C MONDI PACKAGING PAPER/PAPER FACTORY STAMBOLIJSKI Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

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1 C MONDI PACKAGING PAPER/PAPER FACTORY STAMBOLIJSKI Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 30 novembre 2006; SENTITO il Relatore Giorgio Guazzaloca; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689; VISTO, in particolare, l articolo 19, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell articolo 16 della medesima legge, l Autorità può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino all 1% del fatturato dell anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione; VISTA la comunicazione della società Mondi Packaging Paper B.V., pervenuta in data 29 settembre 2006 e integrata in data 5 ottobre 2006; VISTA la propria delibera del 19 ottobre 2006, notificata il 26 ottobre 2006, con la quale è stato disposto l avvio del procedimento nei confronti della società Mondi Packaging Paper B.V. per l eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 per la mancata ottemperanza all obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto dall articolo 16, comma 1, della medesima legge; VISTA la memoria difensiva della società Mondi Packaging Paper B.V., pervenuta il 3 novembre 2006, nel rispetto dei termini di cui all articolo 18, comma 1, della legge n. 689/81; VISTI gli altri atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI Mondi Packaging Paper B.V. (di seguito Mondi), è una società di diritto olandese, interamente controllata dalla società di diritto austriaco Mondi Packaging A.G., a sua volta controllata dalla società di diritto britannico Anglo American plc., attiva nell estrazione mineraria di metalli preziosi e di base e nella produzione e distribuzione della carta e dei prodotti da imballaggio. Il Gruppo Mondi è principalmente attivo nella produzione della carta da imballaggi, da giornale e negli involucri lavorati. Il fatturato consolidato realizzato nel 2005 dal Gruppo Anglo American è di circa 27 miliardi di euro a livello mondiale, di cui circa [0 20] 1 miliardi nella UE e di questi circa [ ] milioni in Italia. Paper Factory Stambolijski A.D. (di seguito PFS) è una società di diritto bulgaro che alla data dell accordo era controllata congiuntamente e pariteticamente dalla Banca Europea per la Ricostruzione e lo Sviluppo (BERS) e dalla Società Finanziaria Internazionale (SFI) facente capo alla Banca Mondiale. PFS è attiva nella produzione e commercializzazione di carta kraft di qualità elevata, di carta per ondulatori, di sacchi e buste che vengono utilizzati in diversi settori, quali: l industria edilizia (sacchi per cemento, calce, gesso), alimentare (sacchi per zucchero, farina), chimica (sacchi per contenere prodotti chimici). Il fatturato realizzato da PSF nel 2005 è di circa 44 milioni di euro a livello mondiale, di circa [10 20] milioni in U.E. e di [5 10] milioni in Italia. II. DESCRIZIONE DELL OPERAZIONE L operazione consiste nell acquisizione, da parte di Mondi, del controllo esclusivo di PFS, attraverso l acquisto della totalità del capitale sociale della stessa. L accordo per l acquisto del 100% delle azioni di PFS da parte di Mondi è stato sottoscritto dalle parti il 22 dicembre 2005 e l operazione di concentrazione è stata realizzata il 13 giugno III. QUALIFICAZIONE DELL OPERAZIONE L operazione in esame, in quanto comportava l acquisizione del controllo esclusivo di un impresa, costituiva una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b, della legge n. 287/90. Essa rientrava nell ambito di applicazione della legge n. 287/90 non ricorrendo le condizioni di cui all articolo 1 del Regolamento n. 139/04, ed era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva disposto dell articolo 16, comma 1, 1 [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza nelle informazioni.]

