DNA e banche dati europee

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1 Associazione tra gli Studiosi del Processo Penale G. D. Pisapia XXX CONVEGNO NAZIONALE (Roma, ottobre 2016) INVESTIGAZIONI E PROVE TRANSNAZIONALI DNA e banche dati europee Paola Felicioni (Università degli Studi di Firenze) Versione provvisoria Sommario: 1. Lo scambio di profili del DNA nel contesto europeo. 2. Il duplice profilo della cooperazione informativa. 3. Il Trattato di Prum e la Decisione 2008/615/GAI: la raccolta transnazionale dei dati genetici La condivisione di informazioni. a. l accesso on line alle banche dati mediante consultazione o comparazione e la trasmissione di dati genetici. b. il prelievo transnazionale. 5. La protezione dei dati personali. 6. La banca dati nazionale del DNA: il modello italiano. a. La legge n. 85 del b. Il regolamento di attuazione. 6. Le altre banche dati europee. 1. Lo scambio di profili del DNA nel contesto europeo. Le istituzioni europee concepiscono lo scambio transfrontaliero di informazioni come strumento idoneo a rafforzare la cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale. In particolare, il legislatore sovranazionale si è occupato più volte e sotto differenti aspetti dello scambio di dati genetici nello spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Accanto a strumenti più tradizionali che si occupano, anche solo implicitamente di scambio di profili del DNA con finalità probatoria (si pensi agli strumenti di assistenza giudiziaria, al mandato europeo di ricerca della prova, all ordine europeo di indagine) si pongono nuovi mezzi. Alcuni sono genericamente tesi a regolare lo scambio di informazioni e di dati (decisione 2009/371/GAI istitutiva di Europol, decisione 2002/187/GAI istitutiva di Eurojust): si tratta di sistemi centralizzati di raccolta delle informazioni, gestiti da un organo sovranazionale (Europol o Eurojust) e diversi dagli archivi nazionali. Altri strumenti specifici prevedono il metodo della semplificazione dello scambio di dati genetici e informazioni attraverso al condivisione nell intero territorio dell Unione europea, del patrimonio di conoscenze di ciascun Stato. In quest ultima prospettiva viene in considerazione la decisione 2008/615/GAI sul potenziamento della cooperazione transfrontaliera come strumento di 1

2 cooperazione tra forze di polizia destinato allo scambi di dati genetici sul piano europeo: è il provvedimento con cui l Unione ha recepito nel proprio quadro giuridico e normativo una parte cospicua del contenuto del Trattato di Prum del 2005 che, in materia, costituisce la fonte più importante della normativa sovranazionale 2. Il duplice profilo della cooperazione informativa. Una riflessione più generale sullo scambio di dati genetici impone il riferimento alla duplice articolazione della cooperazione informativa. Infatti, il tema della circolazione di dati personali va ricondotto al profilo dinamico dell information sharing ossia la condivisione di dati; peraltro, il presupposto di tale condivisione è la conservazione di dati utili, ascrivibile al profilo statico della cooperazione, in archivi nazionali a fini di prevenzione e di repressione del crimine. Più precisamente, il profilo dinamico trova esplicitazione nel Programma de l Aia adottato dal Consiglio europeo il 4 novembre 2004 che sancisce il canone della libera circolazione delle informazioni tracciando tre direttrici per l azione dell Unione europea: investimento sulle tecnologie e sviluppo di sistemi informativi centralizzati; esplicito riconoscimento del principio di disponibilità volto a regolare la cooperazione tra autorità nazionali di law enforcement; riferimento al principio di accessibilità relativo alla possibilità per le autorità di law enforcement nazionali o europee di acquisire informazioni rilevanti archiviate nei databases centralizzati. Occorre evidenziare che la successiva produzione normativa europea è caratterizzata da due tendenze relative alla tutela della sicurezza interna mediante lo scambio automatizzato di profili del DNA (D 2008/615/GAI) e alla protezione dei dati personali (D 2008/977/GAI). 