C GRANMILANO/DEBORA SURGELATI Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

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1 C GRANMILANO/DEBORA SURGELATI Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 15 giugno 2005 SENTITO il Relatore Giorgio Guazzaloca; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287, e, in particolare, l articolo 19, comma 2, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell articolo 16 della medesima legge, l Autorità può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino all 1% del fatturato dell anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione; VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689; VISTO l atto della società GranMilano S.p.A., pervenuto in data 9 marzo 2005; VISTO il proprio provvedimento del 31 marzo 2005, notificato il 18 aprile 2005, con il quale è stato avviato, nei confronti della società GranMilano S.p.A., un procedimento per l eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90, prevista per l inottemperanza all obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto dall articolo 16, comma 1, della medesima legge; VISTI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI GranMilano S.p.A. (di seguito GRANMILANO), con sede legale a Milano, è una società attiva nella produzione e commercio di prodotti dell industria dolciaria, gelateria, gastronomia, pane, prodotti della panificazione e prodotti alimentari in genere. GRANMILANO è controllata interamente dalla Società Barilla Holding S.p.A., la quale, a sua volta, è controllata dalla società Guido Maria Barilla e F.lli S.a.p.A.. Il fatturato consolidato realizzato in Italia dal Gruppo Barilla, nel 2003, è stato di circa milioni di euro. Debora Surgelati S.r.l. (di seguito DEBORA SURGELATI), con sede legale a Milano, è una società attiva, a partire dal giugno 2004, nella produzione e commercio di prodotti surgelati dell industria dolciaria. Prima che l operazione comunicata fosse conclusa, vale a dire prima del 3 giugno 2004, DEBORA SURGELATI era controllata interamente da Debora S.r.l. (di seguito DEBORA). Il fatturato realizzato in Italia da DEBORA SURGELATI, nel 2004, è stato di oltre 2 milioni di euro. II. DESCRIZIONE DELL OPERAZIONE L operazione, realizzata in data 3 giugno 2004, è consistita nell acquisizione da parte di GRANMILANO dell intero capitale sociale di DEBORA SURGELATI. In particolare, l operazione in esame si è articolata nelle seguenti fasi: 1) in data 30 aprile 2004 GRANMILANO e DEBORA stipulavano una scrittura privata con la quale DEBORA si impegnava a costituire una nuova società, id est DEBORA SURGELATI, e contestualmente a sottoscriverne e liberarne interamente il capitale sociale mediante conferimento nella stessa di un ramo d azienda attivo nella produzione e nel commercio di prodotti surgelati per l industria dolciaria. Con la medesima scrittura privata, inoltre, DEBORA si impegnava a vendere a GRANMILANO, la quale si impegnava ad acquistare, il 100% del capitale sociale di DEBORA SURGELATI; 2) in data 1 giugno 2004 aveva luogo il conferimento del suddetto ramo d azienda in DEBORA SURGELATI; 3) successivamente, in data 3 giugno 2004, DEBORA cedeva le quote rappresentative dell intero capitale sociale di DEBORA SURGELATI a GRANMILANO, consentendo pertanto a quest ultima di acquisirne il controllo totalitario. La descritta scrittura privata prevede inoltre un patto di non concorrenza tra le parti, in forza del quale il venditore dovrà astenersi, per un periodo di 5 anni dal momento della cessione, dallo svolgere in Italia le attività di produzione e vendita dei prodotti oggetto dell acquisizione (p. da forno congelati). Il venditore si obbliga, altresì, per il medesimo periodo di 5 anni, a non detenere partecipazioni o interessenze di qualsiasi tipo in società che svolgano in Italia le suddette attività. III. QUALIFICAZIONE DELL OPERAZIONE L operazione comunicata, in quanto comporta l acquisizione del controllo di un impresa, costituiva una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. L operazione rientra nell ambito di applicazione della legge n. 287/90, non ricorrendo le condizioni di cui all articolo 1 del Regolamento CE n. 4064/89 allora in vigore, ed era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva disposto dall articolo 16, comma 1, della medesima legge, in quanto il fatturato realizzato a livello nazionale nell ultimo esercizio chiuso anteriormente alla realizzazione della predetta operazione di concentrazione dall insieme delle imprese