2 della medesima legge, in quanto il fatturato totale, realizzato nell ultimo esercizio a livello nazionale dall insieme delle imprese interessate dall operazione era superiore alla soglia di cui al citato articolo, vigente al momento della realizzazione dell operazione stessa (421 milioni di euro). Dalle informazioni fornite e da quanto sopra esposto emerge che l operazione di concentrazione è stata perfezionata in un momento anteriore rispetto a quello in cui ne è stata data comunicazione. IV. LA POSIZIONE DELLE PARTI Si riportano qui di seguito le principali argomentazioni addotte dalla parte in merito all omessa comunicazione preventiva dell operazione in esame contenute nella memoria difensiva del 3 novembre 2006, che espressamente richiama quanto già esposto nella comunicazione dell operazione e nella successiva integrazione del 5 ottobre Sull elemento soggettivo dell infrazione La parte esclude qualsiasi profilo di intenzionalità in relazione all omissione contestata. A riprova la società di ciò invoca la spontaneità della comunicazione, seppur ad operazione oramai avvenuta, non appena accortasi dell errore e comunque prima che l Autorità ne avesse conoscenza; la circostanza che la concentrazione era stata prontamente comunicata alle altre Autorità europee di concorrenza che risultavano, a suo tempo, competenti a valutarne gli effetti; il fatto che la presente comunicazione viene effettuata a distanza di soli pochi mesi dalla realizzazione dell operazione, avvenuta il 13 giugno Tutto ciò proverebbe l assoluta buona fede di parte e sarebbe indice del fatto che la condotta omissiva dell agente non sia dipesa dalla volontà di sottrarsi al controllo preventivo dell Autorità ma, piuttosto, da un errore involontario, del tutto scusabile, imputabile, nel caso di specie, ad un computo non corretto del fatturato di Anglo American plc. in Italia, che sarebbe stato calcolato utilizzando il tasso di cambio euro/dollaro vigente al 31 dicembre 2004 anziché quello medio relativo all intero anno solare Sul trattamento sanzionatorio Subordinata al punto di cui sopra, si presenta la questione dell eventuale applicazione di una sanzione a carico della parte. Sul punto, oltre agli argomenti esposti in precedenza, rileva, ad avviso di parte, la circostanza che l operazione non desta alcuna preoccupazione dal punto di vista del suo impatto concorrenziale, come confermato, del resto, dal fatto che tutte le altre autorità di concorrenza europee, a cui essa è stata a suo tempo preventivamente notificata, l hanno già autorizzata incondizionatamente. La parte ritiene, quindi, che un eventuale sanzione in capo alla stessa dovrebbe essere di natura meramente simbolica. V. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL OMESSA COMUNICAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE Dagli atti del procedimento risulta che l operazione di concentrazione è stata realizzata in un momento anteriore rispetto a quello in cui ne è stata data comunicazione, cosicché il menzionato obbligo di comunicazione preventiva risulta violato. Tale obbligo grava sul soggetto che direttamente acquisisce il controllo dell impresa interessata dall operazione concentrativa e, solo in via sussidiaria, sui soggetti controllanti la stessa, pertanto, la responsabilità della mancata notifica dell'operazione in esame deve essere attribuita, in primis, alla società Mondi. Sull elemento soggettivo dell infrazione Con riguardo all elemento soggettivo dell infrazione, le circostanze accertate portano ad escludere l esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo dell Autorità sulle operazioni di concentrazione. Tuttavia il richiamo all errore scusabile fatto dalla parte non è accoglibile nel caso di specie, in quanto tale ipotesi si realizza solo in caso di inevitabilità dell errore, dovuto alla impossibilità materiale di conoscere la fonte normativa, o di scusabilità dello stesso, dovuta, ad esempio, alla presenza di un elemento positivo, estraneo all autore, che sia stato idoneo ad ingenerare nell agente l incolpevole opinione di liceità del suo agire, quale un assicurazione data da un organo della P.A. o da un esperto professionista. Nel caso di specie, l omessa comunicazione è imputabile ad una erronea applicazione della norma, per cui la colpevolezza dell omissione non può essere esclusa. L articolo 3, della legge n. 689/81, prevede, infatti, la responsabilità per qualsiasi azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Sull elemento oggettivo dell infrazione La parte ha sottolineato come l operazione di concentrazione tardivamente notificata non appaia idonea a comportare effetti pregiudizievoli sulla concorrenza. Tale considerazione non può comunque rilevare ai fini né dell accertamento della violazione dell obbligo di notifica preventiva, né dell applicabilità della sanzione per l omessa notifica, ma solo ai fini della quantificazione di tale sanzione: infatti, le disposizioni dell articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 sono state previste dal legislatore al fine di tutelare il rispetto delle competenze dell Autorità per il controllo delle concentrazioni, controllo consistente in attività di analisi e verifica necessariamente preventive, che risultano irrimediabilmente eluse in caso di omessa notifica.

