COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE: PRINCIPI GENERALI E CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO

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1 1 COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE: PRINCIPI GENERALI E CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO c.c Prassi Studio Consiglio nazionale del Notariato 4265/2003; Studio Consiglio nazionale del Notariato n. 5416/I; Circ. Consiglio nazionale Forense n. 22-C/2006; Circ. Min. Sviluppo economico n. 3645/C; Lettera circolare Min. Sviluppo economico n Giurisprudenza Cass n. 47; Cass n. 2555; Cass n. 3353; Cass n. 8939; Cass n. 321; App. Milano ; Trib. Milano ; Cass n ; Cass n. 7738; Cass n. 565; App. Milano ; Trib. Sassari ; Cass n. 7228; Trib. Milano ; Trib. Milano ; Trib. Padova ; Trib. Milano ; Cass n. 3166; Trib. Milano ; App. Trieste ; Cass n. 642; App. Roma ; Cass n ; Trib. Termini Imerese ; Cass n ; Cass n ; Cass n. 1045; Trib. Tortona ; Cass n ; Trib. Mantova ; Cass n ; Cass n ; Cass n. 3028; Cass n ; Trib. Napoli ; App. Torino ; Cass n. 75; Cass n. 4588; Cass n. 5961; Cass n. 6175; Trib. Varese ; Consiglio di Stato n. 3638; Cass n PREMESSA Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l esercizio in comune di un attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art c.c.). La società semplice (artt c.c.) è la forma più elementare di organizzazione societaria, prevista per l esercizio di attività lucrativa non commerciale. Ciò significa che l attività costituente l oggetto sociale della società semplice, pur dovendo essere economica ai sensi dell art c.c. e cioè produttiva non deve rientrare fra quelle specifiche attività economiche che l art c.c. qualifica come commerciali. La mancanza del carattere commerciale dell attività differenzia il tipo di società in parola dalle altre (art co. 2 c.c.). 1.1 RAGIONI DELL UTILIZZO DELLA SOCIETÀ SEMPLICE Il ricorso a tale modello societario è, in principal modo, dovuto: alla limitata presenza di formalismi; alla flessibilità della struttura. 55

2 1.1.1 Limitata presenza di formalismi La società semplice si caratterizza per la semplicità della procedura relativa alla sua costituzione, con conseguente riduzione dei costi gestionali. Per la validità del contratto sociale, è sufficiente unitamente alla volontà dei soci di porre in essere gli elementi tipologici propri del contratto di società semplice la presenza degli elementi generalmente stabiliti per ogni tipo di contratto (art c.c.), vale a dire: l accordo tra le parti, con la precisazione che il contratto di società di persone deve essere stipulato da almeno due soci (art c.c.); la causa, così come definita dall art c.c.; l oggetto, consistente in un attività economica non commerciale possibile, lecita, determinata o determinabile (art c.c.); la forma, con applicazione del principio della libertà di forma, salvi i limiti di cui all art c.c. (COTTINO G., p. 40). Si osserva, peraltro, che, diversamente da quanto accadeva prima del riordinamento delle Camere di commercio ex L n. 580, quando non era tenuta ad alcun obbligo a fini pubblicitari, oggi, questo tipo di società è soggetta ad iscrizione in una sezione speciale del Registro delle imprese. Sulle modalità e sugli effetti dell iscrizione della società semplice nella suddetta sezione del Registro delle imprese, si veda amplius il successivo 4. La semplicità cui si è fatto cenno emerge anche in relazione al funzionamento della società, la quale: al pari delle altre società di persone, non presenta un organizzazione corporativa e, quindi, non è strutturata in organi societari; non svolgendo attività commerciale, non è tenuta a tenere i libri e le altre scritture contabili di cui all art c.c. (salvo l obbligo di rendiconto ex art c.c.) e non è soggetta a fallimento (art. 1 del RD n. 267) Flessibilità della struttura Altra caratteristica peculiare della società semplice è quella della flessibilità strutturale, potendo i soci derogare pattiziamente alla maggior parte delle regole statuite dal codice civile, in modo da adattare lo schema societario alle esigenze concrete. Si pensi, ad esempio, alle norme: sull amministrazione della società (artt c.c.), che prevedono un modello legale di organizzazione basato sul principio secondo cui l amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente dagli altri derogabile dalle parti nel contratto sociale sia sotto il profilo dell attribuzione del potere gestorio (amministrazione affidata solo a uno o ad alcuni soci), sia sotto il profilo delle modalità di esercizio dello stesso (amministrazione congiuntiva); sulle modificazioni del contratto sociale (art c.c.), che sanciscono la regola per cui il contratto sociale non può essere modificato se non con il consenso di tutti i soci, facendo, tuttavia, salva la possibilità per le parti di adottare, per le suddette modifiche, il principio maggioritario, tramite l inserimento di un apposita clausola nel contratto sociale. 1.2 CONFRONTO TRA LA SOCIETÀ SEMPLICE E LE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE Società semplice e snc Da un primo confronto tra la disciplina della società semplice e la disciplina della snc si riscontrano, in particolare, differenze in relazione: 56

