QUESITO *************************** PARERE

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1 ASSOCIAZIONE NAZIONALE COMUNI ITALIANI Associazione Regionale del Piemonte QUESITO CON RIGUARDO ALLA FACOLTÀ PREVISTA DALL ART 210 DEL TUEL DI PROCEDERE, RELATIVAMENTE AL SERVIZIO DI TESORERIA, ALLA PROROGA PER UNA SOLA VOLTA DELLO STESSO, VIENE RICHIESTA CONFERMA CIRCA LA PERDURANTE SUSSISTENZA DI QUESTA FACOLTÀ, NEL CONTESTO DELLE ATTUALI DISPOSIZIONI CHE L ORDINAMENTO PREVEDE IN MATERIA. *************************** PARERE La disposizione normativa di riferimento recita: Decreto legislativo , n. 267 (Testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali) Articolo 210 (Affidamento del servizio di tesoreria) 1. L affidamento del servizio viene effettuato mediante le procedure ad evidenza pubblica stabilite nel regolamento di contabilità di ciascun ente, con modalità che rispettino i principi della concorrenza. Qualora ricorrano le condizioni di legge, l ente può procedere, per non più di una volta, al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto. 2. Il rapporto viene regolato in base ad una convenzione deliberata dall organo consiliare dell ente. A fronte di tale disposizione normativa ci si interroga se le sopravvenute disposizioni normative, tra cui in primis l articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e poi il d. lgs. n. 163 del 2006 impediscano la possibilità del rinnovo contrattuale ivi prevista. L art. 23 della legge n. 62/2005 incide sulla normativa relativa al rinnovo dei contratti con enti ed organismi pubblici introducendo una norma a carattere strutturale (comma 1) e due indicazioni di diritto transitorio (commi 2 e 3). In particolare: - il comma 1 dispone la soppressione dell ultimo periodo dell art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, che così recitava: Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni 1

2 accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione. - il comma 2 disciplina la proroga dei contratti di acquisto e fornitura di beni e servizi, stabilendo che: I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge [12 maggio 2005], possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge [10 agosto 2005]. - il comma 3 disciplina la proroga dei contratti per l affidamento dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, stabilendo che I contratti che hanno ad oggetto lo svolgimento di funzioni e servizi pubblici non ricadenti nell'ambito di applicazione dell'articolo 113 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, in scadenza entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge [12 novembre 2005], possono essere prorogati per una sola volta per un periodo di tempo non superiore alla metà della originaria durata contrattuale, a condizione che venga concordata una riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento. Resta fermo che la durata dei contratti prorogati ai sensi del presente comma in ogni caso non può superare la data del 31 dicembre Benché le disposizioni transitorie contenute ai commi 2 e 3 non trovino applicazione nel caso del contratto di tesoreria che, nella generalità dei casi, viene affidato in coincidenza di inizio esercizio finanziario (1 gennaio), e non già in corso d anno come richiede la norma in esame, si ritiene opportuno evidenziare come le stesse dispongano una sorta di proroga tecnica ex lege per consentire, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, un eccezionale regime di proroga di contratti non rinnovabili per assenza dei presupposti necessari. Ne consegue che per altre tipologie di servizi e forniture gli enti avrebbero potuto ricorrere a tali modalità di proroga dei contratti, ovviamente ricorrendone i presupposti e nel rispetto delle disposizioni di legge. Nell interpretare l art. 210 del D.Lgs. n. 267 del 2000 si è discusso in particolare se tale norma sia da considerarsi norma speciale non toccata dall intervento abrogativo dell articolo 23 della legge n. 62/2005, ovvero, per la sua dipendenza dall articolo 6 della legge n. 537/1993, sia da considerarsi implicitamente abrogata. Alcuni sostengono che tale disposizione costituisce lex specialis, pertanto non intaccabile dalla norma di carattere generale contenuta nell articolo 23 della legge n. 62/2005, e che l abolizione implicita delle norme contenute nel T.U.E.L. non è ammissibile per contrasto con la clausola di rafforzamento contenuta nell articolo 1, comma 4, del medesimo D.Lgs. n. 267/2000, che recita Ai sensi dell articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono 2

