C ALLIANCE MEDICAL/CENTRO MEDICO SETTE RE Provvedimento n

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1 C ALLIANCE MEDICAL/CENTRO MEDICO SETTE RE Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 13 marzo 2008; SENTITO il Relatore Giorgio Guazzaloca; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689; VISTO, in particolare, l articolo 19, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell articolo 16 della medesima legge, l Autorità può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino all 1% del fatturato dell anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione; VISTA la comunicazione della società Alliance Medical S.r.l., pervenuta in data 22 novembre 2007; VISTA la propria delibera del 13 dicembre 2007, notificata il 4 gennaio 2008, con la quale è stato disposto l avvio del procedimento nei confronti della società Alliance Medical S.r.l. per l eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 per la mancata ottemperanza all obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto dall articolo 16, comma 1, della medesima legge; VISTA la memoria difensiva della società Alliance Medical S.r.l., pervenuta il 5 febbraio 2008, nel rispetto dei termini di cui all articolo 18, comma 1, della legge n. 689/81; VISTI gli altri atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI Alliance Medical S.r.l. (di seguito Alliance Medical) è una società attiva in Italia nella fornitura di prestazioni a carattere sanitario a favore di ospedali pubblici e privati, cliniche e pazienti. In particolare, Alliance Medical gestisce, sia direttamente sia attraverso società controllate, centri diagnostici ed offre servizi di diagnostica per immagini in outsorcing, sia attraverso unità mobili sia mediante postazioni fisse. Alliance Medical S.r.l. è soggetta al controllo di Alliance Medical Limited, società di diritto inglese che fa parte del gruppo Alliance Medical Holdings Ltd, controllata a sua volta da Brigepoint Group Limited, quale soggetto al vertice della catena di controllo. Nel 2006, il gruppo Bridgepoint ha realizzato a livello mondiale un fatturato consolidato di circa [4-5] 1 miliardi di euro, di cui circa [ ] milioni di euro in Italia. Centro Medico Sette Re S.r.l. (di seguito Sette Re) è una società che svolge attività di studio medico e poliambulatorio specialistico, anche in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, nei due propri centri siti in Campania, entrambi presso Arzano (NA). Sette Re effettua principalmente servizi diagnostici, radio-diagnostici, di laboratorio clinico e di fisioterapia. Il capitale sociale di Sette Re, alla data dell accordo, era detenuto da cinque persone fisiche. Nel 2006, Sette Re ha realizzato, interamente in Italia, un fatturato pari a circa 1,56 milioni di euro. II. DESCRIZIONE DELL OPERAZIONE L operazione consiste nell acquisizione del controllo esclusivo della società Sette Re da parte di Alliance Medical attraverso l acquisto l 85% del capitale sociale della stessa, avvenuto, contestualmente alla sottoscrizione dell accordo per l acquisto, in data 27 luglio Il restante 15% del capitale sociale della società Sette Re (ripartito tra tre persone fisiche) verrà acquistato da Alliance Medical entro il 28 luglio Ai sensi di quanto previsto dal patto di non concorrenza contenuto nel Contratto di compravendita, per un periodo di cinque anni dalla data di perfezionamento dello stesso, i Venditori si impegnano a non svolgere, né 1 [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.]