3. Il Trattato di Prum e la Decisione 2008/615/GAI: la raccolta transnazionale dei dati genetici. Il Trattato di Prum e la relativa decisione di recepimento nel quadro legislativo dell Unione europea si collocano nel segno dell impostazione tracciata dal Programma de l Aia e fondata su una filosofia di stretto interscambio informativo alla luce del principio di disponibilità delle informazioni. Tale principio mira a realizzare la condivisione dei dati in possesso di un singolo Stato con le autorità di law enforcement degli altri Stati. Sono tre i tratti innovativi del Trattato e della decisione Prum: la prima innovazione si riferisce all imposizione dell obbligo, in capo a ciascun Stato contraente, di istituire e di mantenere archivi nazionali centralizzati dei quali, uno, raccoglie i profili del DNA: Il secondo elemento di novità va ricondotto al diritto di ogni Stato membro, di richiedere, ancor prima dello scambio, la raccolta di dati genetici (art. 7). Infine, si deve segnalate l impiego di procedure automatizzate di consultazione e raffronto mediante l accesso on line da parte di punti di contatto nazionali dei Paesi membri. Su un piano più generale, s impone il riferimento all ambito concettuale della ricerca e della formazione transnazionale delle prove. Più in particolare, l analisi della disciplina della raccolta transnazionale di dati genetici deve articolarsi in due direzioni: da un lato, la trasmissione di dati genetici (già disponibili) tra Stati mediante una sorta di sistema binario che si compone delle due fasi dell accesso on line alle banche dati nazionali e del trasferimento dei dati genetici allo Stato richiedente; da un altro lato, il prelievo transnazionale di dati genetici (non disponibili). 4. La condivisione di informazioni. Il Trattato di Prum ha aperto una prospettiva volta alla creazione di uno spazio di libera circolazione delle informazioni nel rispetto delle norme di tutela dei dati raccolti. 2

3 Il merito del Trattato, peraltro, non consiste solo nel permettere che le informazioni confluiscano in un unico network di banche dati direttamente consultabile dalle autorità interne degli Stati membri, ma anche nella tendenza a realizzare, sia pure indirettamente, attraverso gli impegni assunti dai Paesi contraenti sul piano internazionale, un armonizzazione degli ordinamenti interni dei singoli Stati. a. L accesso on line alle banche dati mediante consultazione o comparazione e la trasmissione di dati genetici. La condivisione delle informazioni si concretizza nell accesso automatizzato a determinate categorie di informazioni (indici di consultazione) disponibili on line e contenute nelle banche dati DNA. E questa la prima fase del procedimento di consultazione con la quale l autorità richiedente può attingere solo ad un indice di consultazione anonimo e ad un numero di riferimento con lo scopo di verificare la mera presenza del dato genetico nel database. Gli scambi avvengono per mezzo di una rete di punti di contatto nazionali: ogni Stato ne designa uno. Rimane non esplicitato dal Trattato se le richieste di cui i punti di contatto nazionali possono essere destinatari, debbano provenire solo dall autorità di polizia ovvero anche dall autorità giudiziaria: in proposito si fronteggiano due interpretazioni una restrittiva, l altra estensiva: quest ultima sembra preferibile qualora l attività di ricerca si collochi nelle indagini preliminari. Tale accesso automatizzato può avvenire con due modalità alternative quali la consultazione (searching) o la comparazione (comparison). Nel primo caso il profilo di cui dispone il richiedente è già riferibile ad una persona identificata e l accesso ha lo scopo di acquisire ulteriori informazioni su quella persona. La seconda modalità si realizza nel caso in cui l autorità richiedente disponga solo di un open record, ossia un profilo del DNA anonimo: la comparazione coinvolge tutti i profili genetici contenuti nella banca dati, siano essi noti o ignoti. Se la consultazione o la comparazione hanno prodotto un risultato positivo la parte richiedente riceve la comunicazione di un indice del profilo DNA, anonimo, corrispondente a quello trasmesso. Si apre quindi la seconda fase del procedimento che si concretizza nella trasmissione delle informazioni ricollegabili ai dati di indice all autorità richiedente. Sotto il profilo procedurale il Trattato si limita a prevedere la necessità di una richiesta esplicita da parte dell autorità