2 interessate è risultato superiore alle soglie di cui all articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 previste al momento della realizzazione dell operazione stessa (411 milioni di euro). Il patto di non concorrenza descritto in precedenza riveste natura accessoria all operazione in esame, in quanto direttamente legato e necessario alla realizzazione della medesima, limitatamente ad una durata di due anni a partire dal perfezionamento della presente operazione. Al riguardo occorre osservare, infatti, che una durata del patto di non concorrenza superiore a quella di due anni risulterebbe eccedere l esigenza di garantire all acquirente il trasferimento dell effettivo valore dell acquisizione 1. Infine, la clausola di non concorrenza riveste natura accessoria a condizione che non impedisca ai venditori di acquistare o detenere azioni in società concorrenti delle imprese cedute a soli fini di investimento finanziario 2. IV. LA POSIZIONE DELLE PARTI Nella memoria difensiva del 6 maggio 2005, GRANMILANO ha precisato che l omessa notifica preventiva dell operazione in questione è stata causata da una mera dimenticanza imputabile a GRANMILANO stessa. Quindi, detta società, ha innanzitutto evidenziato la spontaneità della comunicazione, seppur tardiva, effettuata all Autorità. Inoltre, la spontanea, ancorché ritardata, comunicazione deriva esclusivamente dall intento della società di riportarsi al più presto nell ambito del principio di legalità. Ancora, il gruppo Barilla non è mai incorso in alcuna violazione della normativa antitrust, segnalandosi, pertanto, l attenzione dello stesso per le finalità della disciplina a tutela della concorrenza. Infine, GRANMILANO rileva che l operazione in esame non appare idonea a produrre effetti pregiudizievoli della concorrenza nel mercato interessato. Per queste ragioni, GRANMILANO chiede che non sia comminata alcuna sanzione o, in subordine, che sia comminata una sanzione simbolica o comunque contenuta, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. V. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL OMESSA COMUNICAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE Dalle informazioni fornite e da quanto sopra esposto emerge che l operazione di concentrazione è stata realizzata in un momento anteriore, vale a dire il 3 giugno 2004, rispetto a quello in cui ne è stata data comunicazione, così che il menzionato obbligo di comunicazione preventiva risulta violato. In relazione alla violazione di tale obbligo, di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90, l Autorità rileva quanto segue. Individuazione dei soggetti responsabili dell infrazione Quanto all individuazione dei soggetti responsabili per l omessa notifica di cui all articolo 16 della legge n. 287/90, si osserva che, incombendo l obbligo di comunicazione preventiva in capo all impresa che direttamente acquisisce il controllo 3, la responsabilità della mancata notifica dell operazione in esame deve essere attribuita alla società GRANMILANO. Considerazione dell elemento soggettivo Per quel che attiene all elemento soggettivo dell infrazione, le circostanze accertate inducono ad escludere l esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo dell Autorità sulle operazioni di concentrazione. Tuttavia, l articolo 3 della legge n. 689/81 prevede la responsabilità per un azione od omissione, cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa e, nel caso di specie, la colpevolezza dell omissione non può essere esclusa, posto che la stessa società ha riconosciuto di aver dimenticato di notificare preventivamente l operazione. Considerazione dell elemento oggettivo GRANMILANO ha sottolineato come l operazione di concentrazione tardivamente notificata non appaia idonea a comportare effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, non costituendo né rafforzando alcuna posizione dominante. Tale considerazione non può comunque rilevare ai fini dell accertamento della violazione dell obbligo di notifica preventiva, né dell applicabilità della sanzione per l omessa notifica preventiva, ma solo ai fini della quantificazione di tale sanzione: infatti, le disposizioni dell articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 sono state previste dal legislatore al fine di tutelare il rispetto delle competenze dell Autorità per il controllo delle concentrazioni, controllo consistente in attività di analisi e verifica necessariamente preventive, che risultano irrimediabilmente eluse in caso di omessa notifica. 1 [Si veda al riguardo la Comunicazione della Commissione sulle restrizioni direttamente connesse e necessarie alle concentrazioni (2005/C-56/03), pubblicata in GUCE del 5 marzo 2005, con particolare riferimento ai paragrafi della stessa.] 2 [Cfr. la citata Comunicazione n. 2005/C-56/03, al paragrafo 25.] 3 [In proposito, cfr il Formulario predisposto dall Autorità relativo alle Modalità per la comunicazione di un operazione di concentrazione tra imprese (paragrafo D.1).]