3 Irrogazione della sanzione e sua determinazione Pertanto, accertata la violazione dell articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e la sua imputabilità alla società Mondi, si ritiene di procedere all irrogazione della sanzione come previsto dall articolo 19, comma 2, della medesima legge. A tal fine, secondo l articolo 11 ( Criteri per l applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie ) della legge n. 689/81 ( Modifiche al sistema penale ), occorre fare riferimento alla gravità della violazione, all opera svolta dall agente per l eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso ed alle sue condizioni economiche. In merito all azione riparatrice svolta dall agente, vale qui richiamare la circostanza della spontaneità della comunicazione operata dalla parte. In relazione alla gravità dell'infrazione, questa va valutata tenendo conto di una vasta gamma di fattori, tra i quali, in particolare, gli effetti concorrenziali dell'operazione tardivamente notificata che, nel caso di specie, non appaiono essere restrittivi, in base a quanto sopra richiamato e secondo la valutazione dell'operazione qui di seguito svolta. Quanto, infine, alla durata della violazione si osserva che l operazione è stata realizzata il 13 giugno 2006 ed è stata comunicata il 29 settembre 2006, dopo circa tre mesi. VI. VALUTAZIONE DELL OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE I mercati rilevanti Il settore interessato dalla concentrazione in esame è quello della produzione di imballaggi. Le parti sono, infatti, entrambe attive nella produzione di carta kraft per imballaggi, di carta per ondulatori (CCM) necessaria alla realizzazione di cartone ondulato e di sacchi di carta per uso industriale. Ciascuno di questi prodotti individua mercati distinti. Il mercato della carta kraft La carta kraft viene fabbricata con un particolare tipo di cellulosa al solfito a fibra lunga, denominata "cellulosa kraft". Questo tipo di carta presenta la caratteristica di essere particolarmente resistente e adatta a una varietà di usi diversi. Si presenta di color avana, ma può essere imbiancata per diventare più pregiata. La grammatura di tale tipo di carta varia tra i 60 e i 1290 gr/mq, ma mediamente si attesta intorno ai 70/90 gr/mq. La carta kraft costituisce uno dei prodotti a più largo impiego nel settore del confezionamento e dell imballaggio ed è principalmente utilizzata nella produzione di sacchi di carta per uso industriale 2. La carta kraft per imballo comprende anche i kraftliner, ossia la parte piana del cartone ondulato che racchiude l onda o fluting corrispondente a una carta kraft di due strati, secondo quanto riconosciuto dalla stessa Commissione UE 3. Infatti, la materia prima utilizzata per la produzione di carta kraft per imballo e kraftliner è la stessa (cellulosa al solfito a fibra lunga) e carta kraft per imballo e kraftliner possono essere prodotti utilizzando gli stessi impianti (ciò vale in particolare per i kraftliner leggeri che possono essere prodotti dagli stessi impianti che realizzano carta kraft per imballo; le macchine che producono kraftliner di grammatura superiore possono comunque produrre carta kraft per imballo, purché siano dotati di un apparecchiatura che consente di modificare il tipo di produzione in brevissimo tempo e senza costi aggiuntivi swing machines ). Il mercato rilevante è da ritenersi di dimensione sovranazionale, quantomeno europea, in ragione della natura della domanda essenzialmente espressa da imprese multinazionali, dell estensione sul piano geografico delle forniture e delle vendite e in ragione del fatto che i costi di trasporto sono relativamente modesti in proporzione al valore del prodotto 4. Nel caso di specie, tuttavia, la definizione del mercato geografico può restare aperta, perché anche nell ipotesi più restrittiva, di un mercato geografico circoscritto ai confini nazionali, la valutazione concorrenziale dell operazione non muterebbe. Il mercato della carta per ondulatori (CCM) Secondo la prassi decisionale dell Autorità, nel settore del cartone ondulato, si possono distinguere diversi mercati del prodotto a seconda dello stadio del ciclo produttivo: a) produzione della carta con cui si realizza il cartone ondulato (la c.d. carta per ondulatori prodotta sia con fibre vergini quanto con fibre riciclate); b) lavorazione di carta per ondulatori al fine di produrre fogli di cartone ondulato da imballaggio; c) realizzazione di imballaggi, consistente nella conversione di tali fogli di cartone ondulato in scatole da imballo di varie dimensioni per il trasporto di merci 5. Avuto riguardo all attività svolta dalle società acquisite, il mercato interessato dalla presente operazione è quello della produzione e vendita di carta per ondulatori (CCM). Nella più recente prassi decisionale della Commissione UE, è stata 2 [Provvedimento AGCM n. 5816, I320 Burgo/Marchi.] 3 [Decisione della Commissione del 31 luglio 2000, IV/M1884 Mondi/Frantchach/Assidoman, in GUCE n. 321 del 10 novembre 2000.] 4 [Decisione della Commissione del 31 luglio 2000, IV/M1884 Mondi/Frantschach/Assidoman, cit..] 5 [Inter alia, Provvedimento AGCM n del 27 maggio 2005, C6495 SCA Packaging Italia/Tema-Busto Cartotecnica- Tecnocarta- Prima, in Boll. n. 22/04.]

4 esclusa la necessità di individuare mercati del prodotto distinti a seconda della materia prima utilizzata (fibre vergini o fibre riciclate) 6. In ragione della recente internazionalizzazione dell industria, sembrerebbe corretto ritenere che le dimensioni geografiche del mercato in esame siano oramai almeno europee 7. Nel caso di specie, tuttavia, la definizione del mercato geografico può restare aperta, perché anche nell ipotesi più restrittiva, di un mercato geografico circoscritto ai confini nazionali, la valutazione concorrenziale dell operazione non muterebbe. Il mercato dei sacchi per uso industriale A seconda della dimensione i sacchi possono essere destinati all industria o al consumatore finale e quindi trasportati con mezzi pesanti o a mano. Di norma i sacchi per uso industriale sono predisposti per sopportare un peso che varia dai 10 ai 50 kg e hanno una dimensione di circa 16x40 cm e 60x120 cm. Essi sono normalmente destinati all industria del cemento e dei materiali di costruzione; all industria chimica e all industria alimentare. In considerazione dell evoluzione del settore, sembrerebbe corretto individuare un unico mercato del prodotto, quello dei sacchi per uso industriale, senza distinzioni a seconda della materia prima impiegata 8. Infatti, dal lato dell offerta, i sacchi industriali vengono prodotti con gli stessi macchinari e sopportano i medesimi costi, a prescindere dal tipo di materiale utilizzato (carta, plastica o alluminio); dal lato della domanda, le industrie che provvedono al riempimento dei sacchi non sembrano dare più alcuna importanza al materiale con cui essi sono realizzati, purché soddisfino le esigenze dimensionali e di resistenza necessarie. In considerazione della recente evoluzione del mercato sembrerebbe potersi ritenere, in linea con la prassi decisionale della Commissione UE, che lo stesso si caratterizzi oramai per una domanda ed un estensione dell offerta quantomeno europea 9. Nel caso di specie, tuttavia, la definizione del mercato geografico può restare aperta, perché anche nell ipotesi più restrittiva, di un mercato geografico circoscritto ai confini nazionali, la valutazione concorrenziale dell operazione non muterebbe. Gli effetti dell operazione Nel mercato europeo della carta kraft, Mondi risulta essere il primo operatore, con una quota pari a circa [10-20%], mentre all impresa oggetto di acquisizione, PFS, è attribuibile una quota inferiore all 1%. A livello nazionale, Mondi detiene una quota sostanzialmente analoga a quella europea, pari a circa [10-20%], mentre PFS detiene una quota pari a circa [0-10%]. Nel mercato europeo della carta per ondulatori (CCM), Mondi risulta essere il terzo operatore, con una quota pari a circa [0-10%], mentre a PFS è attribuibile una quota largamente inferiore all 1%. In Italia, non si registra alcuna sovrapposizione tra le attività delle parti: mentre Mondi detiene una quota di mercato analoga a quella europea, PFS non è presente. Nel mercato europeo dei sacchi per uso industriale, Mondi risulta essere il primo operatore, con una quota pari a circa [20-30%], mentre a PFS è attribuibile una quota inferiore all 1%. A livello nazionale, non si registra alcuna sovrapposizione tra le attività delle parti: Mondi detiene una quota pari a circa [10-20%], mentre PFS non è presente. I mercati in esame si caratterizzano per la presenza di numerosi concorrenti attivi a livello internazionale nonché da un numero significativo di imprese di piccola dimensione che esercitano una forte pressione competitiva nelle aree geografiche in cui sono localizzati i loro impianti di produzione. In virtù di quanto considerato, si ritiene che l operazione in esame non sia idonea a produrre effetti pregiudizievoli per la concorrenza nei mercati considerati, non determinando modifiche sostanziali sulla attuale struttura concorrenziale degli stessi. CONSIDERATO, pertanto, che l operazione in esame, in quanto comportava l acquisizione del controllo totale di un impresa, costituiva una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90; CONSIDERATO che il fatturato realizzato dall insieme delle imprese interessate, per il periodo al quale l operazione si riferisce, è stato superiore alla sogli minima prevista dell articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l operazione sopra individuata era soggetta all obbligo di comunicazione preventiva previsto dallo stesso articolo; CONSIDERATO che l operazione suddetta, realizzata il 13 giugno 2006, non è stata preventivamente comunicata, in violazione dell articolo 16, comma della legge n. 287/90 e che, pertanto, l'autorità, ai sensi dell'articolo 19, comma 2, della stessa legge, può infliggere al soggetto che non abbia ottemperato al relativo obbligo, per l'operazione 6 [Decisione della Commissione del 10 maggio 2001, COMP/M2391 CVC/Cinven/AssiDoman; provvedimento AGCM n del 22 gennaio 1998, C2985 Assi Holding Italia/Tambox CCC, in Boll. n. 4/98;] 7 [Decisione della Commissione del 10/5/01 COMP/M2391 CVC/Cinven/AssiDoman cit.; provvedimento AGCM n del 22 gennaio 1998, C2985 Assi Holding Italia/Tambox CCC, cit..] 8 [Decisioni della Commissione dell 8 maggio 1996, IV/M733 Frantschach/B+K/Volfin e del 31 luglio 2000, IV/M1884 Mondi/Frantschach/Assidoman cit.; provvedimento AGCM n del 6 marzo 1996, C2332 Assidoman Kraft Products/Nastro Cellulosa Industria Imballaggi Carta, in Boll. n. 10/96.] 9 [Decisione della Commissione del 26 settembre 1997, IV/M961 Frantschach/B+K/F+B Verpackungen, cit.; provvedimento AGCM n del 6 marzo 1996, C2332 Assidoman Kraft Products/Nastro Cellulosa Industria Imballaggi Carta, cit..]

5 tardivamente comunicata, sanzioni amministrative pecuniarie fino all'uno per cento del fatturato realizzato nell'anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione; CONSIDERATO, in ordine all individuazione del soggetto responsabile delle infrazioni contestate, che l operazione di concentrazione è consistita nell acquisizione del controllo esclusivo di Paper Factory Stambolijski A.D. da parte della società Mondi Packaging Paper B.V.; RITENUTO, pertanto, di dover procedere nei confronti della suindicata società Mondi Packaging Paper B.V. all'irrogazione della sanzione amministrativa di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90; CONSIDERATI, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi: l'assenza di dolo da parte dell'agente; la spontaneità della comunicazione, seppur tardiva; la modesta incidenza concorrenziale dell'operazione in esame; il lasso di tempo intercorso prima della comunicazione all Autorità dell avvenuta operazione (pari a circa tre mesi); RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l'irrogazione della sanzione di cui all'articolo 19, comma 2, a carico della società Mondi Packaging Paper B.V. nella misura di (cinquemila euro), per l'operazione non notificata, sanzione che appare congrua a realizzare l'obiettivo di assicurare che l'attività di controllo delle concentrazioni attribuita all'autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell'obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall'articolo 16 della legge n. 287/90; RITENUTO, con riferimento alla valutazione concorrenziale dell'operazione di concentrazione in esame, che la stessa non è stata suscettibile di determinare, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; ORDINA alla società Mondi Packaging Paper B.V., di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di (cinquemila euro) per la mancata comunicazione dell'acquisizione del controllo esclusivo su Paper Factory Stambolijski A.D. La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell'avvenuto pagamento delle stesse, la società Mondi Packaging Paper B.V. è tenuta a dare immediata comunicazione all'autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante i versamenti effettuati. DELIBERA di non avviare l istruttoria di cui all articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Fabio Cintioli IL PRESIDENTE Antonio Catricalà