informazioni del dirigente preposto, nonché in base all analisi dell Internal Auditing sulla funzionalità del complessivo sistema di controlli interni, ovvero tramite verifiche autonome 25

27 Funzioni aziendali preposte alle tematiche della tutela della salute e sicurezza del lavoro Relativamente alle tematiche di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, l OdV dovrà avvalersi di tutte le strutture e risorse attivate in ambito aziendale. Può in particolare risultare utile un flusso informativo verso l OdV da parte del Responsabile Servizio Protezione e Prevenzione e/o da parte dei responsabili dei processi in materia di valutazione e gestione preventiva dei rischi aziendali. 26

28 Infatti, il Responsabile Servizio Protezione e Prevenzione in particolare provvede (art. 33, D.Lgs n. 81/2008): all individuazione dei fattori di rischio, alla valutazione dei rischi e all individuazione delle misure per la sicurezza e la salubrità degli ambienti di lavoro, nel rispetto della normativa vigente sulla base della specifica conoscenza dell organizzazione aziendale; a elaborare le misure preventive e protettive previste dal decreto e i sistemi di controllo di tali misure; a elaborare le procedure di sicurezza per le varie attività aziendali; a proporre programmi di informazione e formazione dei lavoratori. 27

29 Funzione Compliance e funzione Risk Management L OdV acquisisce periodicamente dalla funzione di conformità ( Compliance ) informazioni (anche sotto forma di relazione) sull attività svolta, con particolare riferimento sull adeguatezza delle procedure adottate e delle misure assunte dall intermediario in tema di conformità alle norme Eventi di significative anomalie di compliance accertati e relativi interventi correttivi devono essere riferiti tempestivamente all OdV da parte della funzione. L OdV acquisisce periodicamente dalla funzione Risk Management informazioni (anche sotto forma di relazione) sull attività svolta con un focus sul sistema di gestione e controllo dei rischi d impresa. 28

30 Responsabile aziendale antiriciclaggio Negli enti destinatari della normativa di cui al D.Lgs. n. 231/2007 (c.d. recepimento III direttiva antiriciclaggio ), all OdV vengono attribuiti nuovi compiti di comunicazione e segnalazione, anche esternamente alla società. L OdV dovrà acquisire un flusso informativo costante da parte del responsabile aziendale antiriciclaggio ( il titolare dell attività, rappresentante legale o suo delegato ), il quale è tenuto a valutare le operazioni che presentano profili di eventuale anomalia - ai fini dell individuazione e della segnalazione di operazioni sospette alla Banca d Italia - anche in assenza di impulso proveniente da parte delle strutture operative 29

31 Funzione Risorse Umane La funzione Risorse Umane è un importante interlocutore dell OdV, sebbene non appartenente alle funzioni preposte ai controlli interni Tale funzione infatti: - cura le attività di formazione e informazione in materia 231 nel contesto aziendale - esercita il potere disciplinare previsto dal Modello Organizzativo, ad eccezione dei casi in cui questo è di competenza dell organo dirigente o assembleare - coordina (frequentemente) attività delle funzioni aziendali anche con apposite linee guida volte alla predisposizione/aggiornamento delle procedure aziendali nell ambito dei processi individuati a rischio

32 6.1) La comunicazione dei fatti rilevanti Flussi informativi Pur in assenza di espressa indicazione legislativa, sono necessari adeguati flussi informativi affinchè l OdV possa svolgere i propri compiti e le proprie funzioni in modo efficiente. Dalla prassi è possibile individuare due categorie di flussi informativi: Reporting dell OdV nei confronti di tutti gli organi societari Reporting verso l OdV da parte di tutti gli stakeholders 31

33 6.1) La comunicazione dei fatti rilevanti Inoltre si distinguono le informazioni, a seconda della tipologia e dell oggetto, in: Informazioni periodiche (es. relazione annuale sull attuazione del modello) Informazioni immediate in relazione alla necessità di tempestivo aggiornamento del modello o di segnalazione di comportamenti illeciti, oltre che di irrogazione di sanzioni Tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nell organizzazione della società sono tenuti a fornire notizie all OdV su eventi giudicati a rischio 32