interessata, rinviando per ogni altro aspetto alla normativa interna e alle convenzioni di assistenza giudiziaria che regolano i rapporti tra Paesi dell Unione europea (Convenzione europea di Strasburgo del 20 aprile 1959 e Convenzione sull assistenza giudiziaria, adottata dal Consiglio espressi di rifiuto motivato, si dovrebbe ritenere esistente in capo all autorità interna, un dovere di dare seguito alla richiesta. b. Il prelievo transnazionale. L art. 7 del Trattato e della decisione Prum garantiscono la mutua assistenza tra gli Stati anche con riguardo al prelievo di materiale biologico dalla persona. Infatti, l autorità giudiziaria di uno Stato, qualora nell ambito di un procedimento penale in corso, abbia necessità di acquisire il profilo del DNA di una persona che si trova in un altro Stato, ne fa richiesta a quest ultimo presentando un apposito mandato, emesso dall autorità competente, dal quale risulti che prelievo e analisi del DNA sarebbero ammissibili in un analogo caso interno. L autorità giudiziaria dello Stato richiesto, se non dispone di tale profilo, dovrà procedere al prelievo di materiale genetico, alla tipizzazione del profilo del DNA e alla trasmissione dello stesso. Tutte le attività richieste devono svolgersi secondo le modalità previste dalla legislazione interna dello Stato richiesto. Con riferimento a tale modalità di scambio di dati si delineano due criticità. 3

4 Innanzitutto, si pone la questione della configurabilità o meno di un onere di alimentazione della banca dati. Non è escluso, infatti, che una volta tipizzato il DNA e trasmesso il relativo profilo allo Stato richiedente, quel codice alfanumerico rimanga nel database dello Stato richiesto divenendo potenziale patrimonio di qualunque altro Stato ne faccia richiesta in seguito. In sostanza, dipende dalla legislazione interna del singolo Paese in materia di alimentazione della banca dati del DNA. Inoltre, a causa della non omogeneità delle regole nazionali relative allo svolgimento ditali attività, potrebbe accadere che le modalità adottate dallo Stato richiesto siano ritenute insufficienti, sul piano dei diritti fondamentali del soggetto interessato e sotto il profilo dell attendibilità del dato analitico trasmesso. Mancando un apparato di norme armonizzatrici in materia di raccolta di campioni biologici e di trattamento dei dati genetici, potrebbero circolare dati tra loro eterogenei per quantità e qualità: potrebbero essere diversi i criteri di selezione dei soggetti da sottoporre al prelievo, i criteri di inserimento dei profili in banca dati, l individuazione dei reati rispetto ai quali è prevista la raccolta dei dati genetici, i tempi di conservazione degli stessi. Ferma restando un esigenza di armonizzazione delle norme, in assenza di espresse previsioni del Trattato e della decisone Prum, sul piano della tutela dei diritti fondamentali, rimane la condizione minima del rispetto delle garanzie fissate dalla CEDU e dalla Carta di Nizza così come interpretate dalla Corte europea e dalla Corte di giustizia, in specie la necessità di applicazione del principio di proporzionalità che, emblema del diritto europeo, assurge in questa materia a criterio di bilanciamento tra scopi del procedimento penale e diritti inviolabili dell individuo. 5. La protezione dei dati personali. Al principio di disponibilità delle informazioni che anima le nuove forme di cooperazione mediante scambio di profili del DNA fa da contrappasso la necessità di un adeguata tutela dei dati personali messi in pericolo dal metodo dell information sharing. Gli accordi di Prum e la Decisione 615 del 2008 dedicano al tema particolare attenzione, richiamando, in primo luogo, la necessità che i singoli Stati assicurino, mediante la legislazione interna, un livello di tutela almeno equivalente a quello della Convenzione del Consiglio d Europa n. 108 del 28 gennaio 1981, del relativo protocollo addizionale dell 8 novembre 2001 e della raccomandazione R (87)15 del Comitato dei ministri del Consiglio d Europa sull uso di dati personali da parte delle forze di polizia. In secondo luogo il trattato e la Decisione delineano specifiche regole di garanzia per l interessato. In prospettiva di sintesi, vengono in evidenza alcuni principi e regole che governano il trattamento dei dati personali e