2 direttamente né indirettamente, alcuna attività nel settore dei servizi radiologici e diagnostici, nel territorio della ASL Napoli 3, ad eccezione delle attività medico professionali svolte presso strutture sanitarie interamente pubbliche, di quelle già svolte dai Venditori o da alcuni di essi nonché di quelle di volta in volta concordate con Alliance Medical. III. QUALIFICAZIONE DELL OPERAZIONE L operazione in esame, in quanto comportava l acquisizione del controllo esclusivo di un impresa, costituiva una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. Essa rientrava nell ambito di applicazione della legge n. 287/90 non ricorrendo le condizioni di cui all articolo 1 del Regolamento CE n. 139/04, ed era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva disposto dell articolo 16, comma 1, della medesima legge, in quanto il fatturato totale, realizzato nell ultimo esercizio a livello nazionale dall insieme delle imprese interessate dall operazione era superiore alla soglia di cui al citato articolo, vigente al momento della realizzazione dell operazione stessa (440 milioni di euro). Dalle informazioni fornite e da quanto sopra esposto emerge che l operazione di concentrazione é stata perfezionata in un momento anteriore rispetto a quello in cui ne è stata data comunicazione. Si osserva, inoltre, che il patto di non concorrenza, contenuto nel Contratto di compravendita descritto in precedenza, costituisce una restrizione accessoria all operazione, in quanto strettamente funzionale alla salvaguardia del valore dell azienda acquisita, a condizione che abbia una durata limitata nel tempo, non eccedente il periodo di due anni decorrenti dalla data di perfezionamento della presente operazione, rilevando, nel caso di specie, come entrambe le parti, svolgendo la medesima attività, siano a conoscenza del relativo know-how 2. A quest ultimo riguardo occorre osservare che una durata del patto di non concorrenza superiore a quella di due anni risulterebbe eccedere l esigenza dell acquirente di preservare l effettivo valore dell azienda acquisita. IV. LA POSIZIONE DELLE PARTI Si riportano qui di seguito le principali argomentazioni addotte dalla parte in merito all omessa comunicazione preventiva dell operazione in esame contenute nella memoria difensiva del 5 febbraio Sull elemento soggettivo dell infrazione La parte esclude qualsiasi profilo di intenzionalità in relazione all omissione contestata. A riprova di ciò viene invocata la spontaneità della comunicazione, che seppur intervenuta ad operazione oramai realizzata, è stata effettuata non appena ci si è accorti dell errore e, comunque, prima che l Autorità ne avesse conoscenza. Tutto ciò proverebbe l assoluta buona fede di parte e sarebbe indice del fatto che la condotta omissiva dell agente non è dipesa dalla volontà di sottrarsi al controllo preventivo dell Autorità ma, piuttosto, da un errore involontario, del tutto scusabile, imputabile, nel caso di specie, al mancato computo del fatturato realizzato in Italia dalla società Limoni Holdings S.p.A. (parte del medesimo gruppo di appartenenza di Alliance Medical), della cui acquisizione non era stata data comunicazione ad Alliance Medical. Inoltre, gli avvocati esterni, nominati da Alliance Medical per condurre la due diligence dell operazione in esame, non avrebbero reso noto al cliente l obbligo di notificare l acquisizione. Sul trattamento sanzionatorio In subordine al punto di cui sopra, viene sollevata la questione dell eventuale applicazione di una sanzione a carico della parte. La parte sostiene che l infrazione commessa non possa ritenersi grave e, di conseguenza, meritevole dell applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell articolo 15 della legge n. 287/90. Tuttavia, nella denegata ipotesi in cui si dovesse procedere all irrogazione di una sanzione, questa dovrebbe essere di natura meramente simbolica. Sul punto, oltre agli argomenti esposti in precedenza, rileva, ad avviso di parte, il fatto che la comunicazione viene effettuata a distanza di pochi mesi dalla realizzazione dell operazione, avvenuta il 27 luglio 2007, e la circostanza per cui l operazione non desta alcuna preoccupazione dal punto di vista del suo impatto concorrenziale. 2 [Cfr. Comunicazione della Commissione sulle restrizioni accessorie direttamente connesse e necessarie alle operazioni di concentrazione (2005/C56/03) pubblicata in GUCE del 5 marzo 2000, punti 22 e 20. ] 2

