Commercio elettronico e integrazione dei mercati: l approccio del diritto antitrust europeo. Ginevra Bruzzone Miriam Cassella

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1 Commercio elettronico e integrazione dei mercati: l approccio del diritto antitrust europeo Ginevra Bruzzone Miriam Cassella Associazione Antitrust Italiana Roma, 31 maggio 2013

2 Sullo sfondo L Agenda digitale europea del 2010 e gli atti successivi (Single Market Act I e II, piano d azione 2012 per il commercio elettronico) individuano una serie di misure per raddoppiare entro il 2015 le quote del commercio elettronico sulle vendite al dettaglio nell UE e del settore internet sul Pil europeo raggiunte nel 2010 Tra le misure considerate utili, vi è l applicazione rigorosa delle regole antitrust sulla distribuzione selettiva nel contesto online da parte della Commissione e delle autorità nazionali di concorrenza 2

3 Come si realizza il coordinamento tra diritto antitrust e promozione del commercio elettronico? (1) a. Rilievo dell obiettivo dell integrazione dei mercati nell applicazione del diritto antitrust europeo Cfr. gli Orientamenti sulle restrizioni verticali del 2010: l obiettivo dell art. 101 è evitare restrizioni della concorrenza sul mercato a danno dei consumatori L integrazione dei mercati promuove la concorrenza nell UE ( 7) (cfr. la giurisprudenza Glaxo) 3

4 Come si realizza il coordinamento tra diritto antitrust e promozione del commercio elettronico? (2) gli effetti negativi delle intese verticali sono: la preclusione anticoncorrenziale; l indebolimento della concorrenza interbrand e intrabrand; l agevolazione della collusione; la creazione di ostacoli all integrazione dei mercati. Solo per i primi tre viene esplicitato il collegamento con il peggioramento delle variabili concorrenziali rilevanti per i consumatori prezzi, qualità, varietà, innovazione ( 100 e 101) 4

5 Come si realizza il coordinamento tra diritto antitrust e promozione del commercio elettronico? (3) Quindi, per il profilo dell integrazione dei mercati non viene portata l attenzione sull impatto effettivo o potenziale dell intesa sulle variabili concorrenziali, discostandosi dall approccio che collega la valutazione della liceità della condotta a una theory of harm antitrust 5

6 Come si realizza il coordinamento tra diritto antitrust e promozione del commercio elettronico? (4) b. Disponibilità di strumenti (restrizioni fondamentali e per oggetto), associati a presunzioni giuridiche che consentono un approccio semplificato rispetto all analisi caso per caso dell impatto Ampiamente utilizzati per evitare restrizioni territoriali:intransigenza sulle restrizioni alle vendite passive (diritto del consumatore di acquistare in altri SM); trattamento hardcore delle restrizioni alle vendite attive e passive nella distribuzione selettiva; le restrizioni alle esportazioni tra SM sono tali per oggetto 6

7 Come si realizza il coordinamento tra diritto antitrust e promozione del commercio elettronico? (5) NB:le restrizioni hardcore fanno perdere all intero accordo il beneficio dell esenzione per categoria e fanno sorgere la presunzione che l intesa sia restrittiva ai sensi dell art Resta la possibilità di dimostrare nel caso individuale che sono soddisfatte le condizioni per l applicazione dell art (T-17/93, Matra Hachette) Per le restrizioni indicate come hardcore nei regolamenti di esenzione la Commissione non applica la presunzione di non restrittività al di sotto delle quote de minimis 7

8 Nuovi modelli di distribuzione selettiva nel contesto online Alla fine degli anni Novanta la Commissione si trova a valutare nuovi modelli di distribuzione selettiva. In particolare, nel caso Yves Saint Laurent l impresa consentiva la vendita online solo ai distributori autorizzati con punto di vendita fisico. Il tema viene trattato nella riforma della disciplina delle intese verticali del biennio

9 Trattamento delle vendite online nella disciplina Nelle linee guida del 2000 ( 51): qualsiasi distributore deve essere libero di utilizzare internet per pubblicizzare o vendere prodotti assimilazione delle restrizioni alle vendite online a quelle delle vendite passive o attive (in nuce) possibilità di prevedere standard qualitativi come per le vendite offline divieto di vendere su internet accettabile solo con giustificazione oggettiva 9

10 La riforma del 2010 Alcuni suggerivano di non introdurre regole speciali, trattando le vendite online nell ambito delle regole generali sulla distribuzione selettiva. La riforma invece puntualizza l approccio del 2000 (nel frattempo, ci sono stati vari casi negli SM): assimila le restrizioni all utilizzo di internet alle restrizioni delle vendite, distinguendo le ipotesi equiparabili alle vendite attive da quelle equiparabili alle vendite passive. Specifica alcuni comportamenti considerati restrittivi e le restrizioni considerate compatibili con l esenzione per categoria (Orientamenti, 51-56; 60-61, 64) 10