3 ai requisiti di forma per la costituzione, assenti nella società semplice, il cui contratto costitutivo non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (art c.c.), mentre per la snc, quantomeno ai fini dell iscrizione nel Registro delle imprese, è richiesta la redazione di un atto costitutivo avente la forma dell atto pubblico o della scrittura privata autenticata (art co. 1 c.c.) e recante gli elementi indicati dall art c.c.; alla ragione sociale, che nella società semplice è completamente libera, mentre nella snc deve essere costituita dal nome di uno o più soci con l indicazione del rapporto sociale (art co. 1 c.c.) ed essere indicata nell atto costitutivo (art n. 2 c.c.) (CAGNASSO O., p. 83 ss.); alla natura dell attività, essendo precluso alla società semplice l esercizio di attività commerciale ed essendo, invece, consentito alla snc di avere ad oggetto sia un attività commerciale che un attività non commerciale (art co. 1 e 2 c.c.); all intensità dell autonomia patrimoniale, caratteristica comune a tutte le società, comprese le società personali, che nella società semplice risulta, tuttavia, maggiormente attenuata sia sotto il profilo del rapporto intercorrente tra la responsabilità della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali, sia sotto il profilo delle tutele riconosciute, durante societate, ai creditori particolari del socio (cfr. gli artt e 2270 co. 2 c.c. per la società semplice e gli artt e 2305 c.c. per la snc); alla differente portata del patto contrario rispetto alla responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali, che nella snc può avere efficacia soltanto nei rapporti tra i soci (art c.c.), mentre nella società semplice può essere stipulato a favore dei soci che non abbiano agito in nome e per conto della società ed avere effetto nei confronti dei terzi, se portato loro a conoscenza con mezzi idonei (art c.c.); alla tutela dell integrità del capitale sociale, che nella snc risulta garantita da una normativa specifica, sia pure meno rigorosa di quella dettata per le società di capitali (artt e 2306 c.c.), mentre nella società semplice nella cui disciplina manca del tutto la nozione di capitale sociale nessuna norma esplicita è posta a presidio del divieto, per gli amministratori, di distribuire ai soci durante la vita della società, oltre agli utili, anche il valore del capitale investito; al divieto di concorrenza, posto a carico dei soci della snc dall art c.c., la cui applicabilità ai soci della società semplice, nel silenzio del legislatore, è, invece, controversa (per riferimenti, COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p. 121); alla partecipazione in società di soggetti incapaci, la quale solo nella snc risulta regolamentata da una norma specifica l art c.c. che, a sua volta, rinvia agli artt. 320, 371, 397, 424 e 425 c.c., concernenti le autorizzazioni richieste ai fini dell esercizio o della continuazione dell esercizio, da parte di soggetti incapaci (minori, minori emancipati, interdetti, inabilitati), di un impresa commerciale individuale; 57

4 Anche con riguardo all applicabilità alla società semplice dell art c.c. si registrano opinioni dottrinali contrastanti. L opinione prevalente esclude che detto articolo possa applicarsi per analogia alla società semplice osservando che le norme in tema di impresa individuale richiamate sono riferite ai soli imprenditori commerciali (CAMPOBASSO G.F., p. 71). Gli Autori che, invece, estendono l applicabilità dell art c.c. alla società semplice fanno leva sul fatto che la ratio di tale norma è individuabile nel regime di responsabilità illimitata dei soci di snc, regime proprio anche dei soci (o almeno di alcuni soci ) della società semplice (per riferimenti, CAGNASSO O., p. 93). all obbligatorietà della tenuta delle scritture contabili, atteso che, per la società semplice, non è prevista come obbligatoria alcuna scrittura (salvo l obbligo di rendiconto ex art c.c.), mentre è stabilito che gli amministratori di snc debbano tenere i libri e le scritture contabili propri dell imprenditore che eserciti un attività commerciale (artt e 2214 ss. c.c.); agli effetti della pubblicità mediante iscrizione nel Registro delle imprese, la cui omissione, solo nel caso della snc, determina la modifica della disciplina applicabile alla società (art c.c.) Società semplice e sas Le principali differenze riscontrabili nel confronto tra la disciplina della società semplice e la disciplina della sas attengono, invece: alla necessaria compresenza nella sas dei soci accomandatari, cui è riservata l amministrazione della società e che, analogamente ai soci della snc, rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, e dei soci accomandanti, esclusi dal potere di gestione della società, che rispondono limitatamente alla quota conferita (artt e 2318 c.c.). A ben vedere, anche nella società semplice, è possibile l esistenza di due categorie di soci una con responsabilità limitata e l altra con responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali ma ciò può verificarsi solo nel caso in cui venga stipulato, a favore di alcuni soci, il patto di limitazione della responsabilità di cui all art c.c. Nella sas, invece, la compresenza di due categorie distinte di soci rappresenta un elemento istituzionale, essenziale per la costituzione di tale tipo societario (CAMPOBASSO G.F., p. 43 ss.); alla nomina e alla revoca degli amministratori (che non siano stati nominati nell atto costitutivo), che nella società semplice (e nella snc), in mancanza di una norma specifica, si ritiene necessitino del consenso unanime dei soci, salvo patto contrario. Nella sas, invece, secondo quanto dispone espressamente l art c.c. e salva diversa disposizione dell atto costitutivo, sono richiesti il consenso di tutti i soci accomandatari e l approvazione della sola maggioranza dei soci accomandanti, computata in base al capitale da essi sottoscritto; ai diritti di controllo dei soci accomandanti, che risultano specificamente regolati dall art co. 3 c.c., con conseguenti problemi di coordinamento di tale norma con l art c.c., dettato in materia di società semplice e concernente, in generale, i diritti di informazione e controllo spettanti ai soci che non partecipano alla amministrazione ; 58