3 V. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL OMESSA COMUNICAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE Dagli atti del procedimento risulta che l operazione di concentrazione è stata realizzata in un momento anteriore rispetto a quello in cui ne è stata data comunicazione, cosicché il menzionato obbligo di comunicazione preventiva risulta violato. Tale obbligo grava sul soggetto che direttamente acquisisce il controllo dell impresa interessata dall operazione concentrativa e, solo in via sussidiaria, sui soggetti controllanti la stessa, pertanto, la responsabilità della mancata notifica dell'operazione in esame deve essere attribuita, in primis, alla società Alliance Medical. Sull elemento soggettivo dell infrazione Con riguardo all elemento soggettivo dell infrazione, le circostanze accertate portano ad escludere l esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo dell Autorità sulle operazioni di concentrazione. Tuttavia il richiamo all errore scusabile fatto dalla parte non è accoglibile nel caso di specie. Tale circostanza ricorre infatti solo in caso di inevitabilità dell errore, dovuto alla impossibilità materiale di conoscere la fonte normativa, o di scusabilità dello stesso, dovuta, ad esempio, alla presenza di un elemento positivo, estraneo all autore, che sia stato idoneo ad ingenerare nell agente l incolpevole opinione di liceità del suo agire. Nel caso di specie, l omessa comunicazione è imputabile ad una erronea applicazione della norma da parte di Alliance Medical, per cui la colpevolezza dell omissione non può essere esclusa. Infatti, quanto sostenuto dalla parte, secondo cui gli avvocati esterni, nominati dalla società per la due diligence dell operazione, non avrebbero reso noto al cliente l obbligo di notificare l acquisizione all Autorità, non si configura come errore scusabile. In primo luogo, gravando su Alliance Medical l obbligo di notifica preventiva dell operazione di concentrazione in esame, grava sulla società il compito di acquisire tutte le informazioni necessarie ad assolvere a tale obbligo (fondamentali in tal senso le informazioni sugli eventuali mutamenti degli assetti societari del gruppo di appartenenza all interno del territorio italiano). In secondo luogo, appare ragionevole ritenere che gli avvocati, comunque scelti e nominati da Alliance Medical ed in quanto tali non configurabili come soggetti esterni ad essa, non potessero essere a conoscenza di informazioni che avrebbero dovuto essere nella disponibilità di Alliance Medical. Alla luce di queste considerazione deve ritenersi applicabile l articolo 3, della legge n. 689/81, che prevede la responsabilità per qualsiasi azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Sull elemento oggettivo dell infrazione Quanto alla gravità, la parte ha sottolineato come l operazione di concentrazione tardivamente notificata non appaia idonea a comportare effetti pregiudizievoli sulla concorrenza. Tale considerazione non può comunque rilevare ai fini né dell accertamento della violazione dell obbligo di notifica preventiva, né dell applicabilità della sanzione per l omessa notifica, ma solo ai fini della quantificazione di tale sanzione: infatti, le disposizioni dell articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 sono state previste dal legislatore al fine di tutelare il rispetto delle competenze dell Autorità per il controllo delle concentrazioni, controllo consistente in attività di analisi e verifica necessariamente preventive, che risultano irrimediabilmente eluse in caso di omessa notifica. Irrogazione della sanzione e sua determinazione Pertanto, accertata la violazione dell articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e la sua imputabilità alla società Alliance Medical, si ritiene di procedere all irrogazione della sanzione come previsto dall articolo 19, comma 2, della medesima legge. A tal fine, secondo l articolo 11 ( Criteri per l applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie ) della legge n. 689/1981 ( Modifiche al sistema penale ), occorre fare riferimento alla gravità della violazione, all opera svolta dall agente per l eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso ed alle sue condizioni economiche. In relazione alla gravità dell'infrazione, questa va valutata tenendo conto di una vasta gamma di fattori, tra i quali, in particolare, gli effetti concorrenziali dell'operazione tardivamente notificata che, nel caso di specie, non appaiono essere restrittivi, secondo la valutazione dell'operazione qui di seguito svolta. In merito all azione riparatrice svolta dall agente, vale qui richiamare la circostanza della spontaneità della comunicazione operata dalla parte. Quanto, infine, alla durata della violazione si osserva che l operazione è stata realizzata il 27 luglio 2007 ed è stata comunicata il 22 novembre 2007, dopo circa quattro mesi. 3

