Forniture e servizi: la determinazione dell Autorità di vigilanza in materia di costi della sicurezza

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1 Forniture e servizi: la determinazione dell Autorità di vigilanza in materia di costi della sicurezza La ratio della normativa interna cfr. il settore dei lavori è in realtà ispirata al principio di fondo della non ribassabilità delle offerte in materia di sicurezza. Andrebbe allora evidenziato che un ordinamento di Stato membro dell UE viene a vietare alle imprese di fare offerta su una componente economica dell appalto. È solo questa la ragione per cui può sembrare opportuno alla fine seguire la tesi dell Autorità, seppure con i dubbi che nascono dalla ricognizione logica dell ordinamento interno (sotto questo profilo, peraltro, non oggetto di procedura di infrazione comunitaria) e che la giurisprudenza dovràchiarire. E comunque, quando c è un DUVRI, anche per l Autorità la sicurezza non è di regola ribassabile. di LINO BELLAGAMBA La determinazione dell Autorità di vigilanza 5 marzo 2008, n. 3, ha il seguente oggetto: «Sicurezza nell esecuzione degli appalti relativi a servizi e forniture. Predisposizione del documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI) e determinazione dei costi della sicurezza L. n. 123/2007 e modifica dell Art. 3 del D.Lgs. n. 626/1994, e Art. 86, commi 3-bis e 3-ter, del D.lgs n. 163/2006». Così esordisce il documento ( 1 ): «Con la legge 3 agosto 2007, n.123 recante Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavor e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia è stata introdotta la necessità di redigere, tra i documenti a corredo dell appalto, un documento unico di valutazione dei rischi da interferenze (di seguito DUVRI) ed è stato modificato l art. 86 del codice degli appalti relativo al criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse soprattutto con riguardo all esclusione di ribassi d asta per il costo relativo alla sicurezza. ( ) La prima novità di rilievo operata dalla L. n. 123/2007 è contenuta nell art. 3, comma 1, lett.a), il quale modifica l art. 7, comma 3, del D.Lgs. n. 16 settembre 1994 n. 626, riguardante il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro. La disposizione novellata prevede l obbligo per il datore di lavoro committente di promuovere la cooperazione ed il coordinamento tra committente e appaltatore attraverso l elaborazione di un documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI), che indichi le misure adottate per l eliminazione delle interferenze. La medesima disposizione aggiunge che Tale documento è allegato al contratto d appalto o d opera. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi». Oggi, il D.Lgs. 81/2008, art. 304, comma 1, lett. c), ha formalmente abrogato l art. 3 della L. 123/2007, il cui contenuto è stato però ritrasposto nell art. 26 del D.Lgs. 81/2008 medesimo, comma 3. «Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento ( ), elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto o di 1 Il corsivo infratesto è nostro, per la necessità di evidenziare le parti-chiave del testo. 1/16

2 opera. ( ) Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell'attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi». Così prosegue il documento: «Un altra importante novità è stata introdotta con l art. 8 della L.123/07, che modifica il comma 3 bis dell art. 86 D.Lgs.163/06 (Codice dei contratti pubblici), che ora prevede che Nella predisposizione delle gare d appalto e nella valutazione dell anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificatamente indicato e risultare congruo rispetto all entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il citato articolo 8, ha altresì introdotto un comma 3 ter dell art. 86 del codice dei contratti pubblici: Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d asta». La formulazione normativa che oggi compare nel D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 3-bis ( 2 ), è stata riprodotta anche nel D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 6. A norma di chiusura, il comma 7 di tale art. 26 ha poi così stabilito: «Per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come da ultimo modificate dall'articolo 8, comma 1, della legge 3 agosto 2007, n. 123, trovano applicazione in materia di appalti pubblici le disposizioni del presente decreto». Così prosegue il documento: «Dal delineato quadro normativo emerge, quindi, che i costi della sicurezza sia nel comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività. Naturalmente, in sede di verifica dell anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura. Viene, infine, normativamente escluso, anche in questo caso per lavori, servizi e forniture data la natura generale del principio esposto all art. 86 comma 3 ter, che il costo della sicurezza sia suscettibile di ribasso». Ciò che comincia ad apparire nel documento dell Autorità è la tesi di fondo: «a loro volta le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività. Naturalmente, in sede di verifica dell anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura». Come dire: c è una sicurezza non ribassabile che valuta preventivamente solo la stazione appaltante e c è una sicurezza che valuta l impresa in sede di offerta e che la stazione appaltante verificherà in sede di analisi di anomalia. In realtà, va rimarcato che, se l analogia con il settore dei lavori è certamente più che opportuna, tuttavia in quest ultimo settore è affatto non ammesso che «le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività» e che, «in sede di verifica dell anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all entità e alle caratteristiche del lavoro». 2 «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione». 2/16

3 Il D.Lgs. 163/2006, infatti, all art. 87, comma 4, primo periodo, esprime il corollario diretto del principio generale stabilito all art. 86, comma 3-ter («Il costo relativo alla sicurezza non può comunque essere soggetto a ribasso d asta»): «Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all art. 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all articolo» 100, oggi, del D.Lgs. 81/2008 «e alla relativa stima dei costi conforme all articolo 7, Dpr 3 luglio 2003, n. 222» e, si aggiunga, all allegato XV, paragrafo 4, del D.Lgs. 81/2008. Così prosegue il documento: «Le citate novità introdotte dalla legge n. 123/07 in materia di sicurezza creano difficoltà operative alle Stazioni Appaltanti con particolare riguardo al settore dei servizi e delle forniture, poiché, non c è, allo stato attuale, una normativa analoga a quella prevista per gli appalti di lavori (D.lgs n. 494/96 e D.P.R n. 222/2003), che dia indicazioni specifiche sia sulle modalità di redazione del DUVRI, sia sulle modalità di valutazione dei relativi costi». Vero è che, «con ( ) riguardo al settore dei servizi e delle forniture, ( ) non c è, allo stato attuale, una normativa analoga a quella prevista per gli appalti di lavori». Ed è questo, in effetti, il vuoto da colmare anche dopo l entrata in vigore del D.Lgs. 81/2008. Tuttavia appare sintomatico nel documento dell Autorità che il problema della sicurezza per forniture e servizi sia affrontato solo con riferimento al DUVRI ( Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenze ). In quest impostazione, il costo relativo alla sicurezza da stimare da parte della stazione appaltante e non soggetto a ribasso ci sarebbe soltanto qualora ci sia da predisporre un DUVRI. Laddove non ci sia DUVRI da predisporre, la stazione appaltante non dovrebbe definire nessun costo preventivo relativo alla sicurezza. Va notato che non è questa l impostazione del codice dei contratti, che piuttosto unifica la materia per i tre settori (commi 3-bis e 3-ter dell art. 86) e senza far mai riferimento al DUVRI. Del resto, l impostazione dell Autorità non è neppure desumibile come si vedrà dall art. 26 del D.Lgs. 81/2008. Così prosegue il documento: «Gli aspetti che si ritiene di dover chiarire riguardano in particolare: A. Esistenza di interferenze e il conseguente obbligo di redazione del DUVRI; B. Valutazione dei costi della sicurezza; C. Costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso». Si tratta, in effetti delle tre questioni di fondo. La prima questione (A) riguarda il DUVRI. Così, dunque, prosegue il documento: «A. Esistenza di interferenze e il conseguente obbligo di redazione del DUVRI; Il DUVRI si configura quale adempimento derivante dall obbligo, previsto dal novellato art. 7 comma 3, del Dlgs 626/94, del datore di lavoro committente di promuovere la cooperazione e il coordinamento tra lo stesso e le imprese appaltatrici e/o i lavoratori autonomi». Nel D.Lgs. 81/2008, la formulazione normativa già propria della L. 123/2007 è ora contenuta all art. 26, comma 3: «Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento ( ), elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di 3/16

