C BLACK OILS/EUROPETROL Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

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1 C BLACK OILS/EUROPETROL Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 22 febbraio 2006; SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689; VISTO, in particolare, l'articolo 19, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell'articolo 16 della medesima legge, l'autorità può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino all'1% del fatturato dell'anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione; VISTA la propria delibera del 30 novembre 2005, notificata il 14 dicembre 2005, con la quale è stato disposto l'avvio del procedimento nei confronti della società Black Oils S.p.A. per l'eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 per la mancata ottemperanza all'obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto dall'articolo 16, comma 1, della medesima legge; VISTE le memorie difensive delle parti, pervenute il 13 gennaio 2006, nel rispetto dei termini di cui all articolo 18, comma 1, della legge n. 689/81; VISTI gli incontri svoltisi il 9 gennaio 2006 e il 24 gennaio 2006 presso i locali dell Autorità tra i funzionari della stessa e i rappresentanti di Black Oils S.p.A. e la documentazione ulteriore prodotta in tali occasioni; VISTI gli altri atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI EUROPETROL S.r.l. (di seguito EUROPETROL) è una società attiva nel commercio di prodotti petroliferi e di ogni altro tipo di combustibile, nel loro stoccaggio e trasporto anche presso distributori stradali oltre che nella costruzione e gestione di impianti di riscaldamento. EUROPETROL è controllata in via esclusiva da Black Oils dal 28 ottobre 2004; in precedenza, il capitale sociale era detenuto per il 50% da Black Oils e per il 50% da Kuwait Petroleum Italia S.p.A. (di seguito, KUPIT) che la controllavano congiuntamente. Il fatturato realizzato da EUROPETROL nell esercizio annuale aprile 2003-marzo 2004 è stato di circa 43,74 milioni di euro, al netto delle accise. Il fatturato trimestrale aprile-giugno 2004 è stato di circa 7,5 milioni di euro. BLACK OILS S.p.A. (di seguito, BLACK OILS) è una società posseduta da quattro persone fisiche ed è attiva nel commercio di prodotti petroliferi in rete ed extrarete, nella costruzione e gestione di distributori stradali e nella costruzione e ristrutturazione di edifici civili ed industriali. Il fatturato realizzato da BLACK OILS nel 2003 è stato di circa 30 milioni di euro, e nel 2004 circa 38 milioni, al netto delle accise. II. DESCRIZIONE DELL OPERAZIONE L operazione in esame è consistita nell acquisizione, da parte della società BLACK OILS, del controllo esclusivo della società Europetrol. Il 28 ottobre 2004, BLACK OILS ha acquistato da KUPIT la partecipazione da questa detenuta in EUROPETROL. Pertanto, all esito dell operazione, BLACK OILS è divenuto azionista unico di EUROPETROL e ne ha acquisito il controllo esclusivo. Tale operazione è stata propedeutica ad una successiva operazione, già oggetto di valutazione dell Autorità il 30 novembre 2005, Opam Oils/Black Oils 1, che prevedeva in primo luogo la fusione per incorporazione delle società Green Oils S.r.l. (di seguito, Green Oils) e Europetrol, controllate in via esclusiva da Black Oils, in Opam Oils S.r.l. (di seguito Opam), con conseguente mutamento della ragione sociale della incorporante in Europam S.r.l. (di seguito, Europam) e, successivamente, il conferimento ad Europam da parte di Erg Petroli S.p.A. (di seguito, ERG) e BLACK OILS di un ramo d azienda ciascuno, costituito da alcuni impianti di distribuzione carburanti. All esito di tale operazione, il socio di minoranza (ERG) ha ottenuto il controllo congiunto di Europam con BLACK OILS. L Autorità, nel valutare l operazione di concentrazione Opam Oils/Black Oils ha ritenuto che sia nel mercato della distribuzione di carburanti per autotrazione su rete stradale ordinaria, sia nel mercato della distribuzione extra-rete al dettaglio di prodotti petroliferi l operazione non fosse idonea a costituire una posizione dominante, anche tenendo conto della presenza di qualificati operatori concorrenti. Nel contesto della valutazione di tale operazione è emerso il 1 [Provvedimento n , proc. n. C7296 Opam Oils/Black Oils adottato il 30 novembre 2005.]