4 VI. VALUTAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE I mercati del prodotto Sette Re gestisce uno studio medio ed un poliambulatorio specialistico che forniscono servizi di diagnostica in convenzione con il SSN, siti in Campania, entrambi presso Arzano in provincia di Napoli. Alliance Medical gestisce alcuni centri diagnostici in varie regioni italiane che forniscono principalmente servizi di diagnostica d immagine. Si tratta di cliniche private accreditate presso il SSN, che offrono, in misura limitata, anche prestazioni a pazienti privati al di fuori del regime di convenzione. In particolare, Alliance Medical gestisce due centri diagnostici in Piemonte 3, due in Lombardia, quattro in Toscana e uno nel Lazio 4. Inoltre, Alliance Medical offre anche servizi di diagnostica per immagini a ospedali e ambulatori medici che decidono di ricorrere all outsorcing 5. La prestazione di servizi di diagnostica per immagini in outsourcing consiste, tipicamente, nella fornitura delle apparecchiature tecniche per la diagnostica (utilizzate principalmente nel campo della tomografia assiale computerizzata - TAC, della risonanza magnetica - RSM, della tomografia ad emissione di positroni - PET, del catarismo cardiaco, della mammografia e della radioterapie), del personale amministrativo (per la gestione delle liste d attesa e la lettura dei referti) e del personale tecnico (per la conduzione degli impianti). Il servizio viene offerto sia a strutture pubbliche sia a strutture private, attraverso postazioni fisse ( servizio fisso ) o attraverso il noleggio di unità mobili dotate di tutte le apparecchiature necessarie, collocate in prossimità dei rispettivi ospedali o ambulatori medici, per servizi prestati su base giornaliera, settimanale o periodica ( servizio mobile ). In ragione delle attività svolte da Sette Re, la presente operazione riguarda, dunque, il mercato delle prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero. Le prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero costituiscono un mercato distinto da quello delle prestazioni sanitarie a carattere ambulatoriale, e ciò in considerazione delle diverse caratteristiche e delle differenti modalità di erogazione dei due servizi 6. Il mercato delle prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero si caratterizza per l esistenza di significative barriere all entrata, sia di natura tecnica che normativa. All interno di tale mercato è, inoltre, possibile individuare due mercati distinti, in base alla natura giuridica del soggetto erogatore della prestazione: un mercato pubblico ed un mercato privato 7. Nel mercato pubblico, a seguito della riforma sanitaria introdotta con il Decreto Legislativo n. 502/92 come modificato dal Decreto Legislativo n. 517/93 e sue successive modificazioni, alle aziende sanitarie locali è consentita l erogazione di prestazioni specialistiche, di diagnostica strumentale e di laboratorio, nonché di prestazioni ospedaliere, avvalendosi indifferentemente dei propri presidi, delle istituzioni sanitarie pubbliche o private e dei professionisti privati. Nel mercato privato, le prestazioni sanitarie sono fornite, previa autorizzazione pubblica, in regime di convenzione con il SSN, o al di fuori di detto regime di convenzione. Poiché i soggetti convenzionati possono fornire le proprie prestazioni anche al di fuori di tale regime, il mercato privato delle prestazioni sanitarie ospedaliere comprende le prestazioni sanitarie erogate da tutti gli operatori privati, sia quelli convenzionati con il SSN che quelli al di fuori di tale regime. Dal lato della domanda, i pazienti che si rivolgono ad un ospedale pubblico o ad un centro privato accreditato pagano un ticket (il cui costo varia in base al trattamento, alla situazione economica del paziente e alla regione), mentre il rimanente costo della prestazione sanitaria viene coperto dalle Aziende Sanitarie Locali. Diversamente, i soggetti che si rivolgono a strutture private non accreditate si fanno interamente carico dei costi dei servizi, rimanendo totalmente liberi di scegliere la struttura presso la quale acquisire il servizi. In ragione del diverso costo e della diversa libertà di scelta per il paziente, le due modalità di acquisizione delle prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero (attraverso il SSN o privatamente) individuano mercati separati. 3 [Acquisiti a seguito dell acquisizione della società Linea Medica S.r.l..] 4 [Acquisiti a seguito dell acquisizione delle società Newima S.r.l. e Studio Radiologico Cento Cannoni S.r.l..] 5 [Ospedali ed ambulatori medici si avvalgono di società specializzate nella fornitura di servizi di diagnostica di immagine quando: i) non pensano di coprire interamente i costi per l acquisto delle relative apparecchiature con le prestazioni offerte se non nel lungo termine, col rischio che esse siano ormai obsolete; ii) hanno la necessità di ulteriori apparecchiature per rispondere ad una domanda di servizi in eccesso e/o quando devono temporaneamente sostituire alcune apparecchiature che sono oggetto di interventi di riparazione/manutenzione.] 6 [Cfr. provvedimento AGCM n , del 3 agosto 2007, caso C8692 Humanitas - Istituto Radiologico Valdostano/ISAV.] 7 [Cfr. provvedimento AGCM n , del 10 ottobre 2007, caso C8819 Humanitas/Istituto Clinico Casa di cura privata Mater Domini.] 4