genetici (D 2008/977/GAI) quali: legalità, proporzionalità, finalità limitata del trattamento, responsabilità per l esattezza e l aggiornamento dei dati, garanzie per la persona titolare dei dati, la previsione di un autorità nazionale di controllo 5. La banca dati nazionale del DNA: il modello italiano. a. La legge n. 85 del La legge 30 giugno 2009, n. 85 ha disciplinato una materia complessa che si connota per l irrompere, nell ambito del diritto, di categorie concettuali mutuate dalla medicina legale, dalla genetica e dalla biologia. Come è noto, si tratta di un intervento normativo che, nella prospettiva di un necessario adeguamento a determinati atti delle Istituzioni europee e a specifici accordi internazionali, ha autorizzato il Presidente della Repubblica ad aderire al Trattato di Prüm del 27 maggio 2005 e, a tale scopo, ha previsto l istituzione della Banca dati nazionale del DNA e del Laboratorio centrale, due nuovi organismi strumentali alla identificazione personale per l autorità 4

5 giudiziaria e alla collaborazione internazionale tra forze di polizia. Inoltre, sono state apportate alcune modifiche del codice di procedura penale nel quale è stata finalmente introdotta la disciplina degli accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale con specifico riferimento all acquisizione del profilo genetico di una persona, dopo circa tredici anni dalla pronuncia di illegittimità costituzionale che aveva investito lo svolgimento coattivo della perizia. La riforma e apparsa subito caratterizzata dalla ricerca di nuovi equilibri tra sfera individuale e impiego processuale di strumenti tecnico-scientifici. È agevole notare che dal testo legislativo affiorano due profili di criticità rispetto alla compressione sia della libertà personale determinata dall uso della coercizione per effettuare il prelievo di materiale biologico dalla persona, sia della riservatezza intesa come diritto a controllare le informazioni che riguardano la propria persona a fronte dell archiviazione elettronica di dati genetici. Recentemente si è finalmente colmata la lacuna dovuta all inquietante inerzia relativa all emanazione dei regolamenti attuativi che si è protratta per quasi sette anni. Infatti, il legislatore del 2009 ha demandato la normativa attuativa e gli aspetti tecnici della disciplina ad uno o più provvedimenti amministrativi indicando il termine di quattro mesi dall entrata in vigore della legge (art. 16) entro il quale avrebbero dovuto essere adottati uno o più regolamenti di attuazione. Occorre verificare la portata chiarificatrice del regolamento attuativo (d.p.r.7 aprile 2016, n. 87) con riferimento alle imperfezioni del dato legislativo. Per comprendere l incidenza del regolamento sulla disciplina delineata nel 2009 occorre sottolineare che il legislatore ha previsto determinati flussi di dati genetici di varia provenienza i quali, strumentali rispetto a differenti finalità, configurano collegamenti di diversa intensità tra banca dati e processo penale. In sintesi si ricorda che, allo scopo di consentire la comparazione tra profili di DNA di persone già implicate in procedimenti penali e profili di DNA tratti da tracce biologiche rinvenute sul luogo del delitto, il legislatore del 2009 ha previsto l istituzione di organismi distinti sul piano strutturale e funzionale. La creazione delle due strutture presso differenti amministrazioni ha permesso di tenere distinti il luogo di raccolta e di confronto dei profili del DNA, ai quali provvede la Banca dati (presso il Ministero dell interno, Dipartimento della pubblica sicurezza), dal Laboratorio centrale (presso il Ministero della giustizia, Dipartimento dell Amministrazione penitenziaria) che è il luogo in cui vengono conservati i campioni biologici e tipizzati i profili dei soggetti in vinculis per ragioni processuali. Tali soggetti, soltanto qualora siano indagati o imputati per delitti non colposi di una determinata gravità, vengono sottoposti al prelievo di materiale biologico del quale appare scontata l esecuzione coattiva che avviene senza necessità del provvedimento giudiziale: in tal caso il prelievo è definito istituzionale. I relativi profili genetici vengono inviati alla Banca dati che raccoglie, altresì, i profili di DNA tipizzati da reperti ad opera dei laboratori