4 appalto o di opera. ( ) Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell'attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi». «Si tratta di un documento da redigersi a cura delle stazioni appaltanti e che deve dare indicazioni operative e gestionali su come superare uno dei maggiori ostacoli alla prevenzione degli incidenti nei luoghi di lavoro e nei cantieri: l interferenza. Si parla di interferenza nella circostanza in cui si verifica un contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti [in questo secondo caso si tratta, più precisamente, dei «rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell esecuzione dell opera complessiva», di cui oggi al D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 2, lett. b): n.d.a.]. In linea di principio, occorre mettere in relazione i rischi presenti nei luoghi in cui verrà espletato il servizio o la fornitura con i rischi derivanti dall esecuzione del contratto. Le Stazioni Appaltanti hanno come unico riferimento per la redazione del DUVRI l art. 7 del citato D.lgs n. 626/94 [oggi, cfr. D.Lgs. 81/2008: n.d.a.] riguardante i contratti di appalto o contratti d'opera, che non fornisce indicazioni di dettaglio sulle modalità operative per la sua redazione. Dal dettato normativo, tuttavia, discende che il DUVRI deve essere redatto solo nei casi in cui esistano interferenze. In esso, dunque, non devono essere riportati i rischi propri dell attività delle singole imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi, in quanto trattasi di rischi per i quali resta immutato l obbligo dell appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione e di provvedere all attuazione delle misure necessarie per ridurre o eliminare al minimo tali rischi». In sostanza, viene ravvisata una valutabilità della sicurezza che compete preventivamente alla stazione appaltante e che può comportare l obbligo di redazione del DUVRI. Viene altresì ravvisata una valutabilità della sicurezza che riguarda i «rischi specifici propri dell'attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi» (di cui al D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 3, ultimo periodo), che non inerisce al DUVRI. Ora, è proprio per quest ultima che sorge naturale l interrogativo quanto meno da parte di chi viene dall esperienza analoga nel settore dei lavori se la stazione appaltante abbia obblighi di sorta. Cioè, la domanda di fondo che si pone è: nei settori di forniture e servizi, il «costo relativo alla sicurezza non ( ) soggetto a ribasso d asta» di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 3- ter, può essere soltanto quello eventuale del DUVRI, oppure deve sempre ricomprendere tutto ciò che comunque attiene alla sicurezza? L Autorità ( 3 ) è per la prima tesi: «In assenza di interferenze non occorre redigere il DUVRI; tuttavia si ritiene necessario indicare nella documentazione di gara (bandi, inviti e richieste di offerta) che l importo degli oneri della sicurezza è pari a zero. In tal modo, infatti, si rende noto che la valutazione dell eventuale esistenza di interferenze è stata comunque effettuata, anche se solo per escluderne l esistenza». Dunque, secondo questa tesi, costo-sicurezza non ribassabile sarebbe soltanto quello derivante dal DUVRI. Se non c è DUVRI da predisporre, il costo-sicurezza dell appalto sarebbe tutto liberamente ribassabile dall impresa, fatta salva la valutazione di anomalia. Ma la valutazione di anomalia mancherebbe del tutto laddove, per soli importi fino a centomila euro ( 4 ) e in ipotesi di adozione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si proceda ad esclusione automatica! Ci si chiede se la ratio forte del legislatore in materia di tutela della sicurezza possa ammettere una conseguenza del genere. 3 La tesi dell Autorità è sostenuta anche nel documento «Linee guida per la stima dei costi della sicurezza nei contratti pubblici di forniture o servizi Prime indicazioni operative», a cura di ITACA, gruppo di lavoro Sicurezza appalti, Roma, 20 marzo Cfr. D.Lgs. 163/2006, art. 124, comma 8, così come modificato dal terzo decreto correttivo. 4/16