5 Secondo CAGNASSO O., p. 175 ss., i diritti di informazione e controllo previsti dall art c.c. competono non soltanto ai soci non amministratori della società semplice e, in forza degli artt e 2315 c.c., ai soci non amministratori della snc e ai soci accomandatari non amministratori della sas, ma possono essere riconosciuti anche ai soci accomandanti della sas, con riferimento ai quali l interprete deve coordinare il contenuto dell art c.c. con quello dell art c.c.. Contra Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 60, nonché, in giurisprudenza, Trib. Milano al trasferimento della quota del socio accomandante, la quale è trasmissibile mortis causa e, salvo diversa disposizione dell atto costitutivo, può essere ceduta, con effetti verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale (art c.c.). Per contro, le quote dei soci della società semplice (così come dei soci di snc e dei soci accomandatari di sas) non sono normalmente trasmissibili a causa di morte (art c.c.) e possono essere cedute, in assenza di una normativa specifica, in base alla disciplina generale delle modificazioni dell atto costitutivo, con conseguente necessità del consenso di tutti i soci, ove non sia diversamente convenuto (art c.c.); alla ragione sociale, stante l obbligo per la sas, ai sensi dell art c.c., di agire sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l indicazione di società in accomandita semplice. Nessuna norma, invece, come si è visto, stabilisce le modalità di composizione della ragione sociale della società semplice; alla partecipazione in società di soggetti incapaci, con riferimento alla quale, in virtù del rimando contenuto nell art c.c., trova applicazione nella sas la disciplina dettata, in materia di snc, dall art c.c. Si ritiene, peraltro, che tale norma, trovando la propria giustificazione nella responsabilità illimitata propria dei soci della snc, sia applicabile ai soli soci accomandatari, e non ai soci accomandanti. Come detto in precedenza, si discute, invece, in ordine all applicabilità dell art c.c. alla società semplice; agli effetti della pubblicità mediante iscrizione nel Registro delle imprese, la cui mancanza, analogamente a quanto disposto per la snc, determina la modifica della disciplina applicabile alla sas (art c.c.). 1.3 ULTERIORI CARATTERISTICHE Una volta evidenziati gli elementi che caratterizzano la società semplice rispetto alla snc e alla sas, pare opportuno accennare anche ai seguenti aspetti: soggettività giuridica; obbligo di conferimento ai fini dell acquisto della qualità di socio; durata della società Soggettività giuridica L art c.c. riconosce alle sole società di capitali la personalità giuridica. Ciò nonostante, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti sono ormai costanti nell affermare che anche la società semplice e le altre società di persone (comprese le società di fatto) costituiscono soggetti di diritto distinti rispetto alle persone dei 59

6 soci, titolari di un proprio patrimonio e tali da poter essere considerati autonomi centri di imputazione di situazioni giuridiche, sostanziali e processuali (Cass n. 642, Cass n , Cass n. 1045). Nel senso dell esistenza di una vera e propria alterità soggettiva della società rispetto ai soci depongono, del resto, numerosi indici normativi. Si pensi, in particolare: all art c.c., ai sensi del quale la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi (Cass n ); all art co. 1 n. 1 c.c., che stabilisce espressamente che la trascrizione degli acquisiti immobiliari sia effettuata, anche per le società di persone, al nome (ragione sociale) della società; all art co. 2 n. 1 c.c., che, in senso analogo, dispone che la nota per l iscrizione dell ipoteca contenga l indicazione della ragione sociale della società (Cass n ). Dal riconoscimento di una soggettività giuridica (pur non qualificabile come personalità giuridica) anche alle società di persone consegue, dunque, che anche in tali società: le obbligazioni contratte dalla società non possano essere considerate obbligazioni personali dei soci; la responsabilità personale dei soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali non sia qualificabile come responsabilità per debito proprio; i beni sociali non siano beni in comproprietà fra i soci, bensì beni di proprietà della società (CAMPOBASSO G.F., p. 47 ss., Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 34 ss.). Per approfondimenti sul tema, si veda anche quanto verrà osservato nei successivi cap. 4 Uso delle cose sociali e 7 Responsabilità verso i creditori sociali e posizione dei creditori particolari del socio nella società semplice. Sulle società di fatto, cfr. il successivo Obbligo di conferimento I conferimenti sono le prestazioni eseguite o promesse dai soci a favore della società, destinate a costituire il nucleo originario del patrimonio sociale. L adempimento dell obbligo di conferimento è essenziale per l acquisto della qualità di socio. Tale principio si ricava, tra l altro, dall art co. 1 c.c., ai sensi del quale il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Effettuato il conferimento, il socio cessa di essere direttamente intestatario del bene conferito, che passa nella titolarità della società conferitaria, nella quale il socio ottiene come corrispettivo del proprio apporto una quota di partecipazione. Nelle società di persone può essere conferita, in linea di massima, qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell oggetto sociale. Possono, quindi, aversi conferimenti: in denaro; di beni in natura (in proprietà o in godimento); di crediti; 60

