LEZIONE N.4 IL LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI ED IL PERSONALE DIPENDENTE DEGLI ENTI LOCALI. D.LGS N.

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1 Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale LEZIONE N.4 IL LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI ED IL PERSONALE DIPENDENTE DEGLI ENTI LOCALI. D.LGS N.165/2001 DISPENSA di Ivan Bechini Giugno

2 INDICE CAPITOLO I - IL LAVORO PUBBLICO Caratteristiche originarie... 4 CAPITOLO 2 - EVOLUZIONE NORMATIVA L'ordinamento originario I primi interventi di riforma legislativa: la privatizzazione del pubblico impiego La seconda privatizzazione CAPITOLO 3 - LA DISCIPLINA ATTUALE: IL DECRETO LEGISLATIVO 30 MARZO 2001, N Caratteristiche, articolazione ed ambito di applicazione della norma L'accesso al lavoro pubblico L'accesso tramite procedure selettive L'accesso tramite procedure non selettive Le incompatibilità Il contratto individuale di lavoro Periodo di prova e formazione del personale Gli effetti della privatizzazione: dal pubblico impiego al lavoro pubblico. Il ruolo della contrattazione collettiva Il procedimento di contrattazione collettiva La normativa applicabile al lavoro pubblico Poteri del privato datore di lavoro Nuove forme di discriminazione: il fenomeno del mobbing La struttura del pubblico impiego Pianta organiche, dotazione e ruolo Qualifica funzionale I doveri dell'impiegato I diritti del dipendente pubblico Il diritto all'ufficio Il diritto alla funzione La disciplina delle mansioni Altri istituti modificativi del rapporto di impiego Il divieto di dequalificazione

3 Il diritto al trasferimento La responsabilità disciplinare Il procedimento disciplinare Principi generali Svolgimento del procedimento disciplinare La giurisdizione Rapporti tra procedimento penale e disciplinare...29 CAPITOLO 5 - LA MOBILITÀ La mobilità volontaria La mobilità collettiva CAPITOLO 6 - ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI IMPIEGO CAPITOLO 7 - IL RAPPORTO DI LAVORO FLESSIBILE

4 CAPITOLO I - IL LAVORO PUBBLICO 1.1. Caratteristiche originarie Il rapporto di lavoro pubblico trova la sua origine nel rapporto speciale che intercorre tra il soggetto privato e la pubblica amministrazione, riassumibile nella nozione di Stato apparato. Una simile specialità si fonda sulla peculiarità della prestazione lavorativa del dipendente pubblico, inestricabilmente connessa con la cura dell'interesse generale, tanto che da essa discendono una serie di obblighi e doveri che travalicano la sfera lavorativa e impongono un adeguato comportamento anche nella vita privata. La figura dell'impiegato pubblico si caratterizzava per una duplicità di profilo: 1. funzionario dello Stato, per cui l'impiegato immedesimava la Pubblica Amministrazione tanto che diveniva una parte legittimata ad esprimerne la volontà (cd. rapporto organico); 2. lavoratore subordinato, per cui in capo al lavoratore dipendente sorgevano una serie di diritti e di obblighi in tutto simili a quelli stabiliti per il lavoratore privato nell'ambito dell'ordinario rapporto di lavoro subordinato (cd. rapporto di servizio). Tra i due elementi costituenti il rapporto di lavoro pubblico, l'aspetto rappresentativo della funzione pubblica, ovvero il rapporto organico, finì per essere prevalente, con conseguenze importanti sulla disciplina legislativa della materia, quali: 1. la supremazia della Pubblica Amministrazione sui propri dipendenti; 2. la collocazione del pubblico impiego entro l'ambito del diritto amministrativo; 3. la qualificazione delle pretese dei lavoratori pubblici come interessi legittimi anziché diritti soggettivi; 4. l'attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sulle controversie di lavoro pubblico. Di tali origini troviamo traccia in una recente sentenza della Corte Costituzionale 1 nella quale la Corte stessa, a riconferma di una propria giurisprudenza, ammette al possibilità di una disciplina differenziata del rapporto di lavoro pubblico rispetto a 1 Sent. 16 maggio 2008, n V. anche C. Cost. 275/2001; 82/2003; 199/2003; 367/