11 Il caso Pierre Fabre (1) In Francia nell ultimo decennio troviamo molti casi in tema di distribuzione selettiva con restrizioni alle vendite online. In varie decisioni viene ritenuto lecito richiedere il punto di vendita fisico al distributore che vuole vendere online (Festina; Pacific Création; Hi-Fi and Home Cinema). Nel caso Pierre Fabre (cosmetici e prodotti per l igiene personale), l impresa esclude del tutto la possibilità per i distributori di vendere online: sostiene che la vendita in spazio fisico in presenza di un consulente è giustificata da esigenza di tutela del consumatore e per preservare l immagine di prestigio del prodotto. L Autorità della concorrenza ritiene il sistema contrario all art

12 Il caso Pierre Fabre (2) L impresa presenta ricorso alla Corte d Appello di Parigi. La Commissione europea interviene nel procedimento con osservazioni ex art. 15 del regolamento (CE) n. 1/2003 La Corte d Appello effettua un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia: come valutare ex art. 101 il divieto generale e assoluto, imposto ai distributori autorizzati nell ambito di un sistema di distribuzione selettiva, di vendere su internet i prodotti oggetto del contratto agli utenti finali? 12

13 La Corte di Giustizia in Pierre Fabre (ottobre 2011) (1) Per la Corte ai sensi dell art quella in esame è una restrizione della concorrenza per oggetto (per natura ha una tale potenzialità negativa che non è necessario dimostrare l effetto concreto sul mercato). Per giungere a tale conclusione, occorre esame individuale e concreto del tenore e dell obiettivo della clausola e del contesto economico e giuridico in cui si colloca. Secondo la Corte, la clausola riduce considerevolmente la possibilità per un distributore autorizzato di vendere fuori dal suo territorio, quindi è idonea a restringere la concorrenza in tale settore ( 38; focus sulla libertà di azione più che analisi di impatto potenziale) 13

14 La Corte di Giustizia in Pierre Fabre (ottobre 2011) (2) Resta la stretta via della giustificazione oggettiva del sistema di distribuzione selettiva. La Corte non ritiene sufficienti le esigenze di consulenza personalizzata al cliente (v. precedenti per medicinali senza prescrizione e lenti a contatto, prevale libertà di circolazione) e di preservare l immagine di prestigio del prodotto (non può rappresentare un obiettivo legittimo: prevale libertà del distributore su quella del fornitore di differenziare il prodotto) Negli Orientamenti ( 60) la giustificazione oggettiva per le restrizioni hardcore è riferita a circostanze eccezionali (sostanze pericolose) 14

15 La Corte di Giustizia in Pierre Fabre (ottobre 2011) (3) Ai sensi dell art la Corte riconosce che il divieto di commercializzazione via internet è equiparabile al divieto di vendite passive e attive ai fini dell applicazione dell esenzione per categoria. Non prende posizione sulla questione se sia applicabile l eccezione che consente di proibire la rivendita da un luogo di stabilimento non autorizzato : è irrilevante, perché è possibile la verifica individuale della sussistenza delle condizioni dell art NB: la Corte d Appello di Parigi (gennaio 2013) ritiene che la restrizione non sia indispensabile per assicurare la consulenza al consumatore e il contrasto della contraffazione e che il rischio di free riding sia limitato 15

16 La situazione dopo Pierre Fabre L approccio basato su un interpretazione formalistica della restrizione per oggetto, su una stretta delimitazione delle giustificazioni oggettive ammissibili e sulla possibilità di applicazione individuale dell art (notoriamente difficile) porta a un applicazione del diritto antitrust simile a quella delle regole sul mercato interno: le restrizioni devono essere necessarie e proporzionate. Non è necessario identificare una theory of harm e sostenerla con evidenza appropriata nel caso specifico. Viene data prevalenza alla libertà del distributore di commercializzare online rispetto alla libertà del fornitore di differenziare il prodotto. L impostazione formale facilita ampia applicazione a livello nazionale 16

17 Una nota sul de minimis (1) L articolo si applica a queste restrizioni anche per quote di mercato inferiori alle soglie de minimis? Orientamenti 2010, 10: per le restrizioni hardcore l art può applicarsi in alcuni casi anche sotto la soglia del 15% prevista dalla comunicazione de minimis, se gli accordi hanno un effetto sensibile su concorrenza e scambi CdG, Expedia, : la comunicazione de minimis non è vincolante per giudici e autorità nazionali: devi valutare, nel contesto concreto, se vi è restrizione sensibile della concorrenza e degli scambi 17