delle forze di polizia o altrimenti specializzati. Oltre a questi due flussi di dati genetici, l archivio centrale è alimentato anche da un terzo canale che convoglia i profili di DNA di persone scomparse o loro consanguinei e di cadaveri o resti cadaverici non identificati. In tale caso, peraltro, non è prevista l alternativa tra consenso o coazione al prelievo biologico che è finalizzato alla tipizzazione di profili genetici volta all identificazione. Con riguardo all alimentazione della Banca dati il legislatore del 2009 ha delineato disposizioni a tutela della riservatezza disciplinando il trattamento dei dati, l accesso e la tracciabilità dei campioni e disponendo, in specie, che i profili e i campioni biologici non devono contenere le informazioni che consentono la diretta identificazione dei soggetti cui si riferiscono. Inoltre, l accesso alla banca dati è stato configurato di secondo livello: infatti, la polizia giudiziaria o l autorità giudiziaria che hanno richiesto il confronto, possono conoscere il nominativo del soggetto titolare del profilo genetico soltanto qualora la comparazione tra profili abbia fornito esito positivo. Infine, sono specificati i casi di cancellazione del profilo del DNA e di distruzione del relativo campione biologico e sono individuati limiti temporali per la conservazione del profilo di DNA (quaranta anni) e del campione biologico (venti anni). Viceversa, è prevalentemente tesa alla tutela della libertà personale la disciplina del prelievo processuale avente ad oggetto il materiale biologico di persona, identificata e vivente, non 5

6 ristretta nella libertà personale. I relativi profili di DNA non pervengono alla Banca dati. In altri termini, qualora si tratti di indagato o imputato liberi, ovvero di un terzo, l acquisizione del campione biologico è collocata nell ambito della perizia (art. 224-bis c.p.p.) o dell accertamento tecnico del pubblico ministro (art. 359-bis c.p.p.) secondo uno schema procedimentale basato sull alternativa tra consenso dell interessato e coazione esplicabile solo con provvedimento del giudice. Si tratta di dati genetici appartenenti a persone identificate che servono (e debbono restare) all interno del procedimento penale nel quale esauriscono la propria strumentalità alla ricostruzione del fatto storico e non vi è necessità di inserirli nella Banca dati; saranno ivi archiviati soltanto nel caso di esecuzione di condanna a pena detentiva o di un provvedimento restrittivo della libertà personale quel profilo genetico, attivandosi in tali ipotesi la procedura del prelievo istituzionale. b. Il regolamento di attuazione. L oggetto del regolamento di attuazione è delineato con riferimento alle modalità di funzionamento e di organizzazione della Banca dati e del Laboratorio centrale, nonché allo scambio di dati sul DNA per finalità di cooperazione transfrontaliera di cui alle Decisioni 2008/615/GAI e 208/616/GAI del 23 giugno 2008 (art. 1 reg. att.). E necessario, dunque, individuare i profili di interesse per il giurista che affiorano dalla lettura del regolamento a fronte delle criticità emergenti dalla legge n. 85 del Ebbene, il provvedimento di attuazione è volto a regolare: le attività di raccolta e di raffronto automatizzato di profili genetici effettuate dalla Banca dati mediante un software organizzato su due livelli rispettivamente impiegati a fini investigativi in ambito nazionale e per finalità di collaborazione internazionale; le attività di tipizzazione del DNA svolte da parte del Laboratorio centrale. Il regolamento non tocca direttamente la materia del processo penale: tuttavia, detta disposizioni puntuali che, pur avendo una caratura quasi totalmente tecnica, aprono ampi spazi di riflessione anche per il giurista. Quanto all oggetto di tutela si evidenzia che seppure non manchino alcune disposizioni afferenti alla tutela del diritto di difesa e della libertà personale, la maggior parte delle previsioni regolamentari delinea misure che risultano volte a tutelare la riservatezza dei titolari dei dati genetici; altre disposizioni, invece, sono tese ad assicurare l attendibilità del dato analitico che si riflette sulla attendibilità della prova del DNA impiegata nel processo penale. Rispetto ad entrambi gli aspetti sono necessarie due riflessioni. Dal testo