7 di servizi, ossia conferimenti aventi ad oggetto l obbligo, per il socio, di prestare la propria attività lavorativa (manuale o intellettuale) a favore della società (c.d. socio d opera). Con specifico riguardo alla società semplice, il legislatore codicistico non prescrive che il valore dei conferimenti diversi dal denaro e il criterio usato per determinarlo siano indicati nel contratto sociale, né fa alcun riferimento alla nozione di capitale sociale. Per la valida costituzione della società, del resto, non risulta essenziale nemmeno che i conferimenti siano determinati nel contratto sociale. Invero, come stabilisce espressamente l art co. 2 c.c., in caso di mancata determinazione convenzionale dei conferimenti, si presume che questi siano dovuti dai soci: in parti eguali; nella misura necessaria per il conseguimento dell oggetto sociale (art co. 2 c.c.) Durata e proroga della società L apposizione di un termine alla durata della società semplice non è indispensabile. Dall art co. 1 c.c. ai sensi del quale ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci si desume, infatti, la possibilità di contrarre la società semplice a tempo indeterminato. Tale è considerata anche la società semplice il cui contratto sociale non rechi alcuna indicazione in ordine alla durata. Con riguardo alle altre società di persone, l art n. 9 c.c. dettato in materia di snc ed applicabile alla sas in forza del rinvio di cui all art c.c. prevede espressamente che l atto costitutivo contenga l indicazione della durata della società. Da tale disposto normativo una parte degli interpreti fa discendere l obbligatorietà della previsione di un termine di scadenza della società, con esclusione della possibilità di costituire snc e sas a tempo indeterminato. Gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza sul punto non sono, tuttavia, univoci. Per approfondimenti sul tema della durata delle snc e delle sas, si vedano i cap. 10 Costituzione della snc: principi generali e contenuto dell atto costitutivo e 15 Costituzione della sas: principi generali e contenuto dell atto costitutivo. Ove, invece, il contratto sociale contenga la determinazione di un termine di durata della società, i soci possono prorogarla: tacitamente e a tempo indeterminato, continuando di fatto a compiere le operazioni sociali, nonostante il decorso del termine per cui la società è stata contratta (art c.c.); espressamente, fissando un nuovo termine o decidendo di continuare la società a tempo indeterminato, prima della scadenza del termine di durata originario (circostanza che integra una modifica del contratto sociale). In materia di proroga della durata della società, si veda amplius il successivo cap. 2 Modificazioni del contratto sociale nella società semplice. 61

8 1.4 RILEVANZA NORMATIVA DELLA SOCIETÀ SEMPLICE La disciplina contenuta negli artt c.c. è stata utilizzata dal legislatore non soltanto per la regolamentazione specifica della società semplice, ma anche per un applicazione più generale agli altri tipi di società. La società semplice riveste, dunque, in materia societaria, un particolare rilievo normativo. Società semplice come prototipo normativo La disciplina propria del modello societario in esame è resa applicabile, attraverso la tecnica del rinvio, innanzitutto: alla snc, per quanto non espressamente disposto dalla normativa specifica di cui agli artt ss. c.c. (art c.c.); alla sas, cui si applicano, in mancanza di norme proprie di tale tipo societario e nei limiti della compatibilità con tali norme, le disposizioni relative alla snc (art c.c.). Il legislatore utilizza, pertanto, il regime della società semplice come prototipo normativo generale ( Diritto delle società. Manuale breve, a cura di LIBONATI B., p. 33): alle disposizioni sulla società semplice, non derogate dalle norme specificamente dedicate alla snc e alla sas, si deve guardare come ad una disciplina di base, comune a tutte le società personali, commerciali e non (GALGANO F., p. 306 CAM- POBASSO G.F., p. 59). L ambito di operatività della normativa in esame si amplia poi ulteriormente in virtù degli artt e 2317 c.c., che esplicitamente rinviano alle disposizioni relative alla società semplice concernenti la rappresentanza della società, la responsabilità per le obbligazioni sociali (pur con alcune eccezioni) e la posizione dei creditori particolari del socio per la regolamentazione dei rapporti tra le snc o le sas irregolari (non iscritte nel Registro delle imprese) e i terzi. Per approfondimenti in ordine alla disciplina applicabile alle società di persone (snc e sas) irregolari, si vedano, rispettivamente, i successivi cap. 14 Snc irregolare e 19 Sas irregolare. Infine, sono state collocate all interno della normativa dedicata alla società semplice alcune norme di portata ancora più generale, valide per tutti i tipi di società. Rappresentano regole comuni a tutte le società quelle relative: all obbligo di eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale (art co. 1 c.c.); al divieto di uso illegittimo delle cose sociali (art c.c.); al divieto del patto leonino (art c.c.); all esclusione della possibilità di compensazione fra il debito che un terzo ha verso la società e il credito che egli ha verso un socio (art c.c.). Cfr. CAGNASSO O., p

9 Società di persone società semplice società in nome collettivo (regolare) società in accomandita semplice (regolare) snc e sas irregolari disciplinata dagli artt c.c. disciplinata dagli artt c.c. e, per quanto non disposto da tali norme, dalle norme sulla società semplice (art c.c.) disciplinata dagli artt c.c. e, per quanto non disposto da tali norme, dalle norme sulla snc, in quanto compatibili (art c.c.) per quanto riguarda i rapporti interni tra i soci disciplinate per quanto riguarda i rapporti con i terzi dalle norme relative alla snc o alla sas regolare dalle norme relative alla società semplice (salvo alcune eccezioni) Fig. 1 - Società di persone - Quadro normativo 2 OGGETTO SOCIALE L oggetto sociale della società semplice viene individuato dalla legge nell esercizio in comune di un attività economica non commerciale (art c.c.), indipendentemente dalla qualificazione imprenditoriale o dalle dimensioni della stessa (CAGNASSO O., p. 41). Secondo Trib. Milano , per escludere il carattere commerciale è sufficiente una dichiarazione in tal senso nell atto costitutivo, salvo che non emerga dal contesto la natura sostanzialmente commerciale dell attività esercitata. 2.1 SOCIETÀ COMMERCIALI E CIVILI In considerazione dell oggetto sociale perseguito, parte della dottrina distingue, sul modello previsto dal sistema precedente al codice civile in vigore, fra società civile e società commerciale (GALGANO F., p. 292 ss.). In base a tale ricostruzione, la società civile è quella società destinata esclusivamente all esercizio di attività non commerciale. Si qualifica in questi termini la società semplice, in quanto, come si è detto, le è precluso l esercizio di attività commerciale (art co. 1 e 2 prima parte c.c.). Sono, invece, società commerciali tutti gli altri tipi di società, sia di persone che di capitali, fra i quali, a norma dell art co. 1 c.c., le parti possono scegliere quando intendano esercitare in comune una delle attività definibili come commerciali sulla base dell art c.c. 63