3 Irrogazione della sanzione e sua determinazione Verificata, in base a quanto sopra considerato, la violazione dell articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 e la sua imputabilità a GRANMILANO, occorre procedere all irrogazione della sanzione. A tal fine, l articolo 11 della legge n. 689/81 prescrive di fare riferimento, ai fini della determinazione dell ammenda, alla gravità della violazione, all opera svolta dall agente per l eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche. In relazione alla gravità dell infrazione, questa va valutata tenendo conto di una vasta gamma di fattori, tra i quali rientrano gli effetti concorrenziali dell operazione tardivamente notificata, che nel caso di specie non appaiono essere particolarmente rilevanti, in ragione del modesto incremento della quota di mercato ottenuto dalla Parte a seguito dell acquisizione comunicata e, comunque, della presenza di qualificati concorrenti in grado di esercitare una pressione concorrenziale; nonché il lasso temporale intercorso tra la realizzazione dell operazione di concentrazione e la sua tardiva comunicazione, che non può essere considerato eccessivamente lungo (meno di un anno). Con riguardo alla condotta dell agente successiva alla commissione dell infrazione, va considerato che la Parte ha proceduto spontaneamente a comunicare all Autorità di essere incorsa nell omissione di notifica ed ha fornito piena collaborazione informativa in occasione della comunicazione stessa e nel corso del procedimento. VI. VALUTAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE Il mercato del prodotto I prodotti interessati dall operazione in esame, prodotti e commercializzati da DEBORA SURGELATI, sono costituiti dai prodotti dolciari, prevalentemente brioche surgelate. Coerentemente con l orientamento dell Autorità 4, nei prodotti dolciari sono ricompresi un vasto numero di prodotti quali torte e dolci da dessert, i c.d. morning goods, quali croissant, merendine e altri dolci consumati per la prima colazione. Dei prodotti dolciari fanno parte in prima approssimazione i prodotti freschi e i prodotti surgelati. Al riguardo si osserva che i prodotti freschi e i prodotti surgelati appaiono sostanzialmente sostituibili dal lato della domanda, in quanto i prodotti surgelati, una volta messi in forno, acquistano le stesse caratteristiche di fragranza, gusto e freschezza dei prodotti freschi. Rileva, inoltre, considerare come entrambe tali tipologie di prodotto siano distribuite attraverso i medesimi canali distributivi, vale a dire pasticcerie/forni, canale horeca e distribuzione moderna organizzata. Tuttavia, dato lo scarso impatto concorrenziale dell operazione comunicata, come di seguito esplicitato, non appare necessario, nel caso di specie, procedere ad una puntuale definizione dei singoli mercati che distingua, in ragione delle differenze esistenti dal punto di vista della produzione, tra prodotti freschi e prodotti surgelati. Il mercato geografico L estensione geografica del mercato interessato appare riferibile al livello nazionale. Più precisamente, il fattore determinante che porta a segmentare il mercato geografico a livello nazionale è dovuto alle differenze di gusto e di abitudini esistenti dei diversi Paesi. Inoltre il mercato interessato non può ritenersi avere dimensione locale in quanto i soggetti acquirenti, genericamente intesi quali imprese della distribuzione commerciale, operano ed effettuano i propri acquisti a livello nazionale. Effetti della concentrazione Nel mercato dei prodotti dolciari, comprensivo sia di prodotti freschi che di prodotti surgelati, il Gruppo Barilla detiene al 2003 una quota pari al 14,8%, che verrà ad essere accresciuta, a seguito dell operazione, in misura pari allo 0,02%. Inoltre, in tale mercato sono presenti qualificati operatori, quali Ferrero, Nestlé, Unilever, con quote rispettivamente dell 11,7%, 6,5% e 4,7%. Anche nella prospettiva di considerare l ipotesi più restrittiva, quale quella di un mercato rilevante limitato ai soli prodotti dolciari surgelati, l operazione non appare suscettibile di modificare in modo significativo le condizioni concorrenziali esistenti, considerato che, su tale mercato, DEBORA SURGELATI detiene una quota pari a circa l 1% ed inoltre sono presenti numerosi e qualificati operatori che detengono quote non marginali (Sipa, Sammontana, Sagit, Nestlé). In entrambe le ipotesi, pertanto, l operazione non desta specifiche preoccupazioni con riferimento al suo impatto concorrenziale. CONSIDERATO che l operazione descritta nel presente provvedimento ha comportato l acquisizione del controllo di un impresa e, come tale, costituisce concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90; CONSIDERATO che l operazione descritta nel presente provvedimento era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva previsto dall articolo 16, comma 1, della predetta legge, atteso che il fatturato realizzato in Italia dalle imprese interessate risulta essere stato superiore, con riferimento all esercizio chiuso nell anno precedente alla realizzazione dell operazione in esame, al limite previsto dal suddetto articolo; 4 [Cfr. provv. n del 27 giungo 2002, pubblicato sul Boll. n. 26/2002, caso C5297 GranMilano/Mongelo.]