3 introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni. Altri ritengono, invece, che la suddetta clausola di rafforzamento, essendo posta da una legge ordinaria (D.Lgs. n. 267/2000), non può avere natura cogente nei confronti di altre leggi di pari grado in virtù del brocardo per cui lex posterior derogat legi priori. Sostengono, di conseguenza, che sia venuto meno il disposto di cui all art. 210 del T.U.E.L., in primo luogo per il fatto che non può qualificarsi lex specialis, ed in secondo luogo perché lo stesso articolo subordina la possibilità del rinnovo dei contratti di tesoreria al ricorrere delle condizioni di legge, disciplinate in generale dall articolo 6, comma 2, della legge n. 537/1993 (cfr. sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2002, n. 726), con il quale si è introdotto nell ordinamento una clausola derogatoria al principio dell espletamento della gara ad evidenza pubblica. Fanno osservare, inoltre, che l art. 210 T.U.E.L., consentendo solo una possibilità di rinnovo, si presentava, prima dell intervento legislativo di cui alla legge n. 62/2005, come una norma restrittiva rispetto alla norma generale sulla quale si fondava. Pertanto, venendo a mancare le disposizioni di legge che disciplinano in termini generali il rinnovo, l art. 210 del T.U.E.L., nella parte in cui consente il rinnovo, è da considerare inoperante. Il successivo ordine di argomentazioni è legato alla sopravvenuta disciplina in materia di appalti pubblici: con l intervento abrogativo di cui al comma 1 dell art. 23 della legge n. 62/2005 il legislatore nazionale non ha inteso eliminare la possibilità di rinnovo dei contratti quanto piuttosto rendere l istituto compatibile con il diritto comunitario, assolvendo così ai rilievi formulati nella procedura di infrazione avviata, ex art. 226 del trattato CE, con l adozione del parere motivato della Commissione europea 16 dicembre 2003, n. 2110, con la quale si contestava allo Stato italiano che la disposizione di cui all articolo 6, comma 2, della legge n. 537/1993, pur vietando il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, dava luogo ad una sua applicazione sostanzialmente in violazione della normativa comunitaria aprendo la strada all uso di procedure non coerenti con il diritto comunitario. Infatti, la concreta applicazione di tale normativa risultava essere in contrasto con i principi recati dalle direttive 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992, e 93/36/CEE del Consiglio del , rispettivamente, in materia di appalti pubblici di servizi e di forniture, nonché con i principi di non discriminazione e di trasparenza, preordinati ad assicurare le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi contemplate dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE. Ne consegue che le disposizioni contenute nell art. 23 della legge n. 62/2005 sono volte a contrastare la prassi che si era formata di rinnovare contratti per i quali non si era menzionata specificatamente la possibilità del rinnovo in sede di bando, ritenendo sufficiente la sussistenza di un principio generale di rinnovabilità ex lege. Infatti l istituto del rinnovo dei contratti di forniture e servizi è tuttora praticabile facendo ricorso alla facoltà di ripetizione di servizi analoghi, prevista all articolo 57, comma 5, lettera b), del D.Lgs. n. 163 del Devono tuttavia ricorre le seguenti condizioni: 3

4 - affidamento dell appalto originario mediante procedure ad evidenza pubblica aperte o ristrette; - conformità dei servizi oggetto di ripetizione ad un progetto di base, sul quale è stato affidato l appalto iniziale; - indicazione, nel bando dell appalto iniziale, della facoltà di ripetizione di servizi analoghi; - costo complessivo stimato dei servizi successivi preso in considerazione per la determinazione del valore globale dell appalto; - rispetto del limite temporale dei tre anni successivi alla conclusione dell appalto iniziale: la decisione di esercitare la facoltà di rinnovo deve avvenire entro il predetto triennio, così come la stessa durata contrattuale del rinnovo non può pertanto eccedere i tre anni. Ma il rinnovo del contratto e la ripetizione di servizi analoghi, ammessa a certe condizioni dall art. 57 d.lgs. 163/2006, costituiscono istituti diversi e non sovrapponibili (vedi infra Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 11 maggio 2009 n. 2882). Tuttavia la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato è assai restrittiva sul punto. - Secondo Cons. St., Sez. V, decisione n. 3391: In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d'appalto di servizi o di forniture stipulato da un'amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra). Pertanto, allorquando un' impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l'eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo. Secondo il Consiglio di Stato (v. già Sez. IV, sentenza , n. 6457) tre sono le fattispecie problematiche sul punto in argomento: 1. la prima è sicuramente l istituto del rinnovo tacito : esso è, ad oggi, sicuramente e assolutamente inammissibile (cfr. l. n. 62/2005 legge comunitaria 2004 oltre che Consiglio di Stato, Sezione IV, sent. cit.); resta da capire quali conseguenze comporti l eccezione del ricorso a tale strumento in termini di categorie invalidanti, ovverosia, annullabilità o nullità. Il contratto tacitamente rinnovato, infatti, dovrebbe essere nullo e improduttivo di effetti in quanto disposto dalle parti (pur per factia concludentia) in palese violazione di norme imperative dell ordinamento giuridico (di guisa che è necessaria una, pur sommaria, 4