10 Occorre, peraltro, ancora considerare che: mentre la società semplice è sempre società civile sia nella forma che nell oggetto, potendo essere costituita solo per l esercizio di attività economica non commerciale; le altre società, ex art co. 2 seconda parte c.c., potendo essere utilizzate sia per l esercizio di attività commerciali che per l esercizio di attività economiche diverse dalle attività commerciali, ferma restando la qualifica di commerciali quanto alla forma, potrebbero essere commerciali o civili quanto all oggetto a seconda dell attività svolta (commerciale o non commerciale). Individuazione della disciplina applicabile Da quanto sopra esposto derivano due conseguenze rilevanti: nel caso in cui le parti, per lo svolgimento di un attività non commerciale, non abbiano optato, esplicitamente o implicitamente, per uno specifico tipo di società, il contratto sociale tra le stesse concluso sarà regolato dalle norme sulla società semplice; qualora, invece, le parti, per lo svolgimento di un attività non commerciale, abbiano optato per le forme di una società commerciale, la società tra le stesse costituita sarà disciplinata dalle disposizioni previste per il tipo societario adottato, ad eccezione, però, delle norme che presuppongono l esercizio di un impresa commerciale. La natura non commerciale dell attività esercitata varrà, dunque, ad escludere la società dalla soggezione al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art c.c., art. 1 del RD 267/42), così come dall ambito di applicazione delle norme sulla rappresentanza nelle imprese commerciali (artt ss.). Restano, invece, fermi l obbligo di iscrizione nella sezione ordinaria del Registro delle imprese (espressamente esteso dall art c.c. anche alle società di forma commerciale che non esercitino attività commerciale) e, si ritiene, l obbligo di tenuta delle scritture contabili, trattandosi di un obbligo che risulta correlato non alla natura commerciale dell attività esercitata, ma alla forma commerciale del tipo di società adottato (GALGANO F., p. 292 ss.). 64

11 Oggetto sociale delle società la società semplice può avere ad oggetto esclusivamente l esercizio di attività economica non commerciale gli altri tipi di società (snc, sas, società di capitali) possono avere ad oggetto l esercizio se, in caso di svolgimento di attività non commerciale, le parti non specificano il tipo di società prescelto si applicano le norme sulla società semplice sia di un attività economica non commerciale se, in caso di svolgimento di attività non commerciale, le parti optano per un tipo di società diverso dalla società semplice sia di un attività economica commerciale (art c.c.) se, in caso di svolgimento di attività commerciale, le parti si applicano le norme relative al tipo sociale adottato, tranne quelle che presuppongono l esercizio di attività di natura commerciale specificano il tipo di società (diverso dalla società semplice) prescelto si applicano le norme relative al tipo sociale adottato non specificano il tipo di società prescelto si applicano le norme sulla snc Fig. 2 - Oggetto sociale delle società e disciplina applicabile 2.2 ATTIVITÀ NON COMMERCIALI Come evidenziato, la società semplice può essere costituita per l esercizio di attività economiche non commerciali. Il fatto che alle società semplici sia precluso l esercizio di attività commerciale nella nozione lata di cui all art c.c. fa sì che le stesse non possano essere ammesse alle procedure di affidamento di appalti pubblici. L art. 10 della L n. 109, così come il sopravvenuto art. 34 del DLgs n. 163, consentono, infatti, alle sole società commerciali la partecipazione alle gare d appalto. Secondo Consiglio di Stato n. 3638, le norme citate non contrastano con il diritto comunitario degli appalti pubblici: quest ultimo, infatti, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente, non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato. Tra le attività non commerciali esercitabili dalla società semplice figurano le attività: 65

12 agricole; professionali; di revisione contabile; di gestione di beni immobili o di partecipazioni azionarie. La tipologia di attività esercitata influenza la natura del reddito prodotto dalla società e attribuito per trasparenza ai soci. Le società che detengono beni immobili, ad esempio, realizzano redditi fondiari, mentre le società che amministrano patrimoni mobiliari realizzano redditi di capitale. Si veda la voce Società semplici, attribuzione del reddito ai soci, in TUIR, Guide e Soluzioni, IPSOA Attività agricola L oggetto della società semplice può essere costituito, innanzitutto, dall esercizio dell attività agricola non industrializzata (art c.c.). In base all art c.c., le attività agricole si distinguono in principali e connesse. Attività agricole principali Sono attività agricole principali (art co. 1 c.c.): la coltivazione del fondo; la selvicoltura, intesa come produzione di legname; l allevamento di animali. Ai sensi dell art co. 2 c.c., per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Attività agricole connesse Le attività agricole connesse sono quelle attività che, sebbene, nella loro realtà economica, sarebbero da considerare commerciali o industriali, vengono giuridicamente considerate agricole in forza della loro connessione alle attività agricole principali. La connessione deve essere di tipo: soggettivo, in quanto tali attività devono essere esercitate dal medesimo imprenditore agricolo; oggettivo, in quanto deve trattarsi, appunto, di attività funzionali alle attività agricole principali (COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p. 24). Nell art co. 3 c.c. si specifica, infatti, che si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell azienda normalmente impiegate nell attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge. 66