5 quello privato, in quanto il processo di omogeneizzazione incontra il limite della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali. La pubblica amministrazione infatti conserva sempre una connotazione peculiare, essendo tenuta al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento, che al contrario non si applicano al rapporto di lavoro privato. Per altro, argomenta sempre la Corte, la stessa disciplina contrattualistica presenta delle differenze di trattamento, tant'è vero che il contratto collettivo del pubblico impiego è efficace erga omnes, inderogabile sia in peius che in melius ed è oggetto di diretto sindacato da parte della Corte di Cassazione per violazione o falsa applicazione, con conseguente influenza sul piano processuale. Da tutto ciò si ricava che le differenze ancora esistenti tra il rapporto di lavoro pubblico e quello privato sono legittime e non consentono di invocare il principio di uguaglianza per estendere singole norme o disposizioni di favore previste per il rapporto di lavoro privato. Tali osservazioni preliminari devono essere tenute presenti poiché rivestono ancora un carattere di attualità. Le radici pubblicistiche della disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione influenzano ancora il legislatore ed il comportamento dei giudici del lavoro. CAPITOLO 2 - EVOLUZIONE NORMATIVA 2.1. L'ordinamento originario. La normativa speciale in materia di pubblico impiego risale al D.P.R. 30 giugno 1957, n. 3 Testo Unico degli impiegati civili dello Stato. La norma si caratterizza per la netta prevalenza data al rapporto organico, fino a rendere irrilevante la fonte contrattuale collettiva ed a prevedere che il rapporto si costituisse con un decreto di nomina, dunque con un atto unilaterale della Pubblica Amministrazione, al posto del contratto. Anche la Costituzione dedica numerose norma al pubblico impiego, a riprova della particolarità di questo rapporto. Si tratta in particolare dei seguenti articoli: - art. 51, il quale afferma che tutti i cittadini possono accedere ai pubblici uffici in condizioni di uguaglianza; 5

6 - art. 54; che stabilisce il dovere dei cittadini cui sono affidate pubbliche funzione di adempierle con disciplina e onore; - art. 97; che fissa la regola del concorso per l'accesso agli impieghi pubblici e sancisce il principio del buon andamento della Pubblica Amministrazione e stabilisce anche una riserva di legge in tema di organizzazione dei pubblici uffici; - art. 98; il quale proclama che i pubblici impiegati sono al servizio della nazione I primi interventi di riforma legislativa: la privatizzazione del pubblico impiego. Nel corso dei decenni si sono succeduti vari provvedimenti normativi di riforma del settore che hanno preparato il terreno giuridico e dottrinale che ha consentito di addivenire alla disciplina attuale. In particolare sono da segnalare due norme: 1. la L. 29 marzo 1983, n. 93 Legge quadro sul pubblico impiego ; 2. il D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29. La legge del 1983 in particolare ha riconosciuto il ruolo della contrattazione collettiva nella disciplina degli aspetti del pubblico impiego non sottoposti a riserva di legge o ad atti unilaterali della Pubblica Amministrazione. Tuttavia la fonte negoziale, per dispiegare i propri effetti, deve essere oggetto di una complessa procedura che prevede il recepimento del contratto collettivo tramite un decreto del Presidente della Repubblica. Comunque sia la norma pone per la prima volta dei principi importanti: efficienza del settore pubblico; perequazione e trasparenza del trattamento economico; riassetto dei profili professionali. Tutti questi principi sono stati ripresi ed implementati dal D. Lgs. 29/ La norma ha senza dubbio una portata realmente riformatrice del settore poiché, insieme alla L. 23 ottobre 1992, n. 421, si realizza la privatizzazione o contrattualizzazione del pubblico impiego. La riforma poggia su tre pilastri: 2 La norma è stata integrata e parzialmente modificata dai decreti legislativi 247/1993; 470/1993; 546/1993 e dalla L. 273/1995. In seguito la norma è stata oggetto di profonde revisioni per effetto della L. 59/1997 (c.d. Legge Bassanini), in base alla quale sono stati emanati i decreti legislativi 396/1997 in materia di contrattazione collettiva; 80/1998 in materia di organizzazione, di rapporto di lavoro e di giurisdizione nelle controversie di lavoro; 387/1998 modificativo dei decreti legislativi 29/1993 e 80/

7 1. estensione delle norme del diritto privato al rapporto di pubblico impiego; 2. diretta applicabilità della disciplina della contrattazione collettiva; 3. attribuzione al datore di lavoro pubblico degli stessi poteri di gestione del rapporto propri del datore di lavoro privato La seconda privatizzazione. Una seconda fase di riforme risale alle c.d. Leggi Bassanini, in particolare: 1. la L. 59/1997; 2. la L. 127/1997; Entrambe le norme riaprono i termini della legge delega contenuta nella L. 421/1992 e pongono ulteriori principi direttivi: - estensione delle norme di diritto privato anche al rapporto di lavoro dei dirigenti; - creazione di un ruolo unico della dirigenza; - semplificazione e riordino della contrattazione collettiva; - definitiva devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie di lavoro; - previsione di procedure di consultazione delle organizzazioni sindacali firmatarie dei contratti collettivi prima dell'adozione di atti di organizzazione interna; - creazione di un codice di comportamento dei dipendenti ed adozione di codici analoghi da parte delle singole amministrazioni. Sulla base di questi criteri viene emanato il D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che ha riscritto gran parte del D. Lgs. 29/1993 ed inserito le seguenti finalità: - separazione degli atti (di diritto pubblico) di organizzazione degli uffici e gli atti (di diritto privato) di regolazione del rapporto di lavoro; - valorizzazione del ruolo della contrattazione collettiva con devoluzione esclusiva della disciplina dei trattamenti retributivi; - netta separazione tra atti di indirizzo politico, spettante agli organi di governo, e potere gestionale, spettante alla dirigenza; - contrattualizzazione del rapporto di impiego dei dirigenti; - revisione delle regole organizzative dei pubblici uffici ed attribuzione dell'autonomia gestionale ai dirigenti; - revisione delle regole relative al reclutamento del personale; 7

8 - estensione della legislazione privatistica in tema di impiego flessibile; - estensione della disciplina privatistica in tema di mansioni, mobilità e trasferimento di attività; In seguito, con L. 16 giugno 1998, n. 191, c.d. Bassanini ter, è stato emanato il D. Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, che ha introdotto notevoli innovazioni, soprattutto in tema di: - accesso alla dirigenza, prevedendo l'obbligo dei concorsi per esami; - formazione dei dirigenti; - durata degli incarichi dirigenziali; - possibilità per i dipendenti pubblici di essere destinati temporaneamente presso pubbliche amministrazioni di Stati comunitari; - collocamento in disponibilità, con l'introduzione della previsione che la disciplina della mobilità collettiva si applica anche quando le dichiarazioni di eccedenze siano fatte in occasioni distinte durante l'anno; - nuovi requisiti per i concorsi pubblici; - revisione più puntuale della disciplina concernente l'esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, con la previsione che il giudice, rilevato che la domanda giudiziale sia stata posta prima della scadenza del termine di 90 giorni dalla promozione del tentativo, deve sospendere il giudizio e fissare un termine perentorio di 60 giorni per la sua promozione ex art. 412 bis c.p.c. Infine il D. Lgs. 267/2000, Testo Unico degli Enti Locali (T.U.E.L.) ha raccolto, agli artt. 88 e seguenti, le norme specifiche applicabili al personale degli enti locali. CAPITOLO 3 - LA DISCIPLINA ATTUALE: IL DECRETO LEGISLATIVO 30 MARZO 2001, N Caratteristiche, articolazione ed ambito di applicazione della norma. Questo lungo percorso riformatore ha portato da ultimo alla emanazione del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, attuativo della delega contenuta nella L. 24 novembre 2000, n Il D. Lgs. 165/2001 ha una natura compilativa, nel senso che non innova rispetto al 8

9 D. Lgs. 29/1993, limitandosi ad inserire alcune norme di raccordo ed a colmare alcune lacune normative. Il nuovo assetto normativo scaturente dal D. Lgs. 165/2001 presenta alcune caratteristiche fondamentali: 1. separazione tra materie riservate alla legge e agli atti unilaterali della Pubblica Amministrazione e materie assoggettate alla disciplina privatistica; 2. separazione tra compiti di indirizzo politico-amministrativo e compiti di organizzazione gestionale degli uffici e dei rapporti di lavoro; 3. ampliamento della contrattazione collettiva; 4. riforma della disciplina della dirigenza pubblica; 5. allineamento della disciplina del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti a quella privatistica, con particolare riferimento al tema della mobilità individuale e collettiva; 6. devoluzione del contenzioso al giudice ordinario ed applicazione del tentativo obbligatorio di conciliazione. La struttura del D. Lgs. 165/2001 può essere così schematizzata: 1. Titolo I (art. 1-9): principi generali; 2. Titolo II (art ):organizzazione, suddiviso in più capi relativi alla trasparenza amministrativa (art ), disciplina dei dirigenti (artt ), mobilità del dipendente pubblico (artt bis) e reclutamento del personale (artt ) 3. Titolo III (artt ): contrattazione collettiva e rappresentatività sindacale; 4. Titolo IV (artt ): disciplina del rapporto di lavoro; 5. Titolo V (artt ): spesa del personale della Pubblica Amministrazione; 6. Titolo VI (artt ): devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario; 7. Titolo VII (artt ): norme transitorie e finali. La disciplina del decreto legislativo si applica a tutte le pubbliche amministrazioni 3, 3 Art. 1, comma 2, D. Lgs. 165/2001: Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montante, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al secreto legislativo 30 luglio 1999, n

10 con le sole eccezioni previste dal successivo art L'accesso al lavoro pubblico L'accesso tramite procedure selettive. Anche se il legislatore ha portato avanti un processo di privatizzazione del pubblico impiego, ciò non esclude che vi siano delle peculiarità dettate dalla natura pubblica del datore di lavoro. Il combinato disposto dell'art. 97 della Costituzione e delle norme speciali sopra richiamate stabilisce che l'assunzione nelle pubbliche amministrazioni avvenga: 1. tramite procedure selettive volte ad accertare la professionalità e che garantiscano imparzialità, oggettività, trasparenza e celerità; 2. mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, per le qualifiche per le quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo; 3. attraverso l'assunzione obbligatoria dei soggetti appartenenti a categorie protette, secondo quanto stabilito dalla L. 68/1999. La norma ha lo scopo di assicurare imparzialità ed efficienza dell'azione amministrativa, poiché il meccanismo concorsuale dovrebbe garantire la selezione per personale qualificato. Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza 5 luglio 2004, n. 205 che ha ribadito l'inderogabilità del principio del concorso pubblico e che tale regola può dirsi rispettata solo quando le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli prove di restrizione dell'ambito dei soggetti legittimati a partecipare. Pertanto il principio è incompatibile con la riserva integrale dei posti disponibili nel ruolo in favore di personale interno. L'art. 35 D. Lgs. 165/2001 prevede che la selezione debba avvenire nel rispetto di alcuni principi fondamentali: 1. adeguata pubblicità della selezione e delle modalità di svolgimento che garantiscano imparzialità ed economicità; 2. adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti per la verifica dei requisiti attitudinali e professionali richiesti; 4 Eccezioni sono previste per i magistrati ordinari, amministrativi e contabili; per avvocati e procuratori dello Stato; per il personale militare, delle forze di polizia, della carriera diplomatica e prefettizia; per i dipendenti degli enti che svolgono la propria attività nelle materie del risparmio, credito e valuta, nonché tutela del risparmio, dei valori mobiliari della concorrenza e del mercato; dipendenti di organi costituzioni ed alcune autorità indipendenti; personale della carriera dirigenziale penitenziaria. 10

11 3. rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; 4. decentramento delle procedure; 5. composizione delle commissioni esclusivamente con esperti nelle materie del concorso e che non ricoprano incarichi politici o sindacali L'accesso tramite procedure non selettive. Per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo, l'assunzione avviene mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento. Infine la legge 68/1999 disciplina il tema del collocamento obbligatorio ai fini dell'inserimento lavorativo delle c.d. categorie protette, vale a dire le persone disabili. L'art. 35, comma 2, D. Lgs. 165/2001 fa esplicito richiamo alla normativa del 1999 ed impone l'obbligo di assunzione delle persone disabili, con precisi criteri di proporzione numerica e previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere. Da notare che sul tema è intervenuta la Cass. Sez. lav. con sent. 3120/1999 negando l'esistenza di un diritto soggettivo all'assunzione per gli appartenenti alle categorie protette, ma soltanto l'esistenza di un interesse legittimo, al quale si correla la discrezionalità amministrativa nella valutazione dei requisiti Le incompatibilità. Dall'art. 98 della Costituzione deriva un regime di incompatibilità tra rapporto di lavoro pubblico ed altre attività di lavoro (c.d. dovere di esclusività del dipendente pubblico). Il D. Lgs. 165/2001 stabilisce una rigida incompatibilità, che tuttavia non si applica ai dipendenti pubblici in regime di tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno. Il D. Lgs. 165/2001 prevede inoltre un regime in materia di cumulo di incarichi, che ha come regola generale il divieto. L'art. 53, comma 2, afferma espressamente che Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati. 11

12 Dunque il divieto non è assoluto e dalla norma in esame si possono trarre le seguenti conclusioni: 1. le amministrazioni di appartenenza possono conferire incarichi aggiuntivi in presenza di una apposita previsione legislativa o con espressa autorizzazione che tenga conto delle specifiche competenze e professionalità del dipendente incaricato; 2. le pubbliche amministrazioni possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni solo con la preventiva autorizzazione dell'amministrazione di appartenenze; 3. i soggetti pubblici o privati che intendono conferire un incarico a un dipendente pubblico devono preventivamente richiedere, anche per mezzo del dipendente stesso, l'autorizzazione all'amministrazione di appartenenza. La violazione delle norme in questione è punita con l'acquisizione da parte dell'amministrazione di appartenenza del compenso ricevuto dal dipendente, fermo restando la responsabilità disciplinare Il contratto individuale di lavoro. Una volta espletata la procedura di selezione viene stipulato il contratti individuale di lavoro con i candidati che l'abbiano superata. Il rapporto di lavoro pubblico sorge da un contratto individuale di lavoro, ovvero dall'accordo mediante il quale una parte si obbliga, a fronte di una retribuzione, a prestare la propria attività intellettuale o manuale. Per la sua sussistenza è necessaria la presenza di alcuni elementi caratterizzanti, al di là delle denominazioni formali, quali ad esempio la subordinazione gerarchica del prestatore di lavoro ed il suo inserimento nell'organizzazione interna. La sottoscrizione di questo contratto ha sostituito il provvedimento di nomina, che prima della contrattualizzazione del pubblico impiego, rappresentava l'atto con il quale si determinava l'immissione in servizio del dipendente. È solo con la firma del contratto individuale che si formalizza il rapporto di lavoro 5. Da ciò consegue che la tutela giurisdizionale del dipendente deve ritenersi soggetta a prescrizione e non a 5 Cons. Stato, Sez. I, 1849/

13 termine di decadenza 6 e che il potere di autotutela dell'amministrazione non può estendersi al contratto di lavoro individuale 7. Quindi la fase di stipulazione del contratto individuale di lavoro è una fase ben distinta e successiva alla fase di espletamento delle procedure concorsuali che si conclude con l'approvazione delle graduatorie, restando quest'ultima sottoposta alla disciplina dei provvedimenti amministrativi. Va tenuto presente che i dipendenti pubblici, con la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro, accettano che la fonte regolatrice del rapporto sia la disciplina contenuta nel contratto collettivo, al quale il contratto individuale rinvia Periodo di prova e formazione del personale. L'impiegato assunto in servizio non ottiene subito l'iscrizione in ruolo vale a dire la stabilità, ma deve soggiacere ad un periodo di prova di quattro mesi (o due mesi per le professionalità inferiori) ai fini del quale si computa soltanto il periodo di servizio effettivamente reso. Infine l'art. 7 bis, D. Lgs. 165/2001 prevede, al fine di mantenere ed accrescere la competenza del personale dipendente, che le pubbliche amministrazioni predispongano annualmente un piano di formazione del proprio personale Gli effetti della privatizzazione: dal pubblico impiego al lavoro pubblico. Il ruolo della contrattazione collettiva. Il processo di privatizzazione del pubblico impiego ha apportato profonde modifiche al procedimento di contrattazione. Innanzitutto il D. Lgs. 29/1993 ha abolito la previsione per la quale il contratto collettivo acquistava efficacia solo a seguito del recepimento di quest'ultimo ad opera di un D.P.R., rendendo così la contrattazione collettiva una fonte primaria di disciplina del rapporto di lavoro pubblico, analogamente a quanto avviene per il rapporto di lavoro privato. In base all'art. 40 D. Lgs. 165/2001, che ha sostituito l'art. 45 D. Lgs. 29/1993, La contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro ed 6 Cfr. Tar Lombardia, Sez. II, n. 5944/ Cfr. Tar Toscana, Sez. I, n. 707/ Tar Lazio, Sez. I, sent. n. 1323/

14 alle relazioni sindacali e si sviluppa su due livelli: 1. contratti nazionali collettivi di comparto; 2. contratti collettivi decentrati integrativi 9. La contrattazione collettiva di comparto, ovvero per settori affini, rappresenta l'unità fondamentale della contrattazione collettiva 10 e si svolge tra l'aran e le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative. La contrattazione collettiva disciplina la durata dei contratti collettivi nazionali ed integrativi, la struttura contrattuale ed i rapporti tra i diversi livelli. Nei limiti fissati dalla contrattazione nazionale, le pubbliche amministrazioni devono attivare autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa, nel rispetto dei vincoli di bilancio risultanti dalla programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. Ovviamente non è possibile sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi in contrasto con i vincoli e gli obblighi derivanti dalla contrattazione collettiva nazionale, pena la nullità di ogni clausola difforme 11. L'art. 41, secondo comma, D. Lgs. 165/2001 fa riferimento ad accordi che definiscono o modificano i comparti di contrattazione o che regolano istituti comuni a più pubbliche amministrazioni. Si tratta della contrattazione di livello intercompartimentale, che tuttavia, a seguito della valorizzazione della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa ha visto di molto erodere il proprio ambito. Merita inoltre evidenziare la particolare attenzione che il legislatore della riforma ha posto sui c.d. vincoli di bilancio. In materia è prevista un'apposita procedura per l'accertamento della compatibilità economica e finanziaria ed un successivo sistema di verifica 12, del quale sono investiti i comitati di settore, il Governo e gli organi di controllo interno di ciascuna amministrazione. Al buon esito di queste procedure è subordinata la stipula del contratti collettivi integrativi. Per quanto attiene al trattamento economico del dipendenti pubblici, questa materia 9 Per la disciplina delle materie comuni a più comparti sono previsti i c.d. contratti o accordi quadro, che sostituiscono il livello intercompartimentale e sono validi per tutti i lavoratori e per tutte le amministrazioni. 10 I contratti collettivi di contrattazione sono stati definiti con appositi Contratti Collettivi Nazionali Quadro (CCNQ), l'ultimo dei quali, per il quadriennio , è stato sottoscritto con accordo de 18/12/2002. I comparti di contrattazione collettiva sono i seguenti: Ministeri; Enti pubblici non economici; Regioni ed autonomie locali; Sanità; Ricerca; Scuola; Università; Aziende; Presidenza del Consiglio; Agenzie fiscali; Accademie di belle arti, di danza ed arte drammatica; Enti ex. art. 70 D. Lgs. 165/2001). I dirigenti costituiscono infine un'ulteriore e distinta area contrattuale, così come i vicedirigenti. 11 V. art. 40, terzo comma, D. Lgs. 165/ V. artt. 39, comma 3 ter, L. 449/1997 e 40 bis, D. Lgs. 165/

15 è di esclusiva competenza della contrattazione collettiva nazionale 13. La riserva fa riferimento ai minimi tabellari che devono essere garantiti dalle pubbliche amministrazioni; mentre per quanto attiene ai trattamenti economici accessori, questi rientrano nel potere gestionale dei dirigenti, benché nel rispetto di quanto stabilito in sede di contrattazione collettiva, la quale deve indicare i criteri oggettivi per l'attribuzione di tali trattamenti, con particolare riferimento: 1. alla produttività individuale; 2. alla produttività collettiva tenendo conto dell'apporto di ciascun dipendente; 3. all'effettivo svolgimento di attività particolarmente disagiate obiettivamente pericolose o dannose per la salute. La contrattazione collettiva si svolge tra l'aran (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni) ed i sindacati maggiormente rappresentativi. Nel settore pubblico la maggiore rappresentatività è sottoposta a criteri oggettivi di accertamento definiti dall'art. 43 D. Lgs. 165/ Il procedimento di contrattazione collettiva. L'art. 47 D. Lgs. 165/2001 disciplina il procedimento di contrattazione, riassumibile in quest'ordine: 1. i comitati di settore deliberano gli indirizzi cui deve attenersi l'aran, che poi darà avvio alle trattative; 2. una volta raggiunta l'ipotesi di accordo, l'aran invia il testo al comitato di settore per acquisirne il parere, che deve essere reso entro 5 giorni; 3. in caso di parere negativo si riaprono le trattative. In caso di parere favorevole l'aran trasmette la quantificazione dei costi contrattuali alla Corte dei Conti per la certificazione della compatibilità del contratto con i vincoli di bilancio. La Corte deve deliberare entro 15 giorni; 13 V. art. 45, D. Lgs. 165/ Art. 43, primo comma, D. Lgs. 165/2001: L'Aran ammette alla contrattazione collettiva nazionale le organizzazioni sindacali che abbiano nel comparto o nell'area una rappresentatività non inferiore al 5 per cento, considerando a tal fine la media tra il dato associativo e il dato elettorale. Il dato associativo è espresso dalla percentuale delle deleghe per il versamento dei contributi sindacali rispetto al totale delle deleghe rilasciate nell'ambito considerato. Il dato elettorale è espresso dalla percentuale dei voti ottenuti nelle elezioni delle rappresentanze unitarie del personale, rispetto al totale dei voti espressi nell'ambito considerato. 15

16 4. in caso di parere positivo (o decorsi inutilmente 15 giorni), l'aran sottoscrive l'accordo. In caso di parere negativo devono essere assunte le iniziative necessarie per riportare i costi contrattuali all'interno dei vincoli di bilancio oppure riavviate le procedure negoziali; La procedura di certificazione deve comunque concludersi entro 40 giorni, salvo una ulteriore sospensione per l'esame dell'ipotesi di accordo da parte del Consiglio dei Ministri. In ogni caso decorsi 55 giorni i contratti sono efficaci 15. Sempre in tema di efficacia del contratto, l'art. 40, quarto comma,. D. Lgs. 165/2001 dispone che Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti. Questa previsione elimina alla radice ogni problema circa la vincolatività dei contratti per la pubblica amministrazione, che è comunque rappresentata da un organismo unitario; eccezion fatta per l'importante deroga introdotta dall'art. 17, L. 448/2001 (Legge Finanziaria per il 2002) 16. Diverso è invece il discorso per il singolo dipendente. L'esclusione del recepimento del contratto con atto regolamentare da parte della pubblica amministrazione ha posto il problema della sua applicabilità erga omnes. Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con sent. 30/09/1997 affermando che: il pubblico dipendente (...) rinviene nel contratto individuale di lavoro (...) la fonte regolatrice del proprio rapporto: l'obbligo di conformarsi, negozialmente assunto, nasce proprio dal rinvio alla disciplina collettiva contenuto [necessariamente, n.d.a.] in tale contratto La normativa applicabile al lavoro pubblico. Il rapporto di lavoro pubblico, per quanto attiene alla normativa civilistica, è oggi disciplinato dalle seguenti norme: 1. artt c.c. (sezioni II e III, capo I, titolo II del Libro V); 2. leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell'impresa 17 ; 15 Previsione introdotta dall'art. 1, comma 548, L. 296/2006 (Legge finanziaria 2007). 16 La norma, modificando il D. Lgs. 165/2001, ha previsto che, qualora i comitati di settore, di cui ne è istituito uno per ciascun comparto di contrattazione, rilevino costi non compatibili con i vincoli di bilancio a norma dell'art. 40 D. Lgs. 165/2001, le relative clausole dell'accordo integrativo siano nulle di diritto e non possono essere applicate. 17 Tra le quali spicca, per importanza, il D. Lgs. 626/1994 in tema di salute e sicurezza sul luogo di lavoro. 16

17 3. Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), applicabile a prescindere dal numero dei dipendenti. Oltre a quanto detto in tema di assunzione, le eccezioni più rilevanti che si riscontrano rispetto al modello normativo generale riguardano la disciplina delle mansioni e quella della mobilità Poteri del privato datore di lavoro. Tra i punti più qualificanti della riforma del lavoro pubblico vi è l'art. 5, D. Lgs. 165/2001, secondo il quale: le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Ciò implica che la pubblica amministrazione non si trova più nella posizione di supremazia speciale, bensì in una posizione paritaria rispetto al lavoratore. Inoltre la qualificazione come atti di diritto privato, anziché provvedimenti amministrativi, degli atti di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, determina alcune conseguenze importanti, nel senso che tali atti: - non hanno più l'obbligo della motivazione, se non nei casi espressamente previsti dalla legge; - non perseguono direttamente un interesse pubblico, ma semplicemente l'ordinario interesse del dirigente che li pone in essere, identificabile con le esigenze organizzative. Non essendo atti amministrativi, gli atti di gestione non devono necessariamente essere assunti nella forma della delibera o del decreto o della determinazione dirigenziale; bensì mediante l'adozione di regolamenti interni, analogamente ai regolamenti aziendali; la stipula di contratti individuali e la sottoscrizione delle comunicazioni rivolte ai lavoratori. A ciò consegue la subordinazione del dipendente nei confronti del datore di lavoro, identificabile nell'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo, disciplinare e di controllo del datore, il quale incontra il limite del principio di non discriminazione, ovvero nel divieto di condotta antisindacale, nel divieto di discriminazione politica, razziale, religiosa, di lingua o sesso, anche se si concretizza nella concessione di trattamenti economici di maggior favore, ma fondate su tali 17

18 motivi Nuove forme di discriminazione: il fenomeno del mobbing. Un fenomeno che da tempo ormai è venuto all'attenzione dell'opinione pubblica è quello del mobbing. Sul tema la giurisprudenza ha iniziato una propria elaborazione volta a positivizzare gli elementi costitutivi di questa forma di discriminazione. A tal proposito la configurazione più diffusa tra la giurisprudenza di merito consiste nell'attuazione di pratiche dirette ad isolare il lavoratore dall'ambiente lavorativo, marginalizzandone il ruolo nella comunità di lavoro e isolandolo, sia logisticamente che funzionalmente, dai colleghi. La Corte Costituzionale ha definito il mobbing come un complesso fenomeno consistente in una serie di atti o comportamenti vessatori, protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di un lavoratore da parte dei componenti del gruppo di lavoro in cui è inserito o dal suo capo, caratterizzati da un intento di persecuzione ed emarginazione finalizzato (mobbing strategico) o no (mobbing persecutorio) all'obiettivo primario di escludere la vittima 18. Dunque non si deve credere che il mobbing sia un comportamento che soltanto il datore di lavoro possa mettere in atto, ben potendo, un simile atteggiamento, provenire dai colleghi, anche di grado inferiore. Nonostante il tema sia di stretta attualità, ancora non è semplice identificare i casi reali di mobbing e capire quando veramente si possa parlare di mobbing. L'INAIL, con circolare 71/2003 ha elencato le situazioni tipiche del mobbing: - marginalizzazione dell'attività lavorativa; - svuotamento di mansioni e mancata assegnazione dei compiti e degli strumenti lavorativi; - ripetuti trasferimenti ingiustificati; - prolungata attribuzione di compiti dequalificanti od esorbitanti rispetto al profilo professionale ed alle eventuali condizioni psichiche e fisiche; - impedimento sistematico e strutturale all'accesso alle notizie, anche in relazione all'ordinaria attività di lavoro; - esercizio esasperato ed eccessivo delle forme di controllo. 18 Corte Cost. 359/

19 Allo stato attuale tuttavia manca una normazione primaria che consenta di identificare chiaramente il mobbing; anche se la giurisprudenza di legittimità ha rinvenuto nel mobbing una violazione degli obblighi contrattuali derivanti dal rapporto di lavoro, indipendentemente dalla natura dei danni subiti 19. Anche in considerazione della natura della responsabilità, è di notevole importanza che il CCNL Regioni e Autonomie Locali punisca quei comportamenti che, alla luce di quanto detto sopra, possono essere identificati come mobbing. Il CCNL 11 aprile 2008, riprendendo una previsione già contenuta nel previgente CCNL, punisce con la sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino ad un massimo di 10 giorni in caso di sistematici e reiterai atti o comportamenti aggressivi, ostili e denigratori che assumano forme di violenza morale o di persecuzione psicologica nei confronti di un altro dipendente e con la più grave sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di 11 giorni fino ad un massimo di 6 mesi per esercizio, attraverso sistematici e reiterati atti e comportamenti aggressivi, ostili e denigratori, di forme di violenza morale o di persecuzione psicologica nei confronti di un altro dipendente al fine di procurargli un danno in ambito lavorativo o addirittura di escluderlo dal contesto lavorativo La struttura del pubblico impiego Pianta organiche, dotazione e ruolo. La struttura del pubblico impiego si suddivide in: 1. Pianta organica, che individua il complesso delle posizioni lavorative previste dal disegno organizzativo dell'ente; 2. Dotazione organica, che indica il numero complessivo dei posti effettivamente assegnati a ciascuna amministrazione; 3. Ruoli, che rappresentano i posti stabili e permanenti nel tempo presenti in pianta organica. A sua volta i ruoli si possono distinguere in centrali o periferici; tecnici o amministrativi e ad esaurimento. In base all'art. 6, D. Lgs. 165/2001, l'organizzazione e la disciplina degli uffici, la loro 19 Cass. S.U., n. 8438/ Art. 3, comma 5, lett. l) e comma 6, lett. c), CCNL Regioni e Autonomie Locali

20 consistenza e la determinazione delle dotazioni organiche, sono stabilite in funzione dell'accrescimento dell'efficienza delle pubbliche amministrazioni, della razionalizzazione del costo del lavoro e della migliore utilizzazione delle risorse umane. Naturalmente non possono essere individuate posizioni in soprannumero Qualifica funzionale. La disciplina della qualifica funzionale e delle aree di classificazione è lasciata alla contrattazione collettiva, che ha sostituito la precedente disciplina, dettata dalla L. 312/1980. Attualmente il sistema della classificazione delle qualifiche prevede la suddivisione in aree, all'interno delle quali sono collocati i profili professionali, che descrivono i contenuti specifici relativi all'area di appartenenza. All'interno della singola area, ogni profilo si contraddistingue per differenti gradi di complessità e pertanto può essere collocato su posizioni economiche diverse, ciascuna contrassegnata da un numero. In particolare per quanto riguarda il personale inquadrato all'interno del CCNL Regioni ed Autonomie Locali sono previste quattro categorie così suddivise: - categoria A, nella quale sono state accorpate le precedenti qualifiche da I a III; - categoria B, nella quale sono state accorpate le precedenti qualifiche IV e V; - categoria C, che coincide con la precedente qualifica VI; - categoria D, nella quale sono state accorpate le precedenti qualifiche VII e VIII. L'art. 17 bis, D. Lgs. 165/2001 ha previsto la vice dirigenza, che ancora non è stata istituita e che dovrebbe andare a sostituire le posizioni organizzative. In tal modo i dirigenti degli uffici pubblici possono delegare funzioni proprie a personale con posizione a partire dalle categoriec2, C3 o equivalenti e la conseguente responsabilità della gestione della materia affidata I doveri dell'impiegato. La materia dei doveri dell'impiegato è disciplinata dagli artt. 54 e 55 D. Lgs. 165/2001, in base ai quali i doveri sono definiti dal codice di comportamento uniforme adottato dal Dipartimento della Funzione Pubblica, sentite le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative e dai codici di comportamento adottati dalle singole pubbliche amministrazioni, i quali contengono eventuali integrazioni e specificazioni. 20

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