2 cambio di controllo di EUROPETROL, passata dal controllo congiunto di BLACKOILS e KUPIT al controllo esclusivo di BLACKOILS. III. QUALIFICAZIONE DELL OPERAZIONE L'operazione in esame, in quanto comportava l acquisizione del controllo esclusivo di un impresa, costituiva una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. Essa rientrava nell'ambito di applicazione della legge n. 287/90, non ricorrendo le condizioni di cui all'articolo 1 del Regolamento CE n. 139/04 ed era soggetta all'obbligo di comunicazione preventiva disposto dall'articolo 16, comma 1, citata legge, in quanto, al momento della realizzazione dell operazione stessa, il fatturato totale realizzato nell'ultimo esercizio a livello nazionale dall impresa di cui era prevista l acquisizione era risultato superiore a 41 milioni di euro. IV. LA POSIZIONE DELLE PARTI Si riportano qui di seguito le principali argomentazioni addotte da Black Oils nella memoria difensiva del 13 gennaio 2006 in merito all omessa comunicazione preventiva dell operazione in esame. Sull elemento oggettivo dell infrazione BLACK OILS indica preliminarmente che, al tempo in cui l operazione ha avuto luogo, la società era convinta di non avere un obbligo di comunicazione per mancato superamento delle soglie previste dalla legge. Le Parti affermano di aver comunicato erroneamente all Autorità il 4 ottobre 2005 (nel contesto dell operazione Opam Oils/Black Oils) il fatturato della società Europetrol per l anno In particolare, il 4 novembre 2005, nella risposta di Opam Oils ad un apposita richiesta di informazioni da parte dell Autorità è stato fornito un dato erroneo del fatturato dell esercizio trimestrale aprile-giugno BLACK OILS, per verificare la sussistenza dell obbligo di comunicazione, afferma di essersi basata su quanto previsto nel Formulario predisposto dall Autorità in cui si fa riferimento agli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi realizzati nell ultimo esercizio sul mercato italiano, al netto dei resi e degli sconti, nonché delle imposte direttamente connesse con la vendita di prodotti e la prestazione di servizi. L ultimo esercizio approvato, al tempo dell acquisizione del controllo esclusivo di BLACK OILS su EUROPETROL, era l esercizio 1 aprile/30 giugno 2004, conseguente alla delibera assunta con assemblea straordinaria di EUROPETROL del 27 settembre 2004 (in cui fu anche deciso lo spostamento della chiusura dell esercizio sociale dal 31 marzo al 30 giugno di ogni anno). L errore era consistito nell aver indicato come fatturato, al netto delle accise, del suddetto bilancio trimestrale (circa 13 milioni di euro) un dato al lordo delle accise. In base ad una più precisa ed approfondita ricognizione dei dati a disposizione, BLACK OILS ha indicato che, nell esercizio trimestrale considerato, il fatturato al netto delle accise è stato pari a circa 7,5 milioni di euro e che, anche sulla base dei calcoli del fatturato nei mesi intercorrenti tra la data di chiusura dell esercizio trimestrale e la data di acquisizione della partecipazione, il fatturato medio mensile si sarebbe aggirato sui 2,5 milioni di euro circa, così da non superare, su base annuale, le soglie che fanno scattare l obbligo di comunicazione. Sempre in merito al raggiungimento della soglia di fatturato richiesta ex lege, BLACK OILS sottolinea, inoltre, come fosse suo convincimento in assoluta buona fede che: in ogni caso ai fini della valutazione della soglia di fatturato si dovesse aver riguardo al fatturato proporzionale alla quota di partecipazione oggetto dell acquisizione. In subordine, BLACK OILS sottolinea che l eventuale violazione all obbligo di comunicazione preventiva andrebbe sanzionata in maniera solo simbolica o comunque molto lieve, trattandosi di una violazione non grave. Inoltre, rispetto agli eventuali effetti pregiudizievoli per la concorrenza nel mercato interessato, che si sarebbero determinati dalla suddetta operazione, BLACK OILS richiama la già intervenuta valutazione degli effetti sui mercati rilevanti espressa dall Autorità nella citata operazione correlata Opam Oils/Black Oils del 30 novembre 2005, in cui l Autorità ha ritenuto che non si determinasse, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Sull elemento soggettivo dell infrazione In aggiunta alle considerazioni espresse sul calcolo del fatturato, Black Oils sottolinea come la circostanza che la sussistenza di una possibile infrazione sia stata spontaneamente, anche se indirettamente, comunicata all Autorità, nell ambito dell operazione Opam Oils/Black Oils, testimonia l assoluta buona fede delle Parti in causa e l assenza di una qualsiasi volontà di eludere il controllo dell Autorità. E opinione di Black Oils, dunque, che nel caso di specie si debba escludere l esistenza del dolo. In conclusione, Black Oils chiede all Autorità l archiviazione del procedimento o, in subordine, che la sanzione abbia natura puramente simbolica. V. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL'OMESSA COMUNICAZIONE DELL'OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE Dagli atti del procedimento risulta che le parti dell'operazione in esame, realizzata il 28 ottobre 2004, hanno violato l obbligo di comunicazione preventiva. Tale obbligo grava sul soggetto che direttamente acquisisce il controllo

3 dell impresa interessata dall operazione concentrativa e, solo in via sussidiaria, sui soggetti controllanti la stessa: pertanto, la responsabilità della mancata comunicazione dell'operazione in esame deve essere attribuita, in primis, alla società BLACK OILS. Con riferimento alle argomentazioni addotte dalle Parti, si rileva quanto segue: Considerazione dell elemento oggettivo Non può condividersi quanto sostenuto nella memoria difensiva da BLACK OILS laddove si afferma che, nel calcolo delle soglie previste per l obbligo di comunicazione, vadano inclusi i fatturati realizzati dall impresa acquirente in relazione all esercizio trimestrale 1 aprile/30 giugno 2004, perché questo costituirebbe l ultimo esercizio richiesto dalla legge. Tale statuizione si pone chiaramente in contrasto sia con la prassi decisionale della Autorità, sia con i punti 24 e 25 della Comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese 2, nei quali si ribadisce, per quel che riguarda il metodo di calcolo del fatturato, che: per ogni impresa interessata il fatturato da prendere in considerazione è quello dell esercizio più prossimo alla data della transazione ed anche: Dal momento che solitamente non esistono conti certificati per l anno che finisce il giorno prima della transazione, la rappresentazione più fedele di un intero anno di attività per la società in questione sarà pertanto quella fornita dalle cifre del fatturato dell esercizio più recente. Alla luce di tali principi, l ultimo esercizio cui fare riferimento per il calcolo del fatturato deve essere, pertanto, l esercizio annuale più recente, oggetto di certificazione. In base alla documentazione depositata dalle parti nel corso del procedimento è risultato che anche il dato di fatturato relativo all esercizio annuale chiuso a fine marzo 2004 non risultava corretto e, al netto delle accise, ammontava a circa 43,74 milioni di euro. Tale fatturato, peraltro, risulta al di sopra della soglia che, al tempo in cui l operazione ha avuto luogo, faceva scattare l obbligo di comunicazione preventiva della concentrazione (41 milioni di euro). Né può condividersi la considerazione di BLACK OILS in base alla quale, trattandosi di un passaggio da controllo congiunto a controllo esclusivo, si dovrebbe avere riguardo al fatturato in proporzione alla partecipazione oggetto di acquisizione. Tale circostanza, infatti, non solo è in contrasto con la prassi costante dell Autorità e della Commissione, ma è anche smentita da quanto previsto nella predetta comunicazione comunitaria in merito alla nozione di imprese interessate (punto 31) e al calcolo del fatturato, in base alla quale l apprezzamento deve riflettere nella maniera più accurata possibile la forza economica delle imprese implicate nell operazione (punto 40). Il fatturato di EUROPETROL dovrà, pertanto, essere computato per intero, in qualità di impresa acquisita. Black Oils, richiamandosi alla valutazione dell Autorità nel provvedimento reso nell operazione correlata Opam Oils/Black Oils, ha sottolineato nella propria memoria difensiva come l operazione di acquisizione tardivamente comunicata non abbia comportato effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, non rafforzando né costituendo alcuna posizione dominante. Tale considerazione non può, comunque, rilevare ai fini né dell accertamento della violazione dell obbligo di comunicazione preventiva, né dell applicabilità della sanzione per l omessa comunicazione, ma solo quale elemento da prendere in considerazione ai fini della quantificazione di tale sanzione, sotto il profilo della gravità: infatti, le previsioni di cui all articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 sono state previste dal legislatore al fine di tutelare il rispetto delle competenze dell Autorità per il controllo delle concentrazioni, affinché sia assicurato il principio del controllo preventivo. Considerazione dell elemento soggettivo Le circostanze emerse nel corso dell istruttoria portano ad escludere l esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo spettante all'autorità sulle operazioni di concentrazione. Il carattere colposo dell'omissione non vale, però, ad escludere la responsabilità della parte, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 3 della legge n. 689/81, che, infatti, prevede la responsabilità per un'azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". Accertata, in base a quanto sopra considerato, la violazione dell'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e la sua imputabilità in capo alla società BLACK OILS, si ritiene di procedere all'irrogazione della sanzione come previsto dall'articolo 19, comma 2, della medesima legge. Ai fini della determinazione dell'ammenda, l'articolo 11 della legge n. 689/81, dispone di fare riferimento "alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso ed alle sue condizioni economiche". In relazione alla gravità dell'infrazione, questa va valutata tenendo conto di una vasta gamma di fattori, tra i quali rientrano senz'altro gli effetti concorrenziali dell'operazione tardivamente comunicata che, nel caso di specie, non appaiono essere restrittivi, in base a quanto sopra richiamato e secondo la valutazione dell'operazione qui di seguito svolta. 2 [Pubblicato in GUCE C 66 del 2 marzo 1998]