13 Imprenditori agricoli professionali e società agricole Si evidenzia, inoltre, che il DLgs n. 99 (e successive modificazioni ed integrazioni): ha introdotto la nozione di società agricola, stabilendo che la ragione sociale o la denominazione sociale delle società che hanno quale oggetto sociale l esercizio esclusivo delle attività di cui all art del codice civile deve contenere l indicazione società agricola (art. 2 co. 1); ha previsto che le società di persone, cooperative e di capitali, anche a scopo consortile, possano essere considerate imprenditori agricoli professionali qualora lo statuto preveda quale oggetto sociale l esercizio esclusivo delle attività agricole di cui all art c.c. e siano in possesso dei seguenti requisiti: nel caso di società di persone, almeno un socio sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale, come definita dall art. 1 co. 1 del DLgs. in esame (per le società in accomandita, la qualifica si riferisce ai soci accomandatari); nel caso di società di capitali o cooperative, almeno un amministratore, che sia anche socio per le società cooperative, sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale (art. 1 co. 3). Alle società agricole di persone con almeno la metà dei soci in possesso della qualifica di coltivatore diretto: è riconosciuto l esercizio del diritto di prelazione o di riscatto di cui all art. 8 della L n. 590 (e successive modificazioni) e all art. 7 della L n. 817; sono estese le agevolazioni previdenziali ed assistenziali stabilite dalla normativa vigente a favore delle persone fisiche in possesso della qualifica di coltivatore diretto (art. 2 co. 3 del DLgs. 99/2004). Alle società agricole (di persone, cooperative e di capitali), qualificate imprenditori agricoli professionali ai sensi del sopra richiamato art. 1 co. 3 del DLgs. 99/2004, sono riconosciute le agevolazioni tributarie in materia di imposizione indiretta e creditizie stabilite dalla normativa vigente a favore delle persone fisiche in possesso della qualifica di coltivatore diretto. La perdita dei requisiti di cui all art. 1 co. 3, nei cinque anni dalla data di applicazione delle agevolazioni ricevute in qualità di imprenditore agricolo professionale, determina la decadenza dalle agevolazioni medesime (art. 2 co. 4 del DLgs. 99/2004). Si segnala, infine, che, in virtù del co. 4-bis dell art. 2 del DLgs. 99/2004, come da ultimo modificato dall art. 1 co della L n. 296, dette agevolazioni sono state estese anche alle società agricole di persone con almeno un socio coltivatore diretto, alle società agricole di capitali con almeno un amministratore coltivatore diretto, nonché alle società cooperative con almeno un amministratore socio coltivatore diretto, iscritti nella relativa gestione previdenziale e assistenziale. Anche in questo caso, la perdita dei requisiti prescritti, nei cinque anni dalla data di applicazione delle agevolazioni, determina la decadenza dalle agevolazioni medesime. 67

14 2.2.2 Società fra professionisti L art. 10 della L n. 183 (legge di stabilità per il 2012) consente espressamente, a partire dall e previa emanazione di un apposito regolamento attuativo, la costituzione di società per l esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Viene, dunque, definitivamente introdotta nel nostro ordinamento, con la decorrenza sopra indicata, la figura della società tra professionisti, con possibilità di organizzare la stessa, indifferentemente, come società di persone, di capitali o cooperativa. Fino all intervento della L. 183/2011, invece, la possibilità di esercitare in forma societaria le professioni intellettuali protette, ossia le professioni intellettuali per il cui esercizio è necessaria l iscrizione in appositi albi o elenchi (art c.c.), è stata oggetto salvo alcune eccezioni di ampio dibattito. Va precisato che la questione in esame ha coinvolto esclusivamente le professioni protette, atteso che, con riferimento alle professioni il cui esercizio non è subordinato all iscrizione in appositi albi (c.d. professioni non protette ), è da sempre generalmente ammessa la possibilità del loro esercizio in forma collettiva, mediante l utilizzazione di qualsiasi tipo societario (CAMPOBASSO G.F., p. 20 ss., COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p. 11; in giurisprudenza, Cass. pen e App. Firenze ). Contrasti interpretativi sull ammissibilità della società tra professionisti Le problematiche interpretative cui si è accennato derivavano dal fatto che: la L n. 266 (art. 24 co. 2) era intervenuta sulla L n. 1815, mantenendo l art. 1, che stabiliva l obbligo, ai fini dell esercizio associato della professione, di ricorrere alla forma dello studio associato, ed abrogando l art. 2, che, invece, vietava l esercizio di attività professionale protetta in forma societaria; Il divieto in discorso si riteneva giustificato dal carattere strettamente personale della prestazione del professionista, il quale può avvalersi, sotto la propria responsabilità, di sostituti o ausiliari, ma solo se la collaborazione di altri sia consentita dal contratto o dagli usi e non sia incompatibile con l oggetto della prestazione (art c.c.). a seguito di tale abrogazione, non era, tuttavia, stato emanato il decreto interministeriale che, ai sensi del citato art. 24 co. 2 della L. 266/97, avrebbe dovuto fissare i requisiti necessari per l esercizio delle professioni intellettuali in forma societaria. Ciò ha determinato il delinearsi di due orientamenti contrapposti. Infatti: alcuni consideravano l abrogazione disposta dall art. 24 della L. 266/97 sufficiente a rendere ammissibile la costituzione di società tra professionisti (in forma di società di persone); Cfr. CAGNASSO O., p. 48, relativamente alla possibilità di utilizzo della società semplice. In giurisprudenza, nel senso della legittimità e della conseguente possibilità di iscrizione nel Registro delle imprese, anche nelle more dell emanazione del predetto decreto interministeriale di attuazione, di una società tra professionisti costituita in forma di società di persone (ed, in modo specifico, nella forma della società semplice), cfr. Trib. Milano e Trib. Tortona