del provvedimento di attuazione emergono alcune linee di tendenza che, entro la già evidenziata prospettiva di tutela sia della riservatezza dei titolari dei profili del DNA, sia dell attendibilità dell accertamento genetico, costituiscono aspetti innovativi rispetto al provvedimento legislativo del Tuttavia, non tutto è regolato: infatti, il provvedimento attuativo rinvia determinati aspetti della disciplina, relativi alla tutela della riservatezza, a futuri atti amministrativi. Inoltre, si deve evidenziare la scarsa chiarezza del regolamento rispetto alle vicende dei profili del DNA tratti da reperti biologici acquisiti in un procedimento penale; infine, si sottolinea l ambiguità del provvedimento attuativo con riferimento alla sorte degli archivi genetici non ufficiali che sembra siano destinati a convivere con la Banca nazionale del DNA. I principali tratti originali del regolamento di attuazione rispetto alla legge n. 85 del 2009 sono puntualizzazioni o innovazioni riconducibili a tre ambiti di disciplina attinenti a: modalità di alimentazione della Banca dati; consultazione dei profili del DNA archiviati nella Banca dati; tempi di conservazione dei campioni biologici e dei profili di DNA da un lato, e la cancellazione dei profili e la distruzione dei campioni biologici, da un altro lato. Ognuno di tali ambiti è pervaso dalle esigenze di tutela dianzi evidenziate le quali affiorano, ora separatamente, ora congiuntamente, dalla trama delle singole disposizioni. Le linee di tendenza del regolamento con riguardo al tema dell approvvigionamento della Banca dati sono espresse da alcune disposizioni relative alle modalità di acquisizione del campione biologico nel caso del prelievo istituzionale, nonché al prelievo, alla gestione e alla tipizzazione del 6

7 profilo del DNA del reperto biologico acquisito nel corso di procedimenti penali, nel caso di denuncia di persone scomparse e nel caso di rinvenimento di cadaveri e resti cadaverici non identificati. In materia il regolamento contiene previsioni volte a garantire non solo l attendibilità dell accertamento genetico e la corretta applicazione delle scienze forensi, ma anche la riservatezza dei titolari dei profili genetici. Alla salvaguardia di quest ultimo valore è protesa la regolamentazione del trattamento dei dati sia nella Banca dati, sia nel Laboratorio centrale: viene in luce il principio di tracciabilità che viene tutelato in relazione al trattamento e all accesso ai dati: rispetto a tali attività, si ricordi, l art. 12 comma 3 l. n. 85 del 2009 ha prescritto modalità tali da assicurare l identificazione e la registrazione di ogni operazione. Il regolamento si occupa diffusamente di quel canale di approvvigionamento della Banca dati, delineato dall art. 9 della l. n. 85 del 2009 secondo il quale, in presenza di determinati presupposti, viene effettuata la tipizzazione dei profili genetici di soggetti in vinculis per ragioni processuali, quasi dandone per scontata l esecuzione coattiva che avviene senza necessità del provvedimento giudiziale. Tale prelievo istituzionale riguarda indagati o imputati in custodia cautelare, arrestati in flagranza di reato o sottoposti al fermo di indiziato di delitto, condannati detenuti ovvero ammessi a una misura alternativa a seguito di condanna irrevocabile per delitto non colposo, internati per l applicazione di una misura di sicurezza detentiva. Con riguardo al prelievo istituzionale il regolamento attuativo detta prescrizioni relative all oggetto, ai soggetti attivi, alle modalità, alla procedura, e agli adempimenti successivi che gravano sul Laboratorio centrale (art. 5 reg att.). Tali disposizioni sono volte a garantire l attendibilità del dato analitico, attraverso adeguate modalità tecniche di prelievo, mediante misure atte ad assicurare l integrità della catena di custodia, nonchè la tracciabilità delle relative operazioni: si tratta di norme dalle quali affiora altresì l intento di tutelare la riservatezza dei soggetti cui si riferiscono i profili del DNA. Rispetto all oggetto, il regolamento indica la sottoposizione dei soggetti ristretti nella libertà personale, previa identificazione mediante accesso telematico all AFIS (Automated Fingerprint Identification System), al prelievo di due campioni di mucosa del cavo orale. Appare