5 delibazione della sussistenza di tale aspetto per saggiare la sussistenza di una carenza di potere o di un eccesso di potere, vizi come noto capaci di determinare un diverso regime giurisdizionale) e di competenza del G.O.; 2. la seconda è, poi, quella del rinnovo espresso : tale istituto altro non è se non l espressione di un potere della P.A. che consente ad essa di addivenire al rinnovo del contratto una volta spirato il termine ultimo di efficacia del medesimo, con l accordo dell altro contraente. E ben noto che simile istituto sia stato disciplinato puntualmente dalla legge che, nel prevederlo (art. 29, d.lgs. n. 163/2006), assicura la massima trasparenza laddove equipara la durata massima del rinnovo (che la P.A. può utilizzare ricorrendo all inserzione di una apposita clausola negli atti di gara determina, bando, capitolato, contratto che preveda la opzione di rinnovo ) a quella complessiva del contratto pubblico, con pari effetti in termini di computo del valore del contratto e di disciplina procedurale applicabile alla relativa soglia economica. In sostanza, l ammissibilità del rinnovo espresso, sostanzialmente, passa attraverso la considerazione della relativa opzione quale nuovo ed ulteriore contratto pubblico non sottratto alla disciplina concorrenziale e alle regole della evidenza pubblica; il rinnovo disposto senza idonea previsione diventa, dunque, rinnovo tacito; 3. a differenza degli istituti anzidetti, la proroga consiste, invece, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale; tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006); in tal senso, è dato ragionevolmente dubitare della legittimità della proroga di un contratto che sia ormai scaduto e per il quale la P.A. non abbia provveduto ad indire nuova gara, dal momento che la P.A. era a conoscenza dell imminente scadenza di quel contratto e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine finale di sopravvivenza del precedente contratto pubblico. La proroga del contratto pubblico, dunque, è atto senz altro espresso, impugnabile di fronte al G.A.. - Con particolare riferimento all istituto della proroga, si segnala il recente orientamento restrittivo seguito da Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 11 maggio 2009 n : È illegittima la proroga dei rapporti già in essere, per l esecuzione dei servizi messi a gara, contraddicendo il generale principio dell evidenza pubblica. Invero, una volta espunta dall ordinamento, ad opera dell art. 23, l. 62/05, la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, co. 2, L. 537/93), deve escludersi che ad un effetto simile possa pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere. D altronde la proroga dei contratti non è un istituto stabile dell ordinamento ma è stata prevista dal citato art. 23, solo nella fase transitoria successiva all abrogazione dell istituto del rinnovo, di guisa che ad oggi risulta persino priva della necessaria base normativa. Di conseguenza tale istituto è teorizzabile, ancorandolo al principio di continuità dell azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli casi, limitati ed eccezionali in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dalla p.a., 5

6 vi sia l effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio, nelle more del reperimento di un nuovo contraente. Diverso è il rinnovo del contratto, ad oggi pacificamente vietato dall ordinamento e la ripetizione di servizi analoghi, ammessa a certe condizioni dall art. 57 d.lgs. 163/2006, costituiscono istituti diversi e non sovrapponibili. Invero mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto rinnovando, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con diverso oggetto. Segnatamente essa ha ad oggetto una nuova aggiudicazione di nuovi servizi -sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando-, vale a dire di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria, nel corso del triennio successivo alla stipula del contratto. Quindi, in sintesi: - poiché l art. 210 TUEL ammette il rinnovo, per una sola volta qualora ricorrano le condizioni ex lege, lo stesso rinnovo può essere disposto solo laddove esso possa rientrare nella fattispecie della ripetizione di servizi analoghi (cioè di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria, nel corso del triennio successivo alla stipula del contratto). Entro tali limiti si potrà procedere ad affidamento diretto senza bando (che è cosa tecnicamente diversa dal mero rinnovo) se : - a) c è stato l affidamento dell appalto originario mediante procedure ad evidenza pubblica aperte o ristrette; - b) c è conformità dei servizi oggetto di ripetizione ad un progetto di base, sul quale è stato affidato l appalto iniziale; - c) nel bando dell appalto iniziale era indicata la facoltà di ripetizione di servizi analoghi; - d) il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione per la determinazione del valore globale dell appalto; - e) si rispetta il limite temporale dei tre anni successivi alla conclusione dell appalto iniziale: la decisione di esercitare la facoltà di rinnovo deve avvenire entro il predetto triennio, così come la stessa durata contrattuale del rinnovo non può eccedere i tre anni. Non è comunque ammessa la proroga, in primis perché non è contemplata nemmeno dall art. 210 TUEL ed inoltre perché essa sarebbe comunque ammessa solo nei casi eccezionali riconducibili a ragioni obiettivamente non dipendenti dalla p.a., fattispecie che evidentemente non è invocabile nel caso che occupa. La Presidente di ANCI Piemonte Amalia NEIROTTI (Sindaco di Rivalta di Torino) 6