15 altri, invece, sostenevano che, nonostante l abrogazione dell art. 2 della L. 1815/39, la mancata emanazione del decreto interministeriale previsto dalla L. 266/97 continuasse ad impedire la costituzione di società per l esercizio delle professioni protette. Cfr. CAMPOBASSO G.F., p. 23 e, in giurisprudenza, Trib. Milano Società tra avvocati e società interdisciplinari tra professionisti ex DL 223/2006 Nel descrivere il contesto normativo in cui va ad inserirsi la legge di stabilità 2012, vengono, inoltre, in considerazione: la speciale disciplina specificamente dettata dal DLgs n. 96 per la società tra avvocati ; la previsione della possibilità di costituire società interdisciplinari tra professionisti introdotta dal DL n. 223 (conv. L n. 248). In particolare, l art. 16 del citato DLgs. 96/2001 ha stabilito che l attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio (la professione forense) possa essere esercitata in forma comune esclusivamente secondo il tipo della società tra professionisti, denominata società tra avvocati. La società tra avvocati avente ad oggetto esclusivo l attività professionale di cui sopra è disciplinata dalla normativa dettata per la snc, salvo le deroghe espressamente previste dal legislatore in funzione delle peculiarità della professione legale. Essa è, inoltre, tenuta all iscrizione: nella sezione speciale del Registro delle imprese relativa alla società tra professionisti, con funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia; in una sezione speciale dell Albo degli avvocati. L art. 2 lett. c) del richiamato DL 223/2006 ha, invece, abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che vietavano di prestare all utenza servizi professionali interdisciplinari da parte di associazioni tra professionisti o di società di persone, introducendo, quindi, per quanto qui interessa, la possibilità di costituire società interdisciplinari tra professionisti. Più precisamente, tale possibilità è ammessa a condizione che: la società sia costituita in forma di società di persone; l oggetto sociale relativo all attività professionale sia esclusivo; il medesimo professionista non partecipi a più di una società; la specifica prestazione sia resa da uno o più professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità. Circa la necessità dell intervento, anche ai fini della concreta operatività dell art. 2 del DL 223/2006, di un regolamento attuativo per l individuazione dei requisiti e del contenuto della disciplina delle società professionali multidisciplinari, cfr. la circ. Consiglio nazionale Forense n. 22- C/2006. Società tra professionisti ex L. 183/2011 Come accennato, la L. 183/2011, intervenendo nel quadro normativo sopra sinteticamente descritto, ha espressamente previsto, a decorrere dall , la 69

16 possibilità, per i professionisti iscritti ad ordini o albi professionali, di esercitare la professione in forma societaria. In particolare, i co. 3-8 dell art. 10 della suddetta legge disciplinano la costituzione delle società tra professionisti, prevedendo, innanzitutto, che: dette società possano essere costituite, indifferentemente, come società di persone, società di capitali o società cooperative; Potrà, dunque, essere utilizzata, per quanto qui interessa, anche la forma della società semplice, la quale è da sempre apparsa come particolarmente idonea alla costituzione di società professionali, per la sua intrinseca natura non commerciale e per la sua affinità con gli studi professionali associati. possano assumere la qualifica di società tra professionisti le società il cui atto costitutivo preveda: l esercizio in via esclusiva dell attività professionale da parte dei soci; l ammissione in qualità di soci, dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, con possibilità di ammettere altresì soggetti non professionisti, ma soltanto per prestazioni tecniche o per finalità di investimento (c.d. soci di capitale); criteri e modalità affinché l esecuzione dell incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l esercizio della prestazione professionale richiesta, la designazione del socio professionista sia compiuta dall utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo sia previamente comunicato per iscritto all utente stesso; le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo; la denominazione sociale, in qualunque modo formata, debba contenere l indicazione di società tra professionisti; la partecipazione ad una società sia incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti; i professionisti soci siano tenuti all osservanza del codice deontologico del proprio ordine e la società sia soggetta al regime disciplinare dell ordine al quale risulti iscritta; la società tra professionisti possa essere costituita anche per l esercizio di più attività professionali. I successivi commi dell articolo in esame, inoltre: abrogano espressamente la L. 1815/39, recante la disciplina degli studi associati di assistenza e consulenza; fanno espressamente salvi i diversi modelli societari e associativi già vigenti alla data di entrata in vigore della L. 183/2011 (si pensi, ad esempio, alle società tra avvocati o, nonostante l integrale abrogazione della L. 1815/39, alle associazioni professionali già operanti); 70