5 L impostazione della questione sarebbe diversa se si operasse l analogia con il settore dei lavori pubblici. A onor del vero, più oltre nel testo, è la stessa Autorità di vigilanza che, per la valutazione dei costi della sicurezza, richiama l «analogia agli appalti di lavori» (lett. B). Il comma 3-bis dell art. 86 del D.Lgs. 163/2006 esprime il principio che è la stazione appaltante a dover stimare il costo indifferenziato relativo alla sicurezza e a doverlo stimare congruo. Per tale costo la norma non fa alcun riferimento al DUVRI e la norma è posta non solo per i lavori, ma anche per forniture e servizi. Il costo in questione non è soggetto a ribasso d asta, ai sensi del successivo comma 3-ter. La norma, anche qui, vale non solo per i lavori, ma anche per forniture e servizi. Per i lavori, il successivo D.Lgs. 81/2008 ha confermato questa disciplina. Il principio del comma 3-bis dell art. 86 del codice dei contratti viene infatti riespresso laddove si dice ancora in modo indifferenziato che «le amministrazioni appaltanti, nei costi della sicurezza stimano, per tutta la durata delle lavorazioni previste nel cantiere, i costi delle misure preventive e protettive finalizzate alla sicurezza e salute dei lavoratori» (allegato XV, paragrafo 4, «Stima dei costi relativi alla sicurezza», sottoparagrafo 4.1.3). Il dato decisivo è che qui si tratta del caso in cui «non è prevista la redazione del PSC» e quindi proprio del caso in cui per usare lo stesso linguaggio dell Autorità «resta immutato l obbligo dell appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione». Si tratta, cioè, del caso in cui il piano di sicurezza deve essere predisposto proprio e soltanto dall impresa appaltatrice, il PSC ovvero «piano di sicurezza sostitutivo» (rispetto a un PSC, «piano di sicurezza e di coordinamento», che non deve essere predisposto dalla stazione appaltante). Nell impianto del decreto sulla sicurezza che è l impianto di sempre, per i lavori la stima dei costi della sicurezza è adempimento in ogni caso dovuto, che prescinde dalla titolarità del soggetto competente a predisporre il documento sulla sicurezza. Se c è il PSC, la stima è all interno di tale piano (allegato XV, sottoparagrafo , lett. l)). Se non c è il PSC, in quanto è l appaltatore che deve predisporre il PSS, i costi della sicurezza debbono comunque essere stimati dalla stazione appaltante (come sopra si è visto), in quanto anche in tale caso in analogia sia al comma 3-ter dell art. 86 del codice dei contratti, sia all art. 131, comma 3 «i costi della sicurezza così individuati, sono compresi nell importo totale dei lavori, ed individuano la parte del costo dell opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici» (D.Lgs. 81/2008, allegato XV, sottoparagrafo 4.1.4). Quando il legislatore scrive che nella «predisposizione delle gare di appalto ( ) gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto ( ) al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture» (D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 3-bis), questo costo relativo alla sicurezza non è solo un valore da valutare preventivamente al fine di determinare un congruo importo a base d asta (e comunque, anche se soltanto a tal fine, deve essere valutato dalla stazione appaltante), ma è anche e soprattutto un valore che deve sempre emergere in relazione alla finalità per cui è richiesto, che è quella del comma 3-ter: «Il costo relativo alla sicurezza non può comunque essere soggetto a ribasso d asta». Del resto, la norma è perentoria nel dire che un indifferenziato «costo relativo alla sicurezza ( ) deve essere specificatamente indicato». Corollario finale sarebbe l analogia estratta dal settore dei lavori e, più precisamente, con i citati sottoparagrafi , e dell allegato XV del D.Lgs. 81/2008. Anche nei settori di forniture e servizi «le amministrazioni appaltanti, nei costi della sicurezza stimano, per tutta la durata» dell appalto, «i costi delle misure preventive e protettive finalizzate alla sicurezza e salute dei lavoratori». «La stima dovrà essere congrua, analitica per voci singole, a corpo o a misura, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini ufficiali vigenti nell area interessata, o sull elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente; nel caso in cui un elenco prezzi non sia applicabile o non sia disponibile, si farà riferimento ad analisi costi complete desunte da indagini di mercato ( )». «I costi della sicurezza così individuati, sono 5/16

6 compresi nell importo totale» dell appalto, «ed individuano la parte del costo» dell appalto «da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici». Così prosegue il documento: «Per quanto riguarda la problematica inerente la sussistenza o meno di interferenze, a mero titolo esemplificativo si possono considerare interferenti i seguenti rischi: derivanti da sovrapposizioni di più attività svolte da operatori di appaltatori diversi; immessi nel luogo di lavoro del committente dalle lavorazioni dell appaltatore; esistenti nel luogo di lavoro del committente, ove è previsto che debba operare l appaltatore, ulteriori rispetto a quelli specifici dell attività propria dell appaltatore; derivanti da modalità di esecuzione particolari richieste esplicitamente dal committente (che comportino pericoli aggiuntivi rispetto a quelli specifici dell attività appaltata). Si rammenta che la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 24 del 14 novembre 2007 ha escluso dalla valutazione dei rischi da interferenza le attività che, pur essendo parte del ciclo produttivo aziendale, si svolgano in luoghi sottratti alla giuridica disponibilità del committente e, quindi, alla possibilità per la Stazione Appaltante di svolgere nei medesimi luoghi gli adempimenti di legge. Appare utile, in ogni caso, precisare come taluni appalti di servizi o forniture si svolgono all interno di edifici pubblici ove è presente un datore di lavoro che non è committente (scuole, mercati, musei, biblioteche). In tali fattispecie è necessario che il committente (in genere l ente proprietario dell edificio) si coordini con il datore di lavoro del luogo ove si svolgerà materialmente la fornitura o il servizio. Deve, inoltre, essere sottolineato che la valutazione dei rischi da interferenza, in particolare negli edifici quali, a titolo esemplificativo, ospedali e scuole, deve avvenire con riferimento non solo al personale interno ed ai lavoratori delle imprese appaltatrici, ma anche agli utenti che a vario titolo possono essere presenti presso la struttura stessa quali i degenti, gli alunni ed anche il pubblico esterno». Questa ricognizione, riguardante la sussistenza di rischi da interferenza, è condivisibile. Così prosegue il documento: «Per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi della sicurezza: - la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri (con l esclusione di quelli ove i rischi interferenti sono stati valutati nel piano di sicurezza e coordinamento, come precisato nel seguito); - i servizi per i quali non è prevista l esecuzione all interno della Stazione appaltante, intendendo per interno tutti i locali/luoghi messi a disposizione dalla stessa per l espletamento del servizio, anche non sede dei propri uffici; - i servizi di natura intellettuale, anche se effettuati presso la stazione appaltante». Condivisibile in parte la ricognizione dei casi in cui non ci sono costi della sicurezza da indicare in bando, ai fini dell applicazione del D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 3-ter. Certamente, per la mera fornitura e per il servizio di natura intellettuale, appare naturale la giuridica inconfigurabilità di costi della sicurezza da interferenza. Tuttavia, per «i servizi per i quali non è prevista l esecuzione all interno della Stazione appaltante», se non c è obbligo di DUVRI in relazione alla mancanza di interferenze, non sarebbe affatto escluso (detto da lavoristi ) che non ci siano «i costi delle misure preventive e protettive finalizzate» all interno dell impresa «alla sicurezza e salute dei lavoratori». Sintomatico, peraltro, il riferimento al settore dei lavori pubblici con il richiamo del «piano di sicurezza e coordinamento»! Ad ogni modo, che per alcune tipologie di appalti di forniture e servizi possa oggettivamente non esservi un costo relativo alla sicurezza da interferenza, questo è tanto vero quanto inconferente. Il legislatore, proprio perché ha voluto operare una scelta drastica, ha lasciato alle stazioni appaltanti 6/16