opportuna la previsione del prelievo di due campioni poiché, previa autorizzazione dell autorità giudiziaria, rende possibile un eventuale ripetizione della tipizzazione del DNA qualora tale operazione, effettuata sul primo campione da parte del Laboratorio centrale, abbia dato esito negativo o parziale e risulti impossibile effettuare un nuovo prelievo. La ripetizione del prelievo, se effettuata, implica la distruzione sia dei due campioni biologici acquisiti in precedenza, sia del profilo del DNA parziale (art. 5 comma 7 lett. e). Si consideri inoltre che la disposizione sul prelievo di un doppio campione di materiale biologico si pone a tutela del diritto di difesa consentendo eventuali nuove analisi qualora siano scoperte tecniche di tipizzazione del DNA innovative, peraltro nella prospettiva di una riduzione al minimo della coartazione fisica sulla persona. Si chiarisce, inoltre, che il prelievo è compiuto da parte di appartenenti alla Polizia penitenziaria appositamente addestrati oppure dal personale delle Forze di polizia 1 a seconda che il soggetto passivo sia ristretto in carcere o meno. Sul piano dell attendibilità del dato analitico, appaiono significative sia le disposizioni sulle modalità del prelievo, sia le puntualizzazioni del regolamento relative all uso di dispositivi di protezione individuale del personale che effettua il prelievo, volte ad evitare la contaminazione esogena, nonché le precisazioni sulla modalità di conservazione di ogni campione in un contenitore separato e a temperatura ambiente, volte evitare errori riconducibili alle lacune nell applicazione delle scienze forensi a tutela dell integrità della catena di custodia. Anche la procedura seguente al prelievo è improntata a garantire la catena di custodia intesa nel significato tecnico di confezionamento e trasferimento di un reperto: la continuità della sua 7

8 integrità deve essere verificabile in qualunque momento. A tale riguardo, opportunamente il regolamento di attuazione prevede che entrambi i campioni, ciascuno dei quali reca un etichetta contenente alcuni dati (ad esempio il codice identificativo dell operatore che ha effettuato il prelievo e la data dello stesso) vengano inviati nel più breve tempo possibile al Laboratorio centrale in un unico plico sigillato antieffrazione, anche mediante corrieri specializzati che ne assicurino integrità e tracciabilità. Gli adempimenti successivi del Laboratorio sono scanditi in varie operazioni: la tipizzazione, mediante strutture robotizzate con un sistema informativo idoneo a gestire i dati e i flussi di lavoro (LIMS) che garantisca la tracciabilità delle operazioni; la conservazione del secondo campione biologico; l inserimento in via telematica del profilo genetico nella Banca dati. In ogni caso, il viaggio del campione biologico, dal prelievo all arrivo al Laboratorio centrale, si sviluppa secondo una procedura automatizzata da parte di operatori autorizzati attraverso un sistema di autenticazione e autorizzazione. Il regolamento si occupa delle modalità di raccolta del profilo del DNA in altri casi differenti: nell ipotesi di reperto biologico acquisito nel corso di procedimenti penali; nel caso di denuncia di persone scomparse; nel caso di rinvenimento di cadaveri e resti cadaverici non identificati (art. 6 reg. att.). Con riguardo alla tipologia dei profili di DNA di persone scomparse o loro consanguinei e di profili di DNA di cadaveri o resti cadaverici non identificati, il regolamento, ribadita la finalità strettamente identificativa della conservazione degli stessi nella Banca dati, prescrive che la polizia giudiziaria acquisisca i necessari elementi informativi della persona scomparsa e gli oggetti in uso della stessa per ricavarne il profilo genetico per eventuali successivi raffronti con altri profili già tipizzati (per esempio estrapolati da un cadavere non identificato in modo da accertarne una corrispondenza tra profilo genetico dello scomparso e profilo genetico del corpo ritrovato). Si prevede inoltre la possibilità del prelievo di materiale biologico da un consanguineo per incrementare il potere identificativo del profilo di DNA (art. 6 comma 1 reg. att.): come già si è rilevato, l esplicita previsione della volontarietà del prelievo colma una lacuna della disciplina del 2009 