OGGETTO MOBILITÀ VOLONTARIA ASSENSO DELL AMMINISTRAZIONE DI APPARTENENZA

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1 1 OGGETTO MOBILITÀ VOLONTARIA ASSENSO DELL AMMINISTRAZIONE DI APPARTENENZA QUESITO (posto in data 11 novembre 2014) Sono un dirigente medico in servizio presso la struttura complessa Ortopedia e Traumatologia degli Ospedali della Lunigiana (Azienda. USL 1 di Massa Carrara). Dopo tre anni alle dipendenze dell'azienda citata ho superato positivamente un bando di mobilità volontaria per l'azienda Sanitaria di Firenze (dove vivono mia moglie e nostro figlio di 5 anni e dove tutti e tre abbiamo la residenza). Ho quindi inoltrato alla mia Azienda regolare domanda di nulla osta, e relativo preavviso, in data 17 settembre Dall'Ufficio Personale mi hanno risposto che non mi lasceranno andare fino a che non avranno trovato un sostituto! Pongo al riguardo i seguenti quesiti: 1) L'istituto del preavviso è stato abrogato? Il periodo di preavviso non dovrebbe servire all'azienda di appartenenza proprio per reperire il personale in sostituzione di chi si trasferisce altrove? 2) La mia Azienda di appartenenza deve attivarsi ufficialmente per trovare un sostituto, magari mediante bandi pubblici? 3) Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, che modifica la normativa previgente in materia di mobilità volontaria, come deve essere letto? Sembra di essere in ostaggio. Ma i dipendenti sono proprietà privata delle Aziende, come una scrivania o un computer? Cosa devo fare? Non voglio licenziarmi, per non rischiare di non trovare più lavoro e non voglio nemmeno (come mi suggeriscono alcuni) andar via dall'italia con tutta la famiglia, per poter stare insieme da qualche altra parte.

2 2 RISPOSTA (inviata in data 11 novembre 2014) Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, apporta modifiche significative all articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo che disciplina la mobilità esterna dei dipendenti pubblici, eliminando l assenso prima richiesto dei direttori della struttura di appartenenza e di quella di destinazione. Non è però purtroppo eliminato l assenso dell amministrazione di appartenenza. Tale assenso, che continua ad essere condizione ineludibile per poter concretizzare il trasferimento ad una diversa amministrazione, non può peraltro essere negato in modo arbitrario, ma solo laddove si determini, con la concessione del trasferimento, un danno oggettivo alla funzionalità dei servizi che con l apporto del dirigente che chiede di essere trasferito vengono garantiti. Ciò in base non a specifiche norme, ma ad un principio generale che permea il rapporto delle amministrazioni pubbliche con i propri dipendenti, in coerenza con i principi generali della correttezza e buona fede sanciti dagli articoli 1175 e 1375 del codice civile quali principi fondanti l esecuzione dei contratti, inclusi ovviamente tra questi i contratti di lavoro. la buona fede assume un valore di canone oggettivo sulla base del quale valutare la condotta e la legittimità delle pretese di una parte nei confronti dell altra. Si tratta di un criterio che sullo sfondo ha un modello di lealtà e di correttezza non codificato in alcuna norma giuridica, ma che si rinviene dai principi generali dell ordinamento giuridico. (enciclopedia Treccani) I principi di correttezza e buona fede sono entrati nel tessuto connettivo dell'ordinamento giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale imposto dall articolo 2 della nostra costituzionale: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

3 3 Una volta collocati nel quadro dei valori introdotti dalla Carta costituzionale, la rilevanza dei principi di correttezza e buona fede si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge. In questa prospettiva, si è pervenuti ad affermare che il criterio della buona fede costituisce strumento, per il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi. In sostanza una amministrazione pubblica non può negare il proprio assenso al trasferimento per mobilità di un proprio dipendente, se non dimostra che la concessione di tale assenso comporterebbe un danno oggettivo rispetto ad esigenze organizzative che in ogni caso sono preminenti rispetto alle esigenze del dipendente stesso. Nel caso in questione l Azienda subordina la concessione del nulla osta alla mobilità al reperimento di un dirigente in sostituzione, e questo appare in sostanza legittimo. L azienda peraltro, per non incorrere in una condizione di abuso del diritto, che potrebbe essere rilevata in sede giurisdizionale, deve attivarsi concretamente per sostituire il dirigente che ha presentato domanda di mobilità. Laddove le procedure avviate non dovessero portare ad un positivo risultato (ad esempio andasse deserto un avviso pubblico di mobilità, procedura che deve essere comunque attivata prima di procedere ad una nuova assunzione) l azienda risulterebbe legittimata a negare l assenso alla mobilità, se da tale assenso derivasse pregiudizio al normale funzionamento dei servizi. In sostanza la mobilità volontaria, che secondo la norma contrattuale era subordinata al solo assenso dell amministrazione di destinazione, è subordinata in base all articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 all assenso dell amministrazione di appartenenza, che potrebbe anche avvalersi di quanto disposto dal comma 5 bis dell articolo 35 dello stesso decreto, introdotto dalla legge 23 dicembre 2005, n. 266: I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.

4 4 INDICAZIONI OPERATIVE Ogniqualvolta l amministrazione di appartenenza disponga di una discrezionalità nel concedere o meno la fruizione di un beneficio è indispensabile conquistare il consenso della stessa dimostrando, con il supporto di idonea documentazione, che la concessione di quel beneficio riveste per il richiedente particolare importanza, in termini personali e/o professionali. Al contempo è indispensabile dimostrare una sostanziale flessibilità nel fissare la durata e/o la decorrenza del beneficio richiesto, in modo da consentire all amministrazione l adozione delle misure idonee a compensare gli effetti negativi che possono derivare dalla concessione del benefico stesso. Nel caso specifico rappresentato nel quesito il dirigente che aspira ad ottenere l assenso per il trasferimento per mobilità avrebbe dovuto prima di tutto coinvolgere gli interlocutori che comunque devono esprimere il proprio assenso, dal direttore della struttura complessa di appartenenza, al responsabile del servizio gestione risorse umane. Questo ancor prima di presentare una richiesta formale, che è opportuno presentare solo dopo avere ottenuto il consenso sul piano sostanziale. Visto che l amministrazione ha già espresso parere negativo, occorre presentare formale ricorso ponendo in esso in evidenza l importanza che il trasferimento richiesto riveste sul piano personale, consentendo un vero e proprio ricongiungimento familiare, che non può non essere tenuto nella dovuta considerazione ai fini della concessione del nulla osta richiesto. Al contempo nello stesso ricorso il dirigente dovrà documentare quali sono i vincoli posti dall azienda di destinazione, oltre i quali potrebbe andare perduta un occasione irripetibile. Se l amministrazione di appartenenza dovesse confermare il proprio diniego al trasferimento non resta altra via che il ricorso al giudice del lavoro. L esito del ricorso dipende purtroppo non solo dalla validità oggettiva delle argomentazioni con le quali le parti supporteranno le proprie ragioni, ma anche dalla qualificazione dei rispettivi legali, perché le ragioni del diritto, come dimostrano anche certe recenti sentenze, non sono sempre solo le ragioni della giustizia.

5 5 CCNL 1998_2001 ARTICOLO 20 mobilità volontaria 1. assenso dell azienda di destinazione quale unico vincolo La mobilità volontaria dei dirigenti tra le aziende e tutti gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, anche di Regioni diverse, in presenza della relativa vacanza di organico, avviene a domanda del dirigente che abbia superato il periodo di prova, con l'assenso dell'azienda di destinazione e nel rispetto dell'area e disciplina di appartenenza del dirigente stesso. 2. possibilità di sostituire il nullaosta col preavviso di tre mesi Il nulla osta dell'azienda o ente di appartenenza, qualora non venga concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso di tre mesi. I commi 1 e 2 risultano di fatto disapplicati per effetto delle modifiche al comma 2 dell articolo 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 apportate dall articolo 1, comma 1, della legge 4 marzo 2009, n. 15, che ha ripristinato la priorità della legge rispetto al contratto, precisando che le norme di legge non sono derogabili dalla contrattazione collettiva, a meno che la legge espressamente non lo preveda. Questo principio ha reso ineludibile l assenso dell amministrazione di appartenenza, già previsto dal comma 1 dell articolo 30 del decreto legislativo 165 (che disciplina la mobilità dei dipendenti pubblici) fin dalla prima versione, e ribadito nel testo modificato dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, che prevedeva che il trasferimento fosse disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire. 3. continuità del rapporto di lavoro in caso di mobilità La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro. Il fascicolo personale segue il dirigente trasferito e nel conferimento dell incarico dirigenziale che deve essere conferito al dirigente tra quelli previsti dalla normativa vigente, l'azienda di destinazione tiene conto dell'insieme delle valutazioni riportate dal dirigente anche nelle precedenti amministrazioni. Il conferimento dell incarico deve essere perfezionato attraverso la stipula del contratto individuale.

6 6 CCNL 1998_2001 ARTICOLO perdita dell incarico di struttura complessa in caso di mobilità La mobilità di cui al presente articolo se richiesta da un dirigente con incarico di direzione di struttura complessa comporta nel trasferimento, la perdita di tale incarico. L'azienda o l'ente di destinazione provvederanno all'affidamento al dirigente trasferito di un incarico di struttura semplice o di un incarico professionale, anche di alta specializzazione, tenuto conto della clausola precedente. L'incarico di direzione di struttura complessa potrà essere conferito dalla nuova azienda previo espletamento delle procedure previste dalla normativa vigente (avviso pubblico, valutazione di idoneità formulata da una commissione appositamente nominata, scelta motivata del direttore generale). LEGGE 23 dicembre 2005, n. 266 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006) All'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dopo il comma 5, è inserito il seguente: "5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi". DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Articolo 35 Reclutamento del personale 5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.

7 7 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 articolo 2, comma 2, ultimo periodo testo vigente fino al 19 marzo 2009 Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario. testo vigente dal 20 marzo 2009 a seguito della modifica apportata dall articolo 1, comma 1, della legge 4 marzo n. 15 entrata in vigore il 20 marzo 2009 Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge.

8 8 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testo vigente fino al 24 giugno la mobilità come cessione del rapporto di lavoro Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire. 1-bis. norme per agevolare i processi di mobilità Fermo restando quanto previsto al comma 2, con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e previa intesa con la conferenza unificata, sentite le confederazioni sindacali rappresentative, sono disposte le misure per agevolare i processi di mobilità, anche volontaria, per garantire l'esercizio delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze di organico. 2. funzioni e limiti dei contratti collettivi nazionali di lavoro I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1. In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale.

9 9 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testo vigente fino al 24 giugno bis. obbligo di esperimento preventivo delle procedure di mobilità Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza; il trasferimento può essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità finanziaria. 2-quinquies. trattamento giuridico ed economico in caso di mobilità Salvo diversa previsione, a seguito dell'iscrizione nel ruolo dell'amministrazione di destinazione, al dipendente trasferito per mobilità si applica esclusivamente il trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi vigenti nel comparto della stessa amministrazione. 2-sexies. assegnazione temporanea da altre amministrazioni Le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione con i quali devono procedere periodicamente a ridefinire la propria organizzazione e le relative dotazioni orga-niche, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le mo-dalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre ammi-nistrazioni per un periodo non superiore a tre anni, fermo restando quanto già previsto da norme speciali sulla materia, nonché il re-gime di spesa eventualmente previsto da tali norme e dal presente decreto.

10 10 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testo vigente dal 25 giugno 2014 (come modificato dall articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90) 1. criteri e procedure per il trasferimento ad altra amministrazione Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell' amministrazione di appartenenza. Le amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta, pubblicano sul proprio sito istituzionale, per un periodo pari almeno a trenta giorni, un bando in cui sono indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto di personale di altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti da possedere. In via sperimentale e in attesa dell'introduzione di nuove procedure per la determinazione dei fabbisogni standard di personale delle amministrazioni pubbliche, per il trasferimento tra le sedi centrali di differenti ministeri, agenzie ed enti pubblici non economici nazionali non è richiesto l'assenso dell'amministrazione di appartenenza, la quale dispone il trasferimento entro due mesi dalla richiesta dell'amministrazione di destinazione, fatti salvi i termini per il preavviso e a condizione che l'amministrazione di destinazione abbia una percentuale di posti vacanti superiore all'amministrazione di appartenenza. Per agevolare le procedure di mobilità la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica istituisce un portale finalizzato all'incontro tra la domanda e l'offerta di mobilità. 1-bis. riqualificazione del personale trasferito L'amministrazione di destinazione provvede alla riqualificazione dei dipendenti la cui domanda di trasferimento è accolta, eventualmente avvalendosi, ove sia necessario predisporre percorsi specifici o settoriali di formazione, della Scuola nazionale dell'amministrazione. All'attuazione del presente comma si provvede utilizzando le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

11 11 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testo vigente dal 25 giugno 2014 (come modificato dall articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90) 2. fruibilità della prestazione lavorativa tra sedi diverse Nell'ambito dei rapporti di lavoro i dipendenti pubblici possono essere trasferiti all'interno della stessa amministrazione o, previo accordo tra le amministrazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso comune ovvero a distanza non superiore a cinquanta chilometri dalla sede cui sono adibiti. Ai fini del presente comma non si applica il terzo periodo del primo comma dell'articolo 2103 del codice civile. Con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, previa consultazione con le confederazioni sindacali rappresentative e previa intesa, ove necessario, in sede di conferenza unificata stato, regioni, comunità locali, possono essere fissati criteri per realizzare i processi di cui al presente comma, anche con passaggi diretti di personale tra amministrazioni senza preventivo accordo, per garantire l'esercizio delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze di organico. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano ai dipendenti con figli di età inferiore a tre anni, che hanno diritto al congedo parentale, e ai soggetti che hanno a carico un congiunto in condizioni di disabilità grave, con il consenso degli stessi alla prestazione della propria attività lavorativa in un'altra sede finanziamento delle procedure di mobilità Nei casi di cui ai commi 1 e 2 per i quali sia necessario un trasferimento di risorse, si applica il comma nullità di clausole contrattuali in contrasto con i commi 1 e 2 Sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi in contrasto con le disposizioni di cui ai commi 1 e 2.

12 12 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 Articolo 30 Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testo vigente dal 25 giugno 2014 (come modificato dall articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90) 2.3. istituzione e disciplina di un fondo per finanziare la mobilità Al fine di favorire i processi di cui ai commi 1 e 2, è istituito, nello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, un fondo destinato al miglioramento dell'allocazione del personale presso le pubbliche amministrazioni, con una dotazione di 15 milioni di euro per l'anno 2014 e di 30 milioni di euro a decorrere dall'anno 2015, da attribuire alle amministrazioni destinatarie dei predetti processi. Al fondo confluiscono, altresì, le risorse corrispondenti al cinquanta per cento del trattamento economico spettante al personale trasferito mediante versamento all'entrata dello Stato da parte dell'amministrazione cedente e corrispondente riassegnazione al fondo ovvero mediante contestuale riduzione dei trasferimenti statali all'amministrazione cedente. I criteri di utilizzo e le modalità di gestione delle risorse del fondo sono stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze. In sede di prima applicazione, nell'assegnazione delle risorse vengono prioritariamente valutate le richieste finalizzate all'ottimale funzionamento degli uffici giudiziari che presentino rilevanti carenze di personale. Le risorse sono assegnate alle amministrazioni di destinazione sino al momento di effettiva permanenza in servizio del personale oggetto delle procedure di cui ai commi 1 e 2. I successivi commi dell articolo 30 sono rimasti immutati.