7 l onere di configurarsi motivatamente le possibili eccezioni dei casi concreti. Il liberismo della direttiva è stato sostituito dal dirigismo di un legislatore nazionale che ha inteso sottrarre assolutamente alle valutazioni del mercato la sfera della sicurezza. Ma resta ferma una considerazione di fondo, sopra accennata. Anche una mera fornitura senza posa in opera ha i suoi costi relativi alla sicurezza, a prescindere dai rischi di interferenza, di cui si deve tener conto ai fini della garanzia del principio di concorrenza fra le imprese. Come con il costo del lavoro, un impresa che produce un bene senza sopportare in materia dei costi normali è sicuramente in grado di effettuare sconti economici più elevati rispetto a concorrenti più seri. Sotto questo profilo, la valutabilità dei costi della sicurezza in sede di anomalia sarebbe sicuramente una garanzia per il mercato per stazioni appaltanti professionalmente attrezzate! C è da chiedersi se, di fronte alla realtà effettiva, il legislatore non abbia voluto evitare un problema di questo tipo, prendendo a modello il settore dei lavori pubblici. Così prosegue il documento: «La citata circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha poi chiarito che il DUVRI è un documento dinamico, per cui la valutazione dei rischi effettuata prima dell espletamento dell appalto deve essere necessariamente aggiornata in caso di situazioni mutate, quali l intervento di subappalti o di forniture e posa in opera o nel caso di affidamenti a lavoratori autonomi. L aggiornamento della valutazione dei rischi deve essere inoltre effettuato in caso di modifiche di carattere tecnico, logistico o organizzativo resesi necessarie nel corso dell esecuzione dell appalto o allorché, in fase di esecuzione del contratto, emerga la necessità di un aggiornamento del documento. Nei contratti rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 494/96, per i quali occorre redigere il Piano di sicurezza e Coordinamento, l analisi dei rischi interferenti e la stima dei relativi costi sono contenuti nel Piano di Sicurezza e Coordinamento e, quindi, in tale evenienza non appare necessaria la redazione del DUVRI». Si consideri quest ultima affermazione: «Nei contratti rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 494/96, per i quali occorre redigere il Piano di sicurezza e Coordinamento, l analisi dei rischi interferenti e la stima dei relativi costi sono contenuti nel Piano di Sicurezza e Coordinamento e, quindi, in tale evenienza non appare necessaria la redazione del DUVRI». Quest affermazione dà atto, paradossalmente dal punto di vista della tesi di fondo dell Autorità stessa, che i costi della sicurezza preventivi come tali da indicarsi in bando possono esservi anche se non deve essere predisposto il DUVRI. Infatti, quando deve essere predisposto il PSC, il DUVRI è assorbito nel contenuto minimo che deve avere il PSC medesimo anche in relazione alle interferenze: cfr., infatti, il D.Lgs. 81/2008, allegato XV, sottoparagrafi: 2.1.2, lett. c); 2.3. E siccome ed ecco un altro passaggio il «PSS, redatto a cura dell appaltatore ( ), contiene gli stessi elementi del PSC ( ), con esclusione dei costi della sicurezza» (D.Lgs. 81/2008, allegato XV, sottoparagrafo ), evidentemente, anche quando la problematica della sicurezza deve essere valutata da parte dell impresa (appunto con la redazione del PSS), si ha comunque l «esclusione della stima dei costi», in quanto quest ultima deve competere in via preventiva solo alla stazione appaltante. Così conclude il documento, sul punto: «Infine, si fa presente che il DUVRI è un documento tecnico, che dovrà essere allegato al contratto di appalto, poiché l appaltatore dovrà espletare le attività ivi previste, volte alla eliminazione dei rischi. Pertanto, esso va considerato alla stessa stregua delle specifiche tecniche (art. 68 del Codice contratti pubblici), in quanto deve consentire pari accesso agli offerenti, non deve comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e deve, quindi, essere messo a disposizione dei partecipanti alla gara». La seconda questione (B) riguarda la valutazione dei costi della sicurezza. Così, dunque, prosegue il documento: 7/16

8 «B. Valutazione dei costi della sicurezza Per quantificare i costi della sicurezza da interferenze, in analogia agli appalti di lavori, si può far riferimento, in quanto compatibili, alle misure di cui all art. 7 comma 1 del DPR n. 222/2003 inserite nel DUVRI ed in particolare: a) gli apprestamenti (come ponteggi, trabattelli, etc.); b) le misure preventive e protettive e dei dispositivi di protezione individuale eventualmente necessari per eliminare o ridurre al minimo i rischi da lavorazioni interferenti; c) gli eventuali impianti di terra e di protezione contro le scariche atmosferiche, degli impianti antincendio, degli impianti di evacuazione fumi (se non presenti o inadeguati all esecuzione del contratto presso i locali/luoghi del datore di lavoro committente); d) i mezzi e servizi di protezione collettiva (come segnaletica di sicurezza, avvisatori acustici, etc.); e) le procedure previste per specifici motivi di sicurezza; f) gli eventuali interventi finalizzati alla sicurezza e richiesti per lo sfasamento spaziale o temporale delle lavorazioni interferenti; g) le misure di coordinamento relative all'uso comune di apprestamenti, attrezzature, infrastrutture, mezzi e servizi di protezione collettiva». Da notare ancora una volta che, richiamandosi il D.P.R. 222/2003, art. 7, comma 1, si va a richiamare l «analogia agli appalti di lavori» in relazione alla redazione del PSC. Ma, allora, l analogia va estesa anche al comma 2 di tale art. 7 del D.P.R. 222/2003, che espone un principio già visto: per gli appalti, per i quali non è prevista la redazione del PSC, comunque «le amministrazioni appaltanti, nei costi della sicurezza, stimano ( ) i costi delle misure preventive e protettive finalizzate alla sicurezza e salute dei lavovatori». «I costi della sicurezza così individuati, sono compresi nell importo totale» dell appalto, «ed individuano la parte del costo ( ) da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici» (comma 4). Così prosegue il documento: «La stima dei costi dovrà essere congrua, analitica per singole voci, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini ufficiali vigenti nell'area interessata, o sull'elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente; nel caso in cui un elenco prezzi non sia applicabile o non sia disponibile, la stima dovrà essere effettuata con riferimento ad una analisi dei costi dettagliata e desunta da indagini di mercato». Viene richiama quanto previsto dal D.P.R. 222/2003, art. 7, comma 3, che riguarda la stima dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. Tale previsione è oggi trasposta al medesimo, immutato fine nel D.Lgs. 81/2008, allegato XV, sottoparagrafo Così prosegue il documento: «Si precisa che anche nell ipotesi di subappalto gli oneri relativi alla sicurezza non devono essere soggetti a riduzione e vanno evidenziati separatamente da quelli soggetti a ribasso d asta nel relativo contratto tra aggiudicataria e subappaltatore. In tal caso, inoltre, il direttore dell esecuzione è tenuto a verificare che l appaltatore committente corrisponda i costi della sicurezza anche all impresa subappaltatrice». La norma da richiamarsi è oggi quella del D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 5: «Nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione, ( ) devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile i costi relativi alla sicurezza del lavoro con particolare riferimento a quelli propri connessi allo specifico appalto». 8/16

9 Tale norma si riferisce senz altro anche al subappalto e, sotto questo profilo, corollario ne è il D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 4, secondo periodo: «L affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso». Ma il D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 5, ha una portata di carattere più generale, non riferita soltanto al contratto di subappalto. In ogni contratto che si stipula, e a prescindere dal settore di affidamento, «devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile i costi relativi alla sicurezza del lavoro». La norma, come si vede, si riferisce a ogni settore d appalto e prescinde dal riferimento al DUVRI. Nel caso pertanto in cui quest ultimo non debba essere predisposto, in quanto non si ravvisino rischi da interferenze, rimane comunque fermo l obbligo che nel contratto si indichino sempre i costi relativi alla sicurezza e che li si indichino «con particolare riferimento a quelli propri connessi allo specifico appalto». Si tratta quindi di un obbligo sia di genere, sia di specie. Ora se non si segue la tesi di fondo dell Autorità vien da dire che tanto il contratto deve prevedere (a pena di nullità) in quanto è il bando che, ancor prima, dovrebbe aver stabilito tali costi della sicurezza con carattere onnicomprensivo. Pertanto, anche nel caso in cui il DUVRI debba essere predisposto non inerendo mai esso «ai rischi specifici propri dell attività delle imprese appaltatrici» (D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 3, ultimo periodo) i costi relativi alla sicurezza da non assoggettare a ribasso dovrebbero comprendere due voci: 1) una, relativa ai rischi da interferenze; 2) l altra, residuale, relativa «ai rischi specifici propri dell attività delle imprese appaltatrici», che sono poi «i costi relativi alla sicurezza del lavoro con particolare riferimento a quelli propri connessi allo specifico appalto» (D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 5), che sono anche infine «i costi delle misure preventive e protettive finalizzate alla sicurezza e salute dei lavoratori» (D.Lgs. 81/2008, allegato XV, sottoparagarfo ). Se invece si segue la tesi di fondo dell Autorità, per i costi della sicurezza da indicare in contratto si avrebbero due possibili casi. Se c è il DUVRI, i costi contrattuali della sicurezza sarebbero individuati dalla voce indicata nel DUVRI stesso, cui sarebbero da sommarsi i costi della sicurezza indicati dall impresa aggiudicataria in sede di offerta e in quanto valutati congrui dalla stazione appaltante in sede di valutazione di anomalia. Se non c è il DUVRI, i costi contrattuali della sicurezza sarebbero solo quelli indicati in gara dall impresa aggiudicataria, sempre in quanto valutati non anomali. Così prosegue il documento: «Potrebbe, infine, verificarsi la situazione in cui è prevista la possibilità per gli offerenti di presentare varianti, quando il criterio di aggiudicazione della gara è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa (art. 76 del Codice dei contratti pubblici) o quando emerge la necessità di modifiche in corso di esecuzione del contratto derivanti da intervenute esigenze di carattere tecnico, logistico ed organizzativo nei casi stabiliti dal codice (art.114 del Codice dei contratti pubblici). In tali casi si potrebbe verificare la necessità di modificare il DUVRI, attività che può comportare una rideterminazione degli oneri di sicurezza per interferenza. Al riguardo, si palesa l opportunità da parte della stazione appaltante di prevedere tra le somme a disposizione una voce relativa ad imprevisti a cui poter attingere anche in tale evenienza». Qui emerge un problema oggettivo. Quando in ipotesi di appalto di forniture o servizi viene adottato il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, si possono avere come minimo tre casi. 1) Il primo è quello di quando non sono ammesse varianti progettuali. In tal caso: il prezzo a base di gara è soggetto a ribasso d asta; la quota-sicurezza rimane invariata e non è soggetta a ribasso d asta. La situazione non è dissimile da quella del prezzo più basso. Per intendersi, 9/16

10 adottando il linguaggio del settore dei lavori pubblici: la stazione appaltante ha predisposto un progetto esecutivo e l ha posto a base di gara. Se si segue la tesi dell Autorità, rimane ovviamente fermo che sussiste anche la quota-sicurezza extra-duvri, come tale prezzata dalle imprese in sede di offerta e valutata dalla stazione appaltante in sede di anomalia 2) Il secondo caso è quello in cui sono previste le c.d. varianti migliorative, cioè quelle che (pur ammesse, appunto) non possono però modificare sostanzialmente il progetto di esecuzione del servizio o della fornitura, predisposto a cura della stazione appaltante e posto a base di gara (cfr. D.Lgs. 163/2006, art. 76, commi da 1 a 4). La stazione appaltante ha anche qui posto un progetto esecutivo (per così dire) a base di gara. Si possono avere due sotto-casi. a) Anche qualora la stazione appaltante abbia stabilito l invariabilità della base d asta (per una scelta preventiva ed opportuna di compatibilità finanziaria), è il fatto stesso della possibilità di varianti che è suscettibile di generare una diversa possibile valutazione della stima dei costi della sicurezza da parte dei concorrenti. In tal caso, la quota-sicurezza sarebbe solo stimata in via indicativa dalla stazione appaltante anche in caso di DUVRI e sarebbe solo un dovuto parametro per la valutazione delle offerte anomale. La quota medesima, per conseguenza, non può essere assoggettata a divieto di ribasso, in quanto qui non potrebbe non applicarsi il D.Lgs. 163/2006, art. 87, comma 4, secondo periodo: «Nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture». In questo sotto-caso, non c è contrasto con la tesi dell Autorità, per l ipotesi in cui ci sia un DUVRI da predisporre. b) La ratio di cui alla precedente lett. a) si applica, a maggior ragione, quando la stazione appaltante abbia consentito offerte in aumento. 3) Infine, quando la procedura è assimilabile a quella dell ex appalto concorso, nel senso che la stazione appaltante ha necessità di acquisire una vera e propria soluzione progettuale di esecuzione della fornitura ovvero del servizio (quello che chiameremmo progetto esecutivo ), l importo d affidamento indicato in bando appare meramente indicativo. Laddove un concorrente può presentare un progetto e stimarlo, ad esempio, EUR e un altro concorrente può presentare un progetto (presumibilmente di ottima qualità) e stimarlo, ad esempio, EUR , è evidente che non può esserci una quota-sicurezza neppure lontanamente pre-stimabile da parte della stazione appaltante. Anche in tal caso, si applica il principio di derivazione comunitaria di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 87, comma 4, secondo periodo: «Nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture». Cfr., nel settore dei lavori, questa lucida interpretazione di Cons. Stato, V, 17 settembre 2008, n. 4378: «La questione nodale del presente giudizio ( ) verte sull interpretazione da dare alle prescrizioni del bando che disciplinano la base d asta, la composizione della medesima e le modalità di presentazione dell offerta economica. In particolare il bando in questione prevede al punto II.2.1 l importo globale a base d asta è stabilito in ,03, comprensivo degli oneri della progettazione esecutiva, degli oneri della sicurezza pari ad ,35, nonché degli oneri per l espletamento delle procedure espropriative, ivi compreso le somme da liquidare alle ditte e/o ai soggetti espropriandi. L importo sopra indicato è presunto e sarà definito dal concorrente in fase di stesura del progetto esecutivo. Non sono ammesse offerte in aumento rispetto all importo globale a base d asta come sopra stabilito. I primi giudici, hanno ritenuto che la clausola innanzi riportata andasse interpretata tenendo conto della disciplina relativa agli oneri di sicurezza, i quali, a 10/16

11 dire del TAR, per costante giurisprudenza non sono soggetti a ribasso e quindi vanno esclusi dall importo base al cui importo va rapportato il prezzo offerto dai singoli concorrenti. Da ciò il TAR ne ha fatto discendere che l importo globale indicato dal bando come base a cui va commisurato il prezzo offerto deve intendersi, detraendo dagli euro ,03 gli euro ,35 relativi agli oneri di sicurezza. Il Collegio non condivide l impianto logico innanzi richiamato. ( ) Nel caso di specie, il bando, quanto all individuazione della base d asta su cui calcolare le eventuali offerte in aumento, ( ) non si presta ad alcuna interpretazione, essendo di solare chiarezza. Recita, infatti, la clausola censurata, per quanto di interesse: l importo globale a base d asta è stabilito in ,03, comprensivo, degli oneri della sicurezza pari ad ,35,. Non sono ammesse offerte in aumento rispetto all importo globale a base d asta come sopra stabilito. La puntuale individuazione dell importo globale a base d asta, nonché di alcune voci che lo compongono tra cui vi sono gli oneri per la sicurezza ed il riferimento a tale importo globale, nel divieto di presentazione di offerte in aumento, non giustifica alcuna diversa interpretazione che non sia quella riveniente dal significato letterale delle parole, in base al quale, nel computo della base d asta complessiva non è consentito espungere il valore degli oneri di sicurezza (i quali sono, invece, espressamente inclusi). Ne discende che l impresa aggiudicataria non ha violato la prescrizione del bando che vietava le offerte in aumento, avendo presentato un offerta economica pari ad ,18, a fronte di una base d asta complessiva di ,03. Resta da stabilire se vi siano conseguenze in ordine all offerta del Consorzio appellante, che, comunque, contiene un importo relativo agli oneri di sicurezza, inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante negli atti indittivi. Sul punto, il Collegio ritiene che lo stesso bando indicava come presunto l importo individuato quale basa d asta (comprensiva anche degli oneri di sicurezza), e rimetteva al singolo offerente la definizione di tale importo in fase di stesura del progetto esecutivo. Ciò era certamente giustificato dalla peculiarità della procedura in questione appalto-concorso da aggiudicarsi all offerta economicamente più vantaggiosa che affida al concorrente la stesura della progettazione definitiva ed esecutiva. In tali procedure, come questo Consiglio di Stato ha avuto già modo di ribadire (cfr. sez. VI, , n. 2949), è logico che gli oneri relativi alla sicurezza vadano rapportati a tali progetti in corso di redazione. Potendosi, peraltro, pure verificare che le varianti migliorative, inserite durante la progettazione definitiva ed esecutiva, possano determinare un'attenuazione degli oneri stessi rispetto all'importo indicativamente riportato nel progetto preliminare messo a concorso. Conseguentemente, l'indicazione nell offerta di oneri per la sicurezza in misura inferiore rispetto a quanto indicativamente specificato dagli atti indittivi non si traduce in un inammissibile ribasso relativamente agli oneri stessi, bensì in una concreta determinazione di essi conforme alla loro incidenza effettiva, ragguagliata ai contenuti specifici dell'offerta. Spetta, poi, ovviamente alla commissione incaricata di valutare le offerte (tecniche ed economiche) verificare la congruità, tra l altro, anche degli oneri di sicurezza individuati dalle singole partecipanti». Così prosegue il documento: «Non è da escludere, infine, che nella fase di cooperazione e coordinamento che precede la stesura finale del DUVRI da allegare al contratto emerga la necessità di apportare modifiche al documento già posto a base d appalto. In analogia a quanto previsto dall art. 131 del codice, relativamente ai lavori, può, quindi, prevedersi in tale fase la possibilità per l appaltatore di presentare proposte integrative al DUVRI, proposte che naturalmente dovranno rappresentare oggetto di attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti. L art. 131, comma 2, lett. a) del codice prevede infatti che entro 30 giorni dall aggiudicazione e comunque prima della consegna dei lavori, l appaltatore od il concessionario può presentare alle amministrazioni aggiudicatrici eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento. Si evidenzia, quindi, l opportunità di inserire nel capitolato d oneri una apposita dicitura, la quale indichi che il committente ha redatto (o non ha redatto) il DUVRI e che tale documento potrà essere aggiornato dallo stesso committente, anche su proposta dell esecutore del contratto, in caso di modifiche di carattere tecnico, logistico o organizzativo incidenti sulle modalità realizzative; tale documento potrà, inoltre, essere integrato su proposta dell aggiudicatario da formularsi entro 30 giorni dall aggiudicazione ed a seguito della valutazione del committente». L Autorità, qui, richiama ancora una volta, opportunamente, l analogia con il settore dei lavori. La terza questione (C) affrontata dalla determinazione dell Autorità riguarda i costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. 11/16

