a cura della Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano

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1 Adozione del sistema monistico o governance tradizionale? In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative inerenti al diritto societario, con una finestra aperta sulle eventuali correlate implicazioni fiscali. LA QUESTIONE a cura della Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano coordinamento di Enrico Holzmiller* Quali sono gli elementi che in una s.p.a. possono far propendere per la scelta del sistema monistico in luogo della governance tradizionale? La trattazione Quando il D.Lgs. n. 6/2003 riformò il diritto societario e introdusse nel nostro ordinamento il sistema monistico, buona parte del mondo professionale e imprenditoriale scommise che questo nuovo modello di governance avrebbe avuto un assai marginale adozione nelle s.p.a. italiane. A distanza di dieci anni, si può affermare che gli scettici avessero in buona parte ragione. Un dato su tutti: su 297 società quotate in Italia, solo tre stanno attualmente adottando il sistema monistico. E nella sostanza le cose non cambiano nel più vasto mondo delle s.p.a. non quotate, dove su circa 40 mila soggetti, i monistici sommano a non più di qualche centinaio. Come funziona il modello monistico Il modello monistico (art sexiesdecies e segg. cod. civ.), ispirato alla tradizione anglosassone statunitense ed inglese e previsto fra l altro anche dalle disposizioni comunitarie sulla Società europea, propone in effetti un cambiamento di principi rispetto all unico sistema tradizionale di governo societario - consiglio d amministrazione e collegio sindacale - vigente fino alla menzionata riforma. Esclusa per definizione la figura dell amministratore monocrati- * Presidente Commissione di Diritto societario Odcec Milano. N. 1 gennaio 2011 ILSOLE24ORE 81

2 co, nel monistico è previsto il solo consiglio d amministrazione, all interno del quale almeno un terzo dei suoi componenti deve possedere i requisiti di indipendenza previsti per i componenti del collegio sindacale del sistema tradizionale. Il consiglio così composto nomina al suo interno un comitato per il controllo sulla gestione, i cui componenti devono essere scelti tra gli amministratori indipendenti. Tali amministratori - giova ricordarlo - devono quindi essere in possesso dei requisiti previsti per i sindaci del sistema tradizionale (art cod. civ.) e, se lo statuto lo prevede, contenuti in codici di comportamento, come avviene, per esempio, per le società quotate che adottino il codice di autodisciplina emanato da Borsa Italiana s.p.a. In estrema sintesi e avuto riferimento alle sole norme del codice civile, è considerato indipendente l amministratore che non intrattiene né ha intrattenuto di recente, neppure indirettamente, con la società o con soggetti legati alla società stessa relazioni tali da condizionarne l autonomia di giudizio. Il comitato per il controllo sulla gestione La norma della riforma non prevede un numero minimo dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione, fatta la sola eccezione per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: in questi casi, infatti, il comitato deve essere composto da almeno tre soggetti. Nessuna delega o carica operativa può essere attribuita ai componenti del comitato per il controllo sulla gestione, né gli stessi possono svolgere funzioni gestionali in controllate o controllanti; almeno uno di loro deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili e il controllo contabile deve in ogni caso essere esercitato da un revisore esterno, escludendosi la fattispecie che nel sistema tradizionale prevede, al ricorrere di particolari condizioni, anche la possibilità di affidare detto controllo contabile al collegio sindacale. Alcune criticità del modello Le funzioni esercitate dal comitato per il controllo sulla gestione - vigilanza sull adeguatezza della struttura organizzativa, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo/ contabile - nonché l applicazione allo stesso delle norme di funzionamento previste per il collegio sindacale, palesano le prime difficoltà di lettura e interpretazione del sistema monistico, con probabili conseguenze su una più diffusa applicazione L amministratore si considera indipendente se non intrattiene neppure indirettamente con la società relazioni che ne condizionino l autonomia di giudizio Almeno un terzo dei membri del consiglio d amministrazione deve vantare i requisiti di indipendenza propri dei componenti del collegio sindacale del modello nelle s.p.a. italiane. La ricerca di una netta separazione tra le funzioni e i ruoli del controllore (collegio sindacale) e del controllato (organo amministrativo), infatti, fatica a conciliarsi con un sistema all interno del quale alcuni amministratori ricoprono di fatto entrambi detti ruoli. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione possono apparire così al contempo attori nelle valutazioni di merito sulle scelte strategiche di gestione e controllori sulle scelte medesime. La fragilità della posizione dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione viene individuata in ulteriori due fattori: la loro nomina diretta da parte dallo stesso consiglio d amministrazione, nei confronti del quale potrebbero quindi patire una qualche sudditanza gerarchica; la possibilità, quali amministratori, di essere revocati in ogni tempo dall assemblea. Entrambi tali fattori potrebbero quindi minare l indipendenza dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione e l efficacia dei loro controlli, soprattutto in presenza di soci dominanti. 82 ILSOLE24ORE N. 1 gennaio 2011