18 Una nota sul de minimis (2) In Expedia la Corte ricorda la definizione di restrizione per oggetto ( 35) e aggiunge che un accordo idoneo a pregiudicare il commercio tra Stati membri e avente un oggetto anticoncorrenziale costituisce, per sua natura e indipendentemente da qualsiasi suo effetto concreto, una restrizione sensibile del gioco della concorrenza ( 37). Dubbio: la Corte ha sancito che per le restrizioni per oggetto non è possibile dimostrare l assenza di una restrizione sensibile sulla concorrenza? In tal caso, per escludere l applicazione dell art resterebbe solo la via dell irrilevanza del pregiudizio sugli scambi (Vőlk ecc.). NB: in T-199/08, Ziegler, 41-45, le restrizioni per oggetto rientrano nell art se hanno un incidenza sensibile su concorrenza e scambi 18

19 A livello internazionale Molti ordinamenti (USA, Australia) fanno applicazione standard del diritto antitrust secondo la rule of reason, senza regole speciali. Considerano sia le possibili ragioni di efficienza/proconcorrenziali (es. free riding, prevenzione della contraffazione), sia il possibile impatto in termini di foreclosure, collusione, attenuazione della concorrenza. Cfr. Roundtable on vertical restraints for online sales, OCSE, 13 febbraio 2013 Francia: in linea con l impostazione UE, l indagine conoscitiva del settembre 2012 confronta i canali online e offline per alcuni settori e osserva i minori prezzi nel canale online. Nella distribuzione selettiva le restrizioni al commercio online devono essere simili a quelle accettate nel commercio offline 19

20 Cosa possono fare i fornitori nella UE - 1 a. Seguire le regole di compromesso (restrizioni compatibili con il regolamento di esenzione) indicate negli Orientamenti del 2010, tenendo conto di prassi e giurisprudenza degli Stati membri (la comunicazione non è vincolante, quindi sono importanti gli orientamenti in sede ECN). Ad es.: richiedere standard qualitativi all uso dei siti internet, incluso l utilizzo di piattaforme di terzi secondo le condizioni concordate con il distributore per le vendite online; requisiti equivalenti a quelli previsti per offline richiedere almeno un punto vendita brick and mortar o un salone di esposizione (v. Yves Saint Laurent, 2001 e casi francesi) 20

21 Cosa possono fare i fornitori nella UE - 2 limitare le vendite attive fuori dal territorio assegnato nel caso di distribuzione esclusiva richiedere una soglia minima assoluta di fatturato da vendite offline versare un contributo fisso a sostegno delle vendite offline praticare prezzi più alti per i prodotti da rivendere online per coprire maggiori costi del fornitore utilizzare la deroga all applicazione delle restrizioni hardcore per il lancio di nuovi prodotti o prodotti in nuovi territori (per due anni e se rilevanti investimenti del distributore) 21

22 Cosa possono fare i fornitori nella UE - 3 b. Accordi volontari tra i soggetti interessati (titolari dei diritti, piattaforme internet e consumatori) per prevenire la contraffazione, incoraggiati dalla Commissione europea. Cfr. il Protocollo d intesa per la lotta contro la vendita online di merci contraffatte firmato il 4 maggio Il Protocollo è un accordo su base volontaria per la vendita online, che fissa una serie di principi per impedire l offerta su piattaforme internet di merci contraffatte Evitare, invece, di definire la strategia nei confronti della distribuzione online tra concorrenti: in Germania dal 2011 tre casi in cui scambio di informazioni relativo a negoziati con rivenditori (offline) è considerato intesa restrittiva 22

23 Presente e futuro Rispetto alle restrizioni delle vendite online, l approccio europeo è molto diverso da quello del diritto antitrust extra UE, come più in generale avveniva prima della riforma del 1999 La situazione può evolvere: il trattamento delle intese verticali è stato caratterizzato da importanti svolte, sia negli Usa che nell UE. Le possibilità sono varie: a. si può ripensare la qualificazione delle restrizioni alle vendite online come restrizione per oggetto b. mantenendo la possibilità di qualificare come restrizione per oggetto, si può valorizzare la fase di valutazione del contesto economico di riferimento (intenzioni delle parti, posizioni di mercato, canali di 23 accesso ai prodotti per i consumatori)

24 Presente e futuro (cont.) c. si possono elaborare filtri/insiemi di condizioni rilevanti con cui valutare se per la restrizione per oggetto la presunzione di apprezzabile impatto sulla concorrenza possa essere rovesciata d. si possono rivedere le regole per il trattamento de minimis rispetto a queste particolari restrizioni (con soglie presuntive di irrilevanza a livello europeo e negli Stati membri) La praticabilità delle ultime due soluzioni dipende dalla portata della sentenza Expedia Nell attesa delle possibili evoluzioni, prima di imporre ai distributori restrizioni alle vendite online occorre un attenta valutazione e molta prudenza 24