attinente, appunto, alla mancanza di disposizioni legislative sulle modalità dell eventuale prelievo e sulle relative garanzie a fronte della compressione della libertà personale. Sono riconducibili, invece, alla tutela della riservatezza due disposizioni: la prima concerne l inserimento da parte della polizia giudiziaria dei dati anagrafici dei consanguinei in un sottoinsieme dell AFIS e la conservazione dei relativi profili del DNA in un sottoinsieme della Banca dati, consultabili solo ai fini dell identificazione della persona scomparsa (art. 6 comma 2 reg. att.); la seconda disposizione prevede la registrazione dell operazione di prelievo, effettuato solo qualora la verifica sulla presenza di un precedente prelievo abbia dato esito negativo, nel sottoinsieme di AFIS (art. 6 comma 3 reg. att). La disciplina regolamentare dell altro flusso di dati genetici che possono essere inseriti in Banca dati è espressa da disposizioni specifiche che si riferiscono al reperto biologico ossia al «materiale biologico acquisito sulla scena del delitto o comunque su cose pertinenti al reato» (art. 6 lett. d, l. n. 85 del 2009 e art. 2 lett. h, reg. att.). Conseguentemente, viene in evidenza un ulteriore collegamento normativo tra banca dati e processo penale già delineato dall art. 10 della l. n. 85 del 2009 attraverso la previsione della trasmissione alla Banca dati dei profili genetici tipizzati da reperti biologici acquisiti nel corso di procedimenti penali. In tali casi la procedura per la gestione e il trattamento del reperto biologico, in una prospettiva di salvaguardia del diritto alla riservatezza, è curata dal personale di polizia giudiziaria e dal personale in servizio presso i laboratori delle Forze di polizia o i laboratori di elevata specializzazione che si avvalgono di un LIMS: si tratta di un sistema che assicura la tracciabilità del reperto biologico e che genera automaticamente il codice reperto biologico. Inoltre tale codice, utilizzato dal laboratorio nelle fasi di tipizzazione del profilo di DNA, non consente la identificazione diretta (ossia la provenienza) del reperto biologico (art. 6 commi 4-5). Eseguita la tipizzazione del reperto biologico, il personale in servizio presso i laboratori delle Forze di polizia, su disposizione dell autorità giudiziaria, cura l inserimento per via telematica 8

9 nella Banca dati del profilo del DNA (art. 6 comma 6 reg.); la procedura è parzialmente diversa nel caso in cui il profilo genetico da trasmettere alla Banca dati non sia stato tipizzato dai laboratori delle Forze di polizia (art. 6 comma 7 reg. att.). E necessario evidenziare che neanche il regolamento considera espressamente un aspetto problematico dell art. 10 l. n. 85 del 2009: tale disposizione non esplicita se i profili genetici tratti dai reperti biologici e destinati a confluire nella banca dati siano solo quelli non attribuiti a soggetti identificati. Si è sostenuto che non si può escludere che alla Banca dati giungano profili con una paternità definita e riferibili alla vittima del reato o a terzi non coinvolti nel reato: una tale evenienza potrebbe generare un contrasto con i princìpi a tutela della riservatezza che si traggono dalla l. n. 85 del 2009 con riguardo alla Banca dati nazionale del DNA oltre a costituire una violazione del bilanciamento tra sicurezza e privacy più volte affermato dalla Corte europea dei diritti dell uomo. Appare preferibile una lettura teleologico-sistematica: nella Banca dati debbono essere archiviati i profili da reperti soltanto se ignoti ; in tali ipotesi, mancando l attribuzione ad un soggetto identificato, non vi è esigenza di tutela della riservatezza. L inserimento nella Banca dati di tali profili di DNA ha la finalità di stabilire l appartenenza delle tracce biologiche mute mediante un raffronto con i profili genetici archiviati ex art. 9 l. n. 85 del 2009 allo scopo di scoprire l autore di un reato, anche nell ipotesi dei casi freddi. In altri termini, il profilo ignoto proveniente da reperti deve essere innanzitutto confrontato, all interno del procedimento penale, con il profilo di soggetti sospettati; in assenza di sospettati oppure qualora il profilo rimanga non attribuito ad alcuno, quest ultimo sarà oggetto di raffronto con i profili di indagati, imputati o condannati contