Il silenzio amministrativo

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1 Capitolo 4 Il silenzio amministrativo Som m a r i o: 1. Il tempo dell azione amministrativa. 2. L inerzia della P.A. dopo la L. 80/ dopo la legge 18 giugno 2009 n. 69, seguita dal codice del processo amministrativo e dal decreto legge n. 5/2012 in tema di semplificazione 2.2. ed a seguito degli interventi normativi più recenti in materia di d.i.a. e di s.c.i.a. 3. Il silenziorifiuto Silenzio rifiuto e obbligo di provvedere Il silenzio rifiuto postula la sopravvivenza del potere amministrativo alla scadenza del termine procedimentale (Cons. Stato, Ad. Plen., decisione 29 luglio 2011, n. 15) 3.2. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali Il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto: il problema della necessità della diffida e del termine per ricorrere avverso il silenzio prima della riscrittura dell art. 2 L. 241/1990 ad opera della L. 80/ Le novità introdotte dalla L. 80/2005 e confermate dalla L. 69/2009 e dal codice del processo amministrativo: la diffida non è più necessaria e si introduce un termine decadenziale annuale che non preclude la proposizione di una nuova istanza L oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino alla L. 80/2005 (rinvio) Ricorso contro il silenzio-rifiuto e riparto di giurisdizione Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto: la soluzione accolta dal codice del processo amministrativo Il nuovo meccanismo sostitutivo previsto dall art. 1 del decreto semplificazione n. 5/ Il danno da ritardo nell art. 2-bis della L. 241/1990 e negli artt. 30, comma 4 e 133, comma 1, lett. a), n. 1 del codice del processo amministrativo Il tempo come bene della vita La giurisdizione Rito del silenzio e azione risarcitoria. 4. Il silenzio-assenso dopo la L. 80/ I poteri che residuano alla P.A. dopo la formazione del silenzioassenso I poteri di autotutela dopo la formazione del silenzio Le novità di cui alla L. 69/2009 ed al codice del processo amministrativo. 5. Il silenzio-diniego. 6. Il silenzio-rigetto (rinvio). 7. Il silenzio facoltativo e devolutivo. 8. Dalla denuncia in luogo di autorizzazione alla segnalazione certificata di inizio attività: introduzione Caratteri generali dell art. 19 L. 241/ L originaria versione dell art. 19 L. 241/1990 e la sua prima riscrittura ad opera dell art. 2, co. 11, L. 537/ La riformulazione dell art. 19 ad opera della L. 80/ della L. 69/2009 e del D.Lgs. 59/ fino all introduzione della s.c.i.a. con il D.L. 78/2010 (novellata dal D.L. 5/2012) Il campo di operatività della s.c.i.a.: vi rientrano anche le autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica? 8.5. Le eccezioni previste al campo di applicazione della nuova s.c.i.a. In particolare: gli atti imposti dal diritto comunitario E gli ambiti di applicazione di maggiore interesse: l avvio di attività in materia di servizi nel mercato interno (D.Lgs. 59/2010), la c.d. impresa in un giorno (art. 38, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133 ed il D.P.R. 160/2010) e l operatività della s.c.i.a. in campo edilizio La natura giuridica della segnalazione

2 1174 Il silenzio amministrativo di inizio attività (Adunanza Plenaria, decisione 29 luglio 2011, n. 15) I poteri della P.A. dopo la presentazione della s.c.i.a.: potere inibitorio, potere sanzionatorio e potere di autotutela La tutela del terzo leso dall attività denunciata La soluzione prospettata dall Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 29 luglio 2011, n. 15): il terzo può spiccare azione di impugnazione ed accertamento nei confronti del provvedimento implicito della P.A L opposta scelta del Legislatore: il nuovo comma 6-ter dell art. 19 L. 241/ La nuova giurisdizione esclusiva in materia di s.c.i.a. (art. 133, comma 1, lett. a, n. 3, del codice del processo amministrativo). La crescente attenzione del legislatore per la tempistica procedimentale 1. Il tempo dell azione amministrativa Il tempo dell azione amministrativa e, in particolare, il rapporto tra l esercizio del potere amministrativo e i termini del procedimento, è stato, nel corso degli ultimi anni, al centro di un crescente interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza. Si tratta di un interesse senza dubbio stimolato dalla previsione, da parte dell art. 2 della L. 241/1990, del principio della certezza temporale della conclusione del procedimento, poi alimentato dai numerosi interventi normativi, susseguitisi nel corso degli anni novanta, che hanno dedicato particolare attenzione alla tempistica procedimentale. Già nello stesso contesto storico coevo all entrata in vigore della L. 241/1990 si collocano, ad esempio, due importanti innovazioni riguardanti la rilevanza dei tempi procedimentali. Da un lato si allude alla riforma del reato di omissione di atti di ufficio mediante la riscrittura dell art. 328 c.p., che, al secondo comma, configura un reato di messa in mora, incriminando l omissione del pubblico ufficiale e la mancata esposizione delle ragioni del ritardo nel compimento dell atto oltre il termine di trenta giorni dalla richiesta scritta di chi vi abbia interesse. Dall altro si fa riferimento alla L. 142/1990 di riforma della autonomie locali, che introduce, sia pure in forma embrionale, alcuni meccanismi di accelerazione dei procedimenti svolti davanti alle Amministrazioni territoriali. Sempre nel corso degli anni Novanta altri interventi normativi confermano l interesse del legislatore per il rispetto dei tempi procedimentali. Si segnala, ad esempio, la riforma del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, che, nell ambito di una generale valorizzazione del ruolo della dirigenza nell attuazione degli strumenti di accelerazione del procedimento, prevede espressamente il potere sostituivo dei dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi. Ancora più significativa è la previsione da parte dell art. 17, lett. f) della legge 59/1997 di un indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento «per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento e di mancata o ritardata adozione del provvedimento».

3 Pa r t e III Ca p i t o l o Anche se tale norma è rimasta per larga parte solo una misura programmatica, un passo decisivo verso il ristoro del pregiudizio patrimoniale patito dal privato a causa del silenzio dell Amministrazione è stato compiuto dopo che la sentenza delle S.U. della Corte di Cassazione n. 500 del 1999 ha dato la stura alla risarcibilità del danno agli interessi legittimi, con il riconoscimento, da parte del G.A., al quale la L. 205/2000 ha affidato la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, del danno da ritardo, talvolta configurato per il solo fatto dell inosservanza del termine, a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita. In definitiva, le norme fin qui citate hanno sancito il principio generale secondo cui, salve specifiche eccezioni enucleate in sede pretoria (si pensi all istanza palesemente infondata, alla richiesta di riesame di atti inoppugnabili o di estensione del giudicato inter alios), la P.A. ha sempre l obbligo di provvedere entro un tempo prestabilito sull istanza del privato volta al conseguimento di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica. Le norme in parola, quindi, hanno conferito dignità formale ad un principio già da tempo enunciato in sede pretoria sulla base dei precetti costituzionali ex art. 97 Cost., anche in assenza di norme puntuali L inerzia della P.A. dopo la L. 80/ In questo quadro di crescente interesse per la tempistica amministrativa, il legislatore è nuovamente intervenuto con due distinti provvedimenti normativi: la L. 15/2005 e, ancor più, il D.L. 35/2005 (convertito nella L. 80/2005) che ha interamente riscritto gli artt. 2, 19 e 20 della L. 241/1990. Tali provvedimenti normativi hanno sancito una rivoluzione, poi perfezionata dalla L. 69/2009 e dal D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, nel modo di concepire l inerzia della P.A. In primo luogo, continuando sulla strada avviata dalla L. 241/1990 e proseguita dalla L. 537/1993, l art. 3, comma 1, del D.L. 35/2005 (conv. in L. 80/2005) ha riscritto l art. 19 della L. 241/1990, liberalizzando tutte quelle attività private prima sottoposte a provvedimenti autorizzativi «il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi», con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati da Amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, all amministrazione della giustizia, amministrazione delle finanze, salute e pubblica incolumità, patrimo- Le novità introdotte dalla L. 80/ Da ultimo T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 09 luglio 2011, n. 749, in Red. amm. TAR 2011, 7-8 con specifico riferimento al procedimento di accertamento per l irrogazione di sanzioni amministrative.

4 1176 Il silenzio amministrativo La nuova d.i.a. La generalizzazione del silenzio-assenso Le novità in materia di silenzio-rifiuto nio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei provvedimenti imposti dalla normativa comunitaria. Tali attività potranno essere avviate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all autorità competente. Il vaglio dell Amministrazione, dunque, da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall inizio dell attività sarà sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione; decorso tale termine ogni ulteriore provvedimento repressivo potrà essere assunto nell esercizio del potere di autotutela di cui all art. 21-nonies della L. 241/1990 e, quindi, previa verifica dell esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, tenendo conto dell affidamento che l inerzia della P.A. ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l attività. Per quanto riguarda, invece, le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell Amministrazione, le recenti riforme hanno operato in due direzioni diverse. Da un lato, l art. 3, comma 6-ter del D.L. 35/2005 (così come modificato in sede di conversione in legge) ha riformulato l art. 20 della L. 241/1990, generalizzando il silenzio-assenso, esteso a tutti i procedimenti ad istanza di parte, con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati dalle Amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di provvedimenti formali. D altro canto, con riferimento a quei casi, oggi eccezionali, in cui l inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale, il nuovo art. 2 della L. 241/1990 (come riformulato dapprima dalla L. 15 del 2005 e, successivamente, dall art. 3, comma 6-bis D.L. 35/2005), confermato dal codice del processo, contiene novità di estremo interesse per quanto concerne il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto (eliminando la necessità della diffida), il termine per proporre ricorso (ormai sottratto alle forche caudine dei sessanta giorni), nonché l intensità del sindacato giurisdizionale consentito al G.A. in sede di ricorso contro il silenzio-rifiuto (prevedendo espressamente la possibilità da parte del giudice di conoscere la fondatezza dell istanza) dopo la legge 18 giugno 2009 n. 69, seguita dal codice del processo amministrativo amministrativo e dal decreto legge n. 5/2012 in tema di semplificazione A distanza di soli quattro anni dalle leggi del 2005 salutate come la riforma del procedimento amministrativo, il legislatore parlamentare, nel porre mano ancora una volta al lavoro di restyling della legge sul procedimento, è tornato ad occuparsi dell istituto del silenzio e dell obbligo procedimentale di adottare un provvedimento espresso.

5 Pa r t e III Ca p i t o l o L intento che ha mosso il legislatore risiede nell esigenza di creare un ambiente di infrastrutture burocratiche più favorevole allo svolgimento delle attività economiche e, al tempo stesso, garantire ai cittadini la qualità dei servizi resi, sia dalla amministrazione pubblica, che dai soggetti che ad essa si sono sostituiti in settori di rilevante importanza per la vita quotidiana (come i gestori di servizi pubblici) 2. Tale risultato viene perseguito mediante la semplificazione e l accelerazione dei tempi e delle modalità di svolgimento dell attività amministrativa, improntato, da un lato, al principio della ragionevolezza delle disposizioni che fissano termini più lunghi di quelli previsti dalla legge, nonché al controllo costante dei tempi dell azione amministrativa, nella logica della manutenzione continua dei procedimenti; dall altro, all individuazione di misure volte a rendere concretamente efficaci e perseguibili gli obiettivi di certezza e di riduzione dei tempi, mediante l introduzione di forme di responsabilità volte a scoraggiare l inerzia ingiustificata dell Amministrazione. Il ripensamento dell istituto dell inerzia amministrativa da parte del legislatore, dunque, si è tradotto in una vistosa modifica dell art. 2 della L. 241/1990, il quale - come si vedrà - costituisce la norma fondamentale che disciplina le ipotesi di contegno silente dell Amministrazione. Fermo restando il generale obbligo per ogni Amministrazione pubblica di concludere ciascun procedimento, indipendentemente dalle modalità del suo avvio, con l adozione di un provvedimento espresso entro termini prefissati 3, la novella ha inciso sul termine suppletorio entro il quale le Amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono obbligati a concludere i procedimenti di propria competenza in assenza di un diverso termine fissato dalla legge o dalle stesse Amministrazioni competenti riducendolo a 30 giorni dall avvio del procedimento rispetto all originario termine di novanta (v. 3.4). La legge di riforma, inoltre, si è preoccupata di fissare dei limiti alla libertà delle P.A. di determinare il termine di conclusione per i procedimenti di propria competenza, onde evitare che la determinazione di termini abnormi di fatto vanificasse la ratio di celerità e certezza dell agere amministrativo, stabilendo specifiche modalità e termini alla cui osservanza sono tenute tutte le Amministrazioni che procedono alla determinazione autonoma del termine di conclusione del procedimento, incontrando un tetto massimo di 90 e, per i procedimenti più complessi, di 180 giorni (v. paragrafi ss.). Ai fini di contemperare l esigenza di certezza e celerità dell azione ammi- 2 V. la relazione governativa al D.L. approvato in via definitiva il 26 maggio A tal proposito la giurisprudenza ormai consolidata ha chiarito che l inutile decorso del termine a provvedere non comporta in capo all Amministrazione la perdita del potere di provvedere, né l illegittimità del provvedimento tardivo: ex plurimis, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3015, in Foro amm. CDS 2011, 5, Nel senso, tuttavia, che non può essere negata l autorizzazione all apertura dell esercizio pubblico se i termini della proroga sono scaduti per un ritardo imputabile alla P.A., v. T.A.R. Lazio, sez II-ter, 1 aprile 2009, n

6 1178 Il silenzio amministrativo nistrativa con la complessità di taluni procedimenti, per ragioni connesse all organizzazione amministrativa o per la particolare natura degli interessi pubblici tutelati, la nuova norma, poi, contempla termini ulteriori per la conclusione di tali procedimenti, prevedendo altresì che il termine per la conclusione del procedimento, sia suppletorio che determinato in via regolamentare, possa essere sospeso (nei termini e con le modalità previste dalla stessa norma) onde consentire alla P.A. procedente di acquisire informazioni o certificazioni non in suo possesso. Il comma 7 della nuova formulazione dispone, infatti, che fatto salvo quanto previsto dall articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Un assoluta novità, infine, è costituita dal comma 9 dell art. 2, il quale, onde incentivare il rispetto dei termini di conclusione del procedimento, prevede espressamente - nel testo novellato dal D.L. 5/ che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. Allo stesso fine risponde il nuovo art. 2-bis, introdotto ex novo dalla legge di riforma, il quale, a corredo della disciplina dispositiva di cui all articolo precedente, prevede una particolare forma di danno da ritardo, ponendo a carico di tutte le Amministrazioni pubbliche l obbligo di risarcire il danno ingiusto causato dall inosservanza, dolosa o colposa, dei termini procedimentali (sul tema del danno da ritardo v ss.). Va poi sottolineato che per quel che concerne Regioni ed enti locali, i principi fissati dall art. 2 in ordine alla tempistica costituiscono parametri vincolanti per le legislazioni regionali nelle materie di competenza regionale, ai sensi dell art. 29, commi 2-bis ss., della L. 241/1990, introdotti dalla L. 69/2009 (sui rapporti tra L. 241/1990 ed autonomie regionali, v., più ampiamente, cap. V, sez. I, 2). Le norme più strettamente processuali in materia di silenzio sono state da ultimo recepite dalle disposizioni di cui agli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo. Va infine rammentato che il decreto legge n. 5/2012 ha anche previsto un meccanismo di carattere sostitutivo in caso di non tempestiva definizione del procedimento (vedi 3.8.) ed a seguito degli interventi normativi più recenti in materia di d.i.a. e s.c.i.a. Analogo iter evolutivo ha riguardato anche la denuncia di inizio attività (art. 19 L. 241/1990), istituto classicamente accostato al silenzio amministrativo in

7 Pa r t e III Ca p i t o l o quanto anch esso, pur non operando sulla base di un contegno silente da parte della P.A., costituisce un modulo di semplificazione procedimentale, basato sulla mancata adozione da parte dell amministrazione di provvedimenti interdittivi dell attività avviata. La d.i.a., infatti, abilita il denunziante allo svolgimento di determinate attività, autorizzate e disciplinate direttamente dalla legge, eliminando l intermediazione del potere autorizzatorio della P.A., in capo alla quale residua unicamente un potere di verifica ex post della sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. Al fine di consentire tale attività di verifica della sussistenza dei requisiti di legge, l istituto in esame prevedeva originariamente un termine dilatorio di 30 giorni, decorrenti dalla presentazione della denunzia, prima della cui decorrenza l attività non poteva essere avviata (c.d. d.i.a. differita : v. 8.2.). Come il silenzio, anche la d.i.a. è stata oggetto di un crescente interesse da parte del legislatore, il quale è intervenuto più volte a ridisciplinare l istituto, potenziandone l ambito di applicazione e perfezionandone i meccanismi applicativi (L. 80/2005). Le esigenze di semplificazione e di ottimizzazione di tempi e costi dell apparato burocratico, infatti, hanno prodotto più interventi normativi, che hanno progressivamente eliminato il termine dilatorio per l avvio dell attività. In prima battuta, il D.Lgs. 59/2010 ha introdotto la c.d. super-d.i.a., che aveva disciplinato un modello di denunzia immediata (per la quale cioè l attività poteva essere avviata immediatamente) per le attività di impianti produttivi di beni e servizi e di prestazione di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE ( ). Il termine di trenta giorni per l avvio dell attività è stato poi eliminato del tutto dal D.L. 78/2010 (conv. in l. 122/2010), il quale ha riscritto integralmente l art. 19 L. 241/1990, sostituendo l istituto della d.i.a. con quello della segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.). Il nuovo istituto, di fatto corrispondente alla d.i.a., prevede meccanismi assai più veloci nella procedura, consentendo che l attività possa essere iniziata lo stesso giorno della presentazione della segnalazione all Amministrazione competente, senza la necessità di attendere il termine dilatorio di trenta giorni, originariamente previsto dall art. 19. Resta fermo, in ogni caso, il potere dell amministrazione di adottare motivati provvedimenti di divieto della prosecuzione dell attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi della stessa, in caso di accertata carenza dei requisiti di legge ( ). Da ultimo, l istituto in esame ha conosciuto un ulteriore potenziamento a mente del disposto di cui all art. 5 del d.l. n. 70/2011 (conv. in L. n. 106/2011), il quale ha esteso l operatività della s.c.i.a. in luogo della vecchia d.i.a. anche in materia edilizia, con esclusione dei soli casi in cui la d.i.a. sia alternativa o sostitutiva del permesso di costruire. La medesima disposizione, inoltre, ha introdotto un nuovo comma 6-bis all art. 19 L. 241/1990, con cui vengono dimez- La d.i.a. differita La superd.i.a. La Segnalazione Certificata di Avvio di Attività

8 1180 Il silenzio amministrativo zati i tempi per i controlli delle amministrazioni sugli interventi realizzati con la s.c.i.a. in materia edilizia. Uno specifico (e recentissimo) intervento legislativo ha riguardato lo specifico problema di tutela del terzo leso all attività oggetto di segnalazione. In palese controtendenza con le conclusioni rassegnate dalla giurisprudenza (consacrata definitivamente dall ad. plen. 15/2011: v. 8.8.), il d.l. n. 138/2011 (conv. in L. n. 148/2011) ha affermato quale unico mezzo di tutela giudiziale del terzo lo strumento impugnatorio della segnalazione, direttamente ed autonomamente innanzi al giudice amministrativo ex art. 31 cod. proc. amm. Ulteriori correzioni sono venute anche dall art. 2 del decreto legge di semplificazione n. 5/2012. Dal breve excursus storico sin qui tratteggiato emerge chiaramente la centralità, nel diritto pubblico contemporaneo, del tempo procedimentale e di tutti gli istituti connessi alla esplicazione dell azione amministrativa in tempi certi e mediante meccanismi di semplificazione e liberalizzazione, oggetto negli ultimi anni di numerosi interventi del legislatore. Nei paragrafi seguenti si procederà all analisi esaustiva degli istituti del tempo amministrativo, dei loro connotati ontologici, del relativo ambito di applicazione e dei profili problematici ad essi sottesi, con uno sguardo sempre attento alle inevitabili stratificazioni ed aporie che una copiosa produzione normativa non può che produrre. Le origini dell istituto 3. Il silenzio-rifiuto Il termine silenzio nel diritto amministrativo si riferisce tradizionalmente agli istituti preposti alla rimozione o alla prevenzione degli effetti negativi dell inerzia della P.A., in vista della tutela dei soggetti interessati all emanazione di un atto amministrativo. Nei casi in cui l inerzia dell Amministrazione non è diversamente disciplinata da una norma positiva viene in considerazione l istituto del silenzio-rifiuto: si tratta di un rimedio di origine giurisprudenziale che presuppone l interesse qualificato di un soggetto all emanazione di un atto e consiste nella possibilità di ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l attuazione coattiva del dovere di provvedere inadempiuto dalla P.A. L istituto in commento, dunque, nasce per offrire al privato titolare di un interesse qualificato alla emanazione di un atto un rimedio processuale che gli consenta di superare l inerzia dell Amministrazione. L espressione silenziorifiuto richiama le origini dell istituto, quando la giurisprudenza interpretava l inerzia come atto negativo tacito, al fine di configurare un atto impugnabile davanti al giudice amministrativo. A partire dall inizio degli anni Sessanta, tuttavia, la concezione del silenzio come atto di rifiuto è stata sostituita da una concezione dell inerzia come

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