17 subordinano, comunque, la piena operatività delle società tra professionisti all emanazione, da parte del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dello Sviluppo economico, entro sei mesi dalla data di pubblicazione della L. 183/2011, di un regolamento con lo scopo di regolare vari aspetti della nuova disciplina Attività di revisione legale Il tipo società semplice può essere utilizzato per lo svolgimento dell attività di revisione legale. Registro dei revisori legali Al riguardo, si segnala che il DLgs n. 39, nel recepire la Direttiva n. 2006/43/CE, ha istituito il Registro dei revisori legali e delle società di revisione legale; un unico Registro nel quale sono destinati a confluire i soggetti che, al momento di entrata in vigore del Registro stesso (vedi infra), risulteranno iscritti (art. 43 co. 8 del DLgs. 39/2010): nel Registro dei revisori contabili di cui all art. 1 del DLgs n. 88, tenuto dal CNDCEC; nell Albo speciale delle società di revisione previsto dall art. 161 del DLgs n. 58, tenuto dalla CONSOB. L art. 2 del DLgs. 39/2010 premesso, al co. 1, che l esercizio della revisione legale è riservato ai soggetti iscritti nel nuovo Registro nei commi successivi disciplina i requisiti necessari per l iscrizione, stabilendo che possano averne diritto, tra le altre, anche le società semplici, purché: la maggioranza numerica e per quote dei soci sia costituita da soggetti abilitati all esercizio della revisione legale in uno degli Stati membri dell Unione europea; i responsabili della revisione legale (ossia i soggetti responsabili dello svolgimento dell incarico conferito alla società) siano persone fisiche iscritte nel Registro. Disciplina transitoria Il DLgs. 39/2010 è entrato in vigore il Tuttavia, la piena operatività di molte delle disposizioni in esso contenute compresa la disposizione istitutiva del Registro dei revisori legali e delle società di revisione legale è subordinata all emanazione, da parte del Ministero dell Economia e delle Finanze e della CONSOB, di appositi regolamenti attuativi. Al fine di facilitare la transizione tra la vecchia e la nuova disciplina, l art. 43 co. 1 del DLgs. 39/2010 dispone che sono abrogati, ma continuano ad essere applicati fino alla data di entrata in vigore dei predetti regolamenti, tra gli altri: il DLgs. 88/92 (il cui art. 6 co. 1, per quanto qui interessa, prevede che possano chiedere l iscrizione nel Registro dei revisori contabili anche le società semplici, aventi oggetto sociale limitato alla revisione e all organizzazione contabile di aziende, nelle quali la maggioranza numerica e per quote dei soci sia costituita da iscritti nel Registro medesimo); 71

18 l art. 161 del DLgs. 58/98 (concernente l iscrizione, da parte della CONSOB, delle società di revisione nell Albo speciale delle società di revisione, previo accertamento dei requisiti stabiliti dal sopra citato art. 6 co. 1 del DLgs. 88/92 e delle condizioni previste nel medesimo art. 161). In linea con quanto sopra, il successivo co. 4 dell art. 43 del DLgs. 39/2010 specifica, quindi, che, fino all emanazione dei provvedimenti attuativi che attengono al Registro: per revisore legale si intende il soggetto iscritto nel Registro dei revisori contabili ai sensi del DLgs. 88/92; per società di revisione legale si intende la società di revisione iscritta nell Albo speciale delle società di revisione previsto dall art. 161 del DLgs. 58/98 o nel Registro di cui al DLgs. 88/92. Regime pubblicitario delle società semplici di revisione Il co. 5 dell art. 2 del DLgs. 39/2010, riproducendo il disposto del co. 2 dell art. 6 del DLgs. 88/92, conferma l applicazione, nei confronti delle società semplici di revisione, delle modalità di pubblicità previste, in materia di snc, dall art c.c., con conseguente iscrizione nella sezione ordinaria del Registro delle imprese (COMMENTARIO MAFFEI ALBERTI A., p. 27). Per approfondimenti sulla nuova disciplina della revisione legale dei conti dettata dal DLgs. 39/2010, si veda il successivo cap. 50 Revisione legale nella spa Attività di gestione di immobili o di partecipazioni Nella prassi, la società semplice è spesso utilizzata al fine dell intestazione e della gestione di patrimoni immobiliari o mobiliari, con particolare riferimento ad azioni o quote societarie. Dall analisi dell ampio dibattito sviluppatosi sul tema si ricava che la possibilità, per la società semplice, di avere ad oggetto la gestione di immobili o di partecipazioni è subordinata al ricorrere di precise condizioni. Esclusione dell attività di mero godimento La dottrina e la giurisprudenza nettamente prevalenti sono concordi nel vietare il ricorso alla società semplice così come, in generale, a qualsiasi altro tipo di società per l esercizio di attività di mero godimento, atteso che la società così costituita sottrarrebbe i beni oggetto di tale attività alla disciplina della comunione. L art c.c. stabilisce, infatti, che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III, ossia dagli artt ss. c.c. Si ritiene che gli artt e 2248 c.c. traccino una linea di demarcazione netta tra contratto di società e comunione, nel senso che: il contratto di società deve avere ad oggetto l esercizio in comune di un attività economica e, quindi, di un attività produttiva, allo scopo di dividerne gli utili. Si sostiene, infatti, che solo tale destinazione legittimi l applicazione del regime patrimoniale tipico delle società, con conseguente formazione di un patrimonio comune, vincolato all esercizio dell attività sociale e sottratto alle pretese dei creditori particolari dei soci; nelle ipotesi in cui più persone si limitino a godere di un bene, o di un complesso di beni, traendone i relativi frutti, senza utilizzare lo stesso quale strumento per l esercizio di 72