4 VI. VALUTAZIONE DELL'OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE L operazione in esame interessa i seguenti mercati rilevanti del prodotto: i) distribuzione di carburante per autotrazione su rete stradale ordinaria; ii) distribuzione extra rete al dettaglio di prodotti petroliferi. Gli effetti della seguente operazione sui mercati rilevanti sono, di fatto, già stati valutati dall Autorità nel già citato provvedimento assunto nell operazione Opam Oils/Black Oils del 30 novembre 2005, nel quale si è ripetutamente sottolineata la marginalità delle quote di mercato delle società acquisite da ERG, tra le quali BLACK OILS e la sua controllata EUROPETROL. Con riferimento alla distribuzione di carburante per autotrazione su rete stradale, l Autorità aveva concluso che: Con l operazione in esame, ai punti vendita già colorati Erg esistenti nelle province sopra indicate si vanno ad aggiungere i punti vendita apportati da Black Oils e da Europetrol alla società Europam, i quali, alla scadenza delle convenzioni esistenti, saranno presumibilmente tutti colorati Erg. A seguito dell operazione, tuttavia, la quota di mercato detenuta da Erg non è idonea a costituire una posizione dominante. Se il trasferimento dei medesimi impianti di proprietà di Europetrol dal controllo esclusivo di Black Oils al controllo congiunto con ERG non ha alcun effetto sensibile sul mercato rilevante, a maggior ragione, considerata la ridotta quota di mercato di Black Oils nel medesimo mercato, non potrà essersi verificata alcuna restrizione della concorrenza all epoca del passaggio del controllo da KUPIT a BLACK OILS. Analoghe considerazioni possono essere svolte per quanto riguarda il mercato della distribuzione extra rete al dettaglio di prodotti petroliferi. L autorità ha infatti dichiarato nel provvedimento citato che: le attività apportate da Black Oils (e quindi anche da Europetrol) benché distribuite in numerosi mercati provinciali, forniscono nella quasi totalità dei casi un contributo molto limitato, se non marginale, alla quota di mercato di Erg. Sulla base delle suesposte considerazioni, si ritiene che l operazione di concentrazione non sia stata idonea a modificare in modo sostanziale e durevole la struttura concorrenziale dei mercati interessati. CONSIDERATO che l'operazione in esame, in quanto ha comportato l'acquisizione del controllo esclusivo di un'impresa, ha costituito una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90; CONSIDERATO che l'operazione era soggetta all'obbligo di comunicazione preventiva previsto dall'articolo 16, comma 1, della predetta legge, atteso che il fatturato realizzato in Italia dall impresa acquisita interessata risulta essere stato superiore, con riferimento all'esercizio chiuso nell'anno precedente alla realizzazione dell'operazione in esame, al limite previsto dal suddetto articolo; CONSIDERATO che l'operazione non è stata comunicata preventivamente ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l'autorità, ai sensi dell'articolo 19, comma 2, della stessa legge può infliggere al soggetto che non abbia ottemperato al relativo obbligo, per l'operazione tardivamente comunicata, sanzioni amministrative pecuniarie fino all'uno per cento del fatturato realizzato nell'anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione; CONSIDERATO, in ordine all'individuazione del soggetto responsabile delle infrazioni contestate, che l'operazione di concentrazione consistente nell'acquisizione del controllo esclusivo della società Europetrol S.r.l. è stata posta in essere dalla società Black Oils S.p.A.; RITENUTO, pertanto, di dover procedere nei confronti della suindicata società all'irrogazione della sanzione amministrativa di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90; CONSIDERATI, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi: l assenza di dolo da parte dell agente; la modesta incidenza concorrenziale dell operazione in esame; RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l'irrogazione della sanzione di cui all'articolo 19, comma 2, a carico della società Black Oils S.p.A. nella misura di (cinquemila euro), per l'operazione non comunicata, sanzione che appare congrua a realizzare l'obiettivo di assicurare che l'attività di controllo delle concentrazioni attribuita all'autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell'obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall'articolo 16 della legge n. 287/90; RITENUTO, con riferimento alla valutazione concorrenziale dell'operazione di concentrazione in esame, che la stessa non è stata suscettibile di determinare, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; ORDINA alla società Black Oils S.p.A. di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di (cinquemila euro) per la mancata comunicazione dell'acquisizione del controllo esclusivo di Europetrol S.r.l.. La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione oppure mediante delega

5 alla banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell'avvenuto pagamento, la società Black Oils S.p.A. è tenuta a dare immediata comunicazione all'autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante i versamenti effettuati. DELIBERA di non avviare l'istruttoria di cui all'articolo 16,comma 4, della legge n. 287/90. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Fabio Cintioli IL PRESIDENTE Antonio Catricalà