4 CONSIDERATO che l operazione descritta nel presente provvedimento non è stata comunicata preventivamente ai sensi dell articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, l Autorità, ai sensi dell articolo 19, comma 2, della stessa legge, può infliggere all impresa che non abbia ottemperato al relativo obbligo, per l operazione tardivamente comunicata, sanzioni amministrative pecuniarie fino all uno per cento del fatturato realizzato nell anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione; CONSIDERATO, in ordine all individuazione del soggetto responsabile dell infrazione contestata, che l operazione di concentrazione consistente nell acquisizione del controllo della società Debora Surgelati S.r.l. è stata posta in essere da GranMilano S.p.A.; RITENUTO, pertanto, di dover procedere nei confronti della società GranMilano S.p.A. all irrogazione della sanzione amministrativa di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90; CONSIDERATI, ai sensi dell articolo 11 della legge n. 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi: - l assenza di dolo da parte dell agente; - la comunicazione spontanea, seppure tardiva, dell operazione in esame; - il lasso temporale intercorso tra la realizzazione dell operazione e la sua comunicazione (meno di un anno); - la mancata costituzione o rafforzamento, per il tramite della presente operazione, di una posizione dominante sui mercati interessati, tali da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; - il fatturato di GranMilano S.p.A. nell anno precedente la contestazione delle infrazioni, pari a 141,668 milioni di euro; RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l irrogazione della sanzione di cui all articolo 19, comma 2, a carico della società GranMilano S.p.A. nella misura dello 0,0035% del fatturato realizzato dalla società nell esercizio chiuso al 31 dicembre 2004, per l operazione non notificata, sanzione che appare congrua a realizzare l obiettivo di assicurare che l attività di controllo delle concentrazioni attribuita all Autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall articolo 16 della legge n. 287/90; RITENUTO, con riferimento alla valutazione concorrenziale dell operazione di concentrazione descritta nel presente provvedimento, che la stessa non è suscettibile di determinare, ai sensi dell articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; RITENUTO, altresì, che i patti intercorsi tra le parti sono accessori alla presente operazione nei soli limiti sopra descritti e che l Autorità si riserva di valutare, laddove ne sussistano i presupposti, i suddetti patti che si realizzino oltre il tempo e l oggetto ivi indicati; ORDINA alla società GranMilano S.p.A. di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di euro per la mancata comunicazione dell acquisizione del controllo della società Debora Surgelati S.r.l.. La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell adempimento, ai sensi dell articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell avvenuto pagamento delle stesse, la società GranMilano S.p.A. è tenuta a dare immediata comunicazione all Autorità attraverso l invio di copia del modello attestante i versamenti effettuati. DELIBERA di non avviare l istruttoria di cui all articolo 16 comma 4, della legge n. 287/90. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente pubblicato ai sensi di legge. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. p. IL SEGRETARIO GENERALE Alberto Nahmijas IL PRESIDENTE Antonio Catricalà

5 Visto: IL CAPO DI GABINETTO Luigi Fiorentino