12 Così, dunque, prosegue il documento: «C. Costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. In merito al novellato art. 86, comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici, occorre chiarire se i costi della sicurezza non assoggettabili a ribasso siano soltanto quelli relativi alle misure preventive e protettive necessarie ad eliminare o ridurre al minimo i rischi di interferenza oppure siano tutti i costi riguardanti l applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresi quelli a carico dell impresa connessi ai rischi relativi alle proprie attività». Ora, se si segue il principio proprio della disciplina dei lavori pubblici del resto sempre richiamato per analogia nel documento in esame i costi da non assoggettare a ribasso dovrebbero riguardare, per usare il linguaggio dell Autorità, «tutti i costi riguardanti l applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresi quelli a carico dell impresa connessi ai rischi relativi alle proprie attività». Così prosegue il documento: «Per risolvere questa problematica è necessario considerare che le modifiche all art. 86 del Codice dei contratti pubblici si collocano nell ambito dei criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse, come recita espressamente la titolazione della disposizione citata. In quest ottica, il legislatore ha chiesto alla stazione appaltante di valutare, nella verifica della congruità delle offerte, che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza. Quest ultimo costo, pertanto, deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all entità e alle caratteristiche dei lavori, servizi e forniture. D altro canto anche l art. 87, comma 4, allo stesso riguardo del Codice dei contratti pubblici precisa che Nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell offerta e risultare congrui rispetto all entità e caratteristiche dei servizi e delle forniture». In realtà, se si prende a parametro il settore dei lavori, la formulazione di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 87, comma 4, secondo periodo («Nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture»), sarebbe incompatibile con il principio che i costi della sicurezza non sono assoggettati a ribasso (eccezion fatta, come si è visto, per alcune ipotesi in cui si aggiudichi all offerta economicamente più vantaggiosa). E si può presumere, allora, che si sia trattato di un difetto di coordinamento normativo. A tal proposito, appare opportuno esaminare qual è la disciplina che in materia reca la vigente direttiva comunitaria. Così prevede la Dir. 2004/18/CE, art. 27, paragrafo n. 2: «L'amministrazione aggiudicatrice ( ) chiede agli offerenti o ai candidati in una procedura di aggiudicazione d'appalti di indicare di aver tenuto conto, in sede di preparazione della propria offerta, degli obblighi in materia di sicurezza ( ) in vigore nel luogo in cui la prestazione dev essere effettuata. Il primo comma non osta all'applicazione dell articolo 55 relative alla verifica delle offerte anormalmente basse». La precisazione contenuta del secondo comma si raccorda, più precisamente, con l art. 55, paragrafo 1, comma 2, lett. d): «Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell offerta in questione. Dette precisazioni possono riguardare in particolare: ( ) d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione; ( )». 12/16

13 In direttiva, il costo relativo alla sicurezza non è mai previamente fatto indicare in bando al fine dell inassoggettabilità a ribasso. Esso è oggetto di offerta da parte del concorrente, in quanto soggetto a valutazione di anomalia da parte della stazione appaltante. Del resto, per servizi e forniture, proprio questo era sempre stato il quadro giuridico prima della L. 123/2007. Dopo la L. 123/2007, i settori d appalto di servizi e forniture sono stati assimilati a quello dei lavori. La ratio legis già sottesa al settore dei lavori sembra ora essere che l ordinamento nazionale elimini ex ante la possibilità che i concorrenti possano formulare offerte anomale in materia di costo della sicurezza, proprio in quanto nella materia stessa non potrebbe esserci offerta. Si tratta di una tutela radicale e anticipata: il costo della sicurezza lo stabilisca pubblicisticamente la stazione appaltante una volta per tutte, con valore inderogabile per ogni concorrente. Il lato debole di questa costruzione giuridica è che il valore-sicurezza, dovendo essere preventivamente indicato in bando, dovrebbe ricomprendere anche i c.d. «costi specifici» propri di ogni singola impresa. La conseguenza pratica è che tale valutazione da parte della stazione appaltante, dovendo essere preventiva e onnicomprensiva, non potrebbe che essere simulata e come tale inevitabilmente approssimata. Ma, delle due l una: o si attua il sistema comunitario, o si attua il sistema nazionale. Non c è spazio logico per un sistema ibrido. Se si deve attuare il sistema nazionale, le imprese non dovrebbero indicar nulla, in quanto per radicale scelta di ordinamento in materia di costo della sicurezza non dovrebbe proprio esserci alcuna valutazione di anomalia. In definitiva, la tutela forte voluta dal legislatore non potrebbe che essere ricomprensiva di ogni valore della sicurezza. La finalità legislativa sembra essere stata quella di togliere al mercato la possibilità di prezzare la sicurezza, senza alcuna zona d ombra. E lo strumento tecnico-giuridico per attuare tale finalità sarebbe stato quello che: a) il valore della sicurezza lo stabilisce solo l Amministrazione pubblica come suo obbligo di competenza; b) il valore della sicurezza assorbe ogni possibile costo in materia; c) tale valore non può essere oggetto di offerta da parte del mercato. La logica del legislatore nazionale è in qualche modo assimilabile a quella che a suo tempo aveva ispirato l esclusione automatica per importi sotto soglia comunutaria: non far sorgere il problema dell anomalia. Senonchè questa logica come noto si è scontrata con i principi comunitari. Sarebbe allora da aprire un problema nel senso che la quota-sicurezza previamente indicata in bando al fine dell inassoggettabilità a ribasso sottrarrebbe alle imprese la possibilità di una diversa e forse più naturale valutazione in materia. Si dovrebbe arrivare a disapplicare parzialmente la normativa interna e a dire che la quota-sicurezza indicata in bando anche quella ex DUVRI sia solo un valore di riferimento su cui valutare l anomalia delle offerte. In sostanza: andrebbe evidenziato che un ordinamento di Stato membro dell UE viene a vietare alle imprese di fare offerta su una componente economica dell appalto. È solo questa, se si vuole, la ragione per cui può sembrare opportuno alla fine seguire la tesi dell Autorità, seppure con i dubbi che nascono dalla ricognizione logica dell ordinamento interno (sotto questo profilo, peraltro, non oggetto di procedura di infrazione comunitaria) e che la giurisprudenza dovrà pur chiarire. E comunque, quando c è un DUVRI, anche per l Autorità la sicurezza non è di regola ribassabile. La lettura più logica dell ordinamento nazionale appare infatti quella che abbiamo già delineato e che qui risintetizziamo. È naturalmente possibile che il costo della sicurezza non possa essere fatto oggetto di ribasso d asta in quanto, evidentemente, esso è stimato preventivamente dalla stazione appaltante e in modo univoco per tutti i concorrenti. Che la stazione appaltante sia l unico soggetto cui tale incombenza competa, ciò è detto chiaramente dal comma 3-bis dell art. 86 del codice dei contratti: «Nella predisposizione delle gare di appalto ( ) gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente 13/16

14 rispetto ( ) al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture». Con la L. 123/2007, i settori di forniture e servizi sono stati adeguati a quello dei lavori, dove, già dalla Merloni-ter, vigeva il principio che sulla sicurezza non si risparmia. Mezzo rispetto a fine è stato ed è quello che il valore economico della sicurezza non può proprio essere oggetto di offerta da parte dei concorrenti. Il legislatore ora, anche per forniture e servizi, ha voluto garantire il valore pubblico della sicurezza sul lavoro con una scelta drastica. Il valore economico della sicurezza non è più come invece era prima e come sarebbe in direttiva prezzabile da parte delle imprese e valutabile dalla stazione appaltante in sede di anomalia. Esso è sottratto, per ben precisa scelta del legislatore alla disponibilità delle imprese offerenti. È piuttosto la stazione appaltante il soggetto, pubblico, unico e formale responsabile di una congrua quotazione economica del «costo relativo alla sicurezza», anche per forniture e servizi. Del resto, la riforma attuata dalla L. 123/2007 deve pur aver cambiato qualcosa rispetto a prima! Così prosegue il documento: «Va inoltre considerato che la più volte citata Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha precisato che.., per tutti gli altri rischi non riferibili alle interferenze resta immutato l obbligo per ciascuna impresa di elaborare il proprio documento di valutazione dei rischi e di provvedere all attuazione delle misure di sicurezza necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi specifici propri dell attività svolta. Infine, occorre rilevare che i rischi dell attività svolta da ciascuna impresa sono noti alla stessa in maniera puntuale, mentre non è possibile per la stazione appaltante conoscere le diverse realtà organizzative delle imprese che si aggiudicheranno il servizio o la fornitura, realtà cui sono strettamente connessi i rischi delle relative attività». La circolare ministeriale conferma la tesi che resta fermo l obbligo di valutare anche i rischi non dipendenti da interferenze. Pertanto, il fatto che l impresa sia comunque tenuta a elaborare «il proprio documento di valutazione dei rischi», ciò non toglie come nel caso in cui, nei lavori, sia soltanto l aggiudicatario a dover predisporre sia il piano «sostitutivo» sia quello operativo che dovrebbe essere comunque la stazione appaltante a dover stimare tutto il costo relativo alla sicurezza, ai fini dell inassoggettamento a ribasso d asta. Così prosegue il documento: «Sulla base di quanto sopra discende che: 1. per i costi della sicurezza afferenti all esercizio dell attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi. I suddetti costi sono a carico dell impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato; 2. per quanto riguarda i costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze, essi vanno tenuti distinti dall importo a base d asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati a monte dalla Stazione Appaltante». Abbiamo in precedenza detto che alla fine appare pragmaticamente preferibile seguire intanto questa tesi, in quanto più vicina ai cànoni comunitari, in attesa del giudizio della giurisprudenza. Infatti, per quanto fin qui detto: a) il punto sub n. 1) non sarebbe condivisibile; b) il punto sub n. 2) non sarebbbe condivisibile laddove non prevede che ogni altro costo relativo alla sicurezza non venga assoggettato ad offerta da parte dei concorrenti. Si ribadisce che il comma 3-ter dell art. 86 aggiunto dalla L. 123/2007 («Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d asta») sempre laddove il criterio di aggiudicazione sia 14/16

15 quello del prezzo più basso (ovvero, anche con l offerta economicamente più vantaggiosa, si configuri una situazione analoga) renderebbe incompatibile l applicazione ultronea dell art. 87, comma 4, secondo periodo («Nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture»). Così conclude, sul punto, il documento: «Rispetto alla valutazione dei costi a carico delle imprese di cui al precedente punto 1), si sottolinea che la stessa deve essere effettuata anche in quei casi in cui non si procede alla verifica delle offerte anomale (ad esempio per l affidamento mediante procedura negoziata)». Tale tesi che vi sarebbero «casi in cui non si procede alla verifica delle offerte anomale» non sarebbe comunque condivisibile. Infatti, quando la procedura negoziata avviene (eccezionalmente rispetto al comma 6 dell art. 57 del codice) tramite negoziazione diretta, la valutazione dell anomalia è in re ipsa, per così dire. Quando invece la procedura negoziata avviene con gara informale, il fatto che il c.d. taglio delle ali non operi (o perché gli invitati siano nel numero minimo di tre; ovvero perché comunque la formula non venga richiamata nella disciplina di gara, non essendo affatto necessario richiamarla ma neanche illegittimo) ciò non esclude l obbligo della stazione appaltante di esercitare correttamente la propria discrezionalità tecnicogiuridica in materia di valutazione delle offerte anomale. Infine le «conclusioni», a partire dalla conclusione «A»: «Conclusioni Alla luce delle precedenti considerazioni l Autorità ritiene che: A. per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi della sicurezza: a. la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri; b. i servizi per i quali non è prevista l esecuzione all interno della Stazione appaltante, intendendo per interno tutti i locali/luoghi messi a disposizione dalla stazione appaltante per l espletamento del servizio, anche non sede dei propri uffici; c. i servizi di natura intellettuale, anche se effettuati presso la stazione appaltante». Cfr. quanto detto in precedenza. Conclusione «B»: «B. Sono quantificabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all art. 7 comma 1 del DPR n. 222/2003 previste nel DUVRI, richiamate in precedenza». Anche qui, cfr. quanto detto in precedenza. Conclusione «C»: «C. per i costi della sicurezza afferenti all esercizio dell attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi. I suddetti costi sono a carico dell impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato. I costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze vanno tenuti distinti dall importo a base d asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati a monte dalla stazione appaltante». Anche qui, cfr. quanto detto in precedenza. 15/16

16 Quanto alla verifica dell «idoneità tecnico professionale delle imprese appaltatrici» di cui al D.Lgs. 81/2008, art. 26, comma 1, si tratta di requisito di esecuzione dell appalto e non di ammissione alla gara. Questa era del resto la configurazione giuridica del requisito nella vigenza del D.Lgs. 626/1994, art. 7, comma 1. La prima giurisprudenza in materia sposa sostanzialmente la tesi dell Autorità. Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, 17 giugno 2008, n ( 5 ): «3.- Il terzo motivo denuncia la violazione dell'art. 86, comma 3-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, essendo stata omessa l'indicazione ex ante, da parte della Stazione appaltante, dei costi relativi alla sicurezza, oltre che la mancata previsione, da parte del bando, di un obbligo di loro quantificazione da parte dei ricorrenti. La censura non appare condivisibile. Gli oneri per la sicurezza devono essere necessariamente indicati all'interno dei bandi di gara, con espressa esclusione dal ribasso d'asta, solo quando riguardano i piani di sicurezza (o documenti sostitutivi) collegati ad appalti di lavori pubblici (art. 131, comma 3 del d.lgs. 163 del 2006). Al di fuori di questa ipotesi i piani di sicurezza sono una componente dell'offerta che è collegata alla più ampia voce del costo del personale. Al riguardo l'art. 86 comma 3-bis del citato d.lgs. n. 163 impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare il valore economico dell'appalto posto a base di gara in modo che sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza. Se il costo per la sicurezza è stabilito direttamente negli atti di gara non è soggetto a ribasso (art. 86 comma 3-ter) in quanto rispetto a questa valutazione fatta nell'interesse dei lavoratori non è ammessa una diversa elaborazione economica finalizzata all'ottimizzazione dell'utile di impresa. Se invece il costo per la sicurezza non è individuato dall'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro (come avviene in particolare quando non sia possibile stabilire a priori un modello omogeneo di misure per la sicurezza) è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori». Conforme, n. 2257, 30 giugno La tesi di fondo dell Autorità di cui alla determinazione che si analizza è stata riconfermata nel parere 12 novembre 2008, n In grassetto i passaggi-chiave. 16/16