5 I mercati geografici Dal punto di vista geografico i mercati pubblico e privato delle prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero hanno una dimensione locale, tendenzialmente coincidente con il territorio regionale, in considerazione della necessità del paziente di garantirsi una ragionevole prossimità con la casa di cura. Effetti dell operazione L operazione in esame non comporta modifiche sostanziali negli attuali assetti concorrenziali dei mercati pubblico e privato delle prestazioni sanitarie a carattere ospedaliero in Campania: essa, infatti, non determina significative sovrapposizioni di natura orizzontale o verticale tra le attività delle parti, in ragione dei diversi ambiti geografici di operatività delle stesse. Anche alla luce del fatto che l intero settore risulta caratterizzato da un elevato grado di frammentazione dell offerta e da una domanda crescente, si ritiene che l operazione di concentrazione oggetto di valutazione non sia idonea a modificare le condizioni concorrenziali dei mercati interessati. CONSIDERATO, pertanto, che l operazione in esame, in quanto comportava l acquisizione del controllo esclusivo di più imprese, costituiva una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b, della legge n. 287/90; CONSIDERATO che il fatturato realizzato dall insieme delle imprese interessate, per il periodo al quale l operazione si riferisce, è stato superiore alla soglia minima prevista dell articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l operazione sopra individuata era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva previsto dallo stesso articolo; CONSIDERATO che l operazione suddetta, realizzata il 27 luglio 2007, non è stata preventivamente comunicata, in violazione dell articolo 16, comma della legge n. 287/90; CONSIDERATO che l'operazione non è stata comunicata preventivamente ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l'autorità, ai sensi dell'articolo 19, comma 2, della stessa legge, può infliggere al soggetto che non abbia ottemperato al relativo obbligo, per l'operazione tardivamente comunicata, sanzioni amministrative pecuniarie fino all'uno per cento del fatturato realizzato nell'anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione; CONSIDERATO, in ordine all individuazione del soggetto responsabile dell infrazione contestata, che l operazione di concentrazione è consistita nell acquisizione del controllo esclusivo della società Centro Medico Sette Re S.r.l. da parte della società Alliance Medical S.r.l.; RITENUTO, pertanto, di dover procedere nei confronti della suindicata società Alliance Medical S.r.l. all'irrogazione della sanzione amministrativa di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90; CONSIDERATI, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi: - l'assenza di dolo da parte dell'agente; - la spontaneità della comunicazione, seppur tardiva; - la modesta incidenza concorrenziale dell'operazione in esame; - il lasso di tempo intercorso prima della comunicazione all Autorità dell avvenuta operazione (pari a circa quattro mesi); RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l'irrogazione della sanzione di cui all'articolo 19, comma 2, a carico della società Alliance Medical S.r.l. nella misura di euro (cinquemila), per l'operazione non notificata, sanzione che appare congrua a realizzare l'obiettivo di assicurare che l'attività di controllo delle concentrazioni attribuita all'autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell'obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall'articolo 16 della legge n. 287/90; RITENUTO, con riferimento alla valutazione concorrenziale dell'operazione di concentrazione in esame, che la stessa non è stata suscettibile di determinare, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; RITENUTO, infine, che i patti sopra descritti sono accessori alla presente operazione nei soli limiti sopra descritti e che l Autorità si riserva di valutare i suddetti patti che si realizzino oltre il tempo ivi indicato; 5

6 ORDINA alla società Alliance Medical S.r.l., di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di (cinquemila euro) per la mancata comunicazione dell'acquisizione del controllo esclusivo sulla società Centro Medico Sette Re S.r.l.. La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell'avvenuto pagamento delle stesse, la società Alliance Medical S.r.l. è tenuta a dare immediata comunicazione all'autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante i versamenti effettuati. DELIBERA di non avviare l istruttoria di cui all articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell'articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino IL PRESIDENTE Antonio Catricalà 6