3 La timida accoglienza nella nostra realtà economica del sistema monistico pare quindi confermare che le criticità sopra sintetizzate siano prevalse sulle innovative opportunità offerte da uno schema di governance più snello, che consente di determinare liberamente il numero dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione e all interno del quale dovrebbe essere garantita una più efficace circolazione delle informazioni. E per altro, anche prima della sua adozione legislativa, la struttura di questo modello era già stata implicitamente proposta dal codice di autodisciplina delle società quotate - il c.d. codice Preda -, dove viene raccomandato che tali soggetti costituiscano in seno al consiglio d amministrazione un comitato di controllo interno composto appunto da amministratori indipendenti. Solo in parte convince la tesi che non condivide un sistema dove i controllati nominino i controllori. Tenuto conto, infatti, dello specifico ambito - quello degli amministratori indipendenti - all interno del quale devono essere scelti i componenti del comitato per il controllo sulla gestione, la loro nomina è di fatto fortemente, o in alcuni casi esclusivamente, condizionata dalle scelte che i soci operano al momento della nomina dell organo amministrativo. Gli aspetti positivi del modello È invece da sottolineare come il sistema monistico possa risultare preferibile e più funzionale nel processo informativo e decisionale all interno dell organo amministrativo. In generale, già in sede di nomina (art septiesdecies, ultimo comma, cod. civ.) tutti i componenti del consiglio d amministrazione sono tenuti a rendere noti all assemblea dei soci i propri incarichi ricoperti presso altre società, obbligo La presenza di soci dominanti e la nomina diretta da parte del consiglio d amministrazione possono indebolire l indipendenza del comitato per il controllo sulla gestione che nel sistema di governance classico è invece previsto per i soli componenti del collegio sindacale (art. 2400, ultimo comma, cod. civ.). In particolare, i componenti del comitato per il controllo sulla gestione non si possono limitare alla vigilanza sulla corretta amministrazione, ma al contrario sono tenuti a partecipare attivamente alla gestione della società, deliberando sugli atti gestori e di indirizzo. L attività di controllo del comitato per il controllo sulla gestione si manifesta quindi non solo ex post ma, e soprattutto, ex ante rispetto alle scelte strategiche assunte dall organo amministrativo della società. Calzante esempio è rinvenibile in tutta la materia relativa alle operazioni con parti correlate che, oltre al recente intervento del legislatore - D.Lgs. n. 173/2008 in recepimento della direttiva 46/2006/Ce - costituiscono oggetto di particolare attenzione per tutte le società maggiormente strutturate e per le società quotate. Nei regolamenti interni approvati da tali soggetti, infatti, è assai frequente rinvenire, anche nelle società con sistema di governance tradizionale, un ulteriore rafforzamento del già menzionato comitato per il controllo interno o la costituzione di un Advisory Board, anch esso costituito da amministratori scelti all interno del consiglio d amministrazione, con funzioni di esame e valutazione ex ante delle operazioni che possono concretizzarsi con le parti correlate. Ruoli che assai bene si conciliano con la natura e le funzioni del comitato per il controllo sulla gestione. Il codice di autodisciplina delle società quotate caldeggia la presenza di un comitato di controllo interno con amministratori indipendenti Oltre alle attività decisionali e di controllo, il comitato per il controllo sulla gestione vede concentrato in sé anche un rafforzato obbligo del principio dell agire informato posto a carico di tutti gli amministratori. N. 1 gennaio 2011 ILSOLE24ORE 83

4 Infatti, è consequenziale che l amministratore gravato anche di obblighi di controllo e vigilanza debba esplicare un attività cognitiva preventiva particolarmente acuta sui fatti aziendali posti a base delle decisioni dell organo amministrativo. Nella scelta del sistema monistico, l attenzione si concentra I membri del comitato per il controllo sulla gestione vigilano sulla corretta amministrazione e deliberano atti di gestione e di indirizzo quindi sul cruciale ruolo degli amministratori indipendenti e, in particolare, di coloro fra questi che andranno a fare parte del comitato per il controllo sulla gestione, e sulle qualità professionali e di indipendenza che gli stessi devono possedere. Da un lato, il legislatore ha sancito per questi ultimi la netta esclusione da qualsiasi funzione operativa - «anche di mero fatto» - nella gestione della società o di controllate/controllanti. Ma qui le capacità e le competenze tipiche della figura del sindaco di società di capitali devono sommarsi anche a una profonda conoscenza della realtà aziendale governata e alla capacità di partecipare al processo cognitivo, prima, e decisionale, poi, che si sviluppa nell ambito dell organo amministrativo. Ecco come nel sistema monistico l organo di controllo può divenire una risorsa attiva per la società e non essere percepito solo come un semplice osservatore e potenziale censore delle scelte gestionali assunte. I casi nei quali il modello monistico può rivelarsi vincente In tale scenario, è possibile immaginare quindi che il sistema monistico ben si possa adattare: l a realtà aziendali di medie/grandi dimensioni, soprattutto se quotate o ad azionariato diffuso, che preferiscano avvalersi di figure indipendenti e di alto standing professionale come risorsa anziché come semplici custodes; l a società aventi compagini sociali frazionate e non soggette al dominio di un socio prevalente; l a società controllate e/o partecipate da soggetti esteri, che con maggiore consuetudine si confrontano con questo modello di governance. Per i membri del comitato per il controllo sulla gestione si rafforza l obbligo del principio dell agire informato postoacaricoditutti gli amministratori In conclusione Il sistema monistico rimane un ambito che la prassi societaria e professionale deve forse ancora approfondire e valutare. Ma non pare scorretto affermare che il sistema monistico ben incarni la volontà del legislatore della riforma di prevedere, per le s.p.a., amministratori dotati di diligenza e competenze sempre più specifiche e professionali. È facile comprendere come le complesse dinamiche della gestione d azienda siano di certo favorite ove tutti i componenti dell organo amministrativo possano contribuire con le proprie competenze - appunto - professionali e nel contempo partecipare al processo cognitivo in modo diretto e maggiormente informato. Il sistema monistico può così diventare un importante opportunità per portare nell arena della gestione aziendale professionalità che spesso nel sistema tradizionale si depotenziano nella contrapposizione di ruoli tra gestori e controllori. di Ennio Franzoia, componente Commissione diritto societario Odcec Milano 84 ILSOLE24ORE N. 1 gennaio 2011

5 ? F.A.Q. le risposte alle domande più ricorrenti Il comitato per il controllo sulla gestione ha un numero di membri fissato exlege? R No. Solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il numero minimo è pari a tre. Quali sono le funzioni esercitate dal comitato per il controllo sulla gestione? In sintesi: vigilanza sull adeguatezza della struttura organizzativa, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo/contabile. Quanti devono essere gli amministratori indipendenti? Gli amministratori indipendenti devono rappresentare almeno un terzo dei componenti del consiglio d amministrazione. N. 1 gennaio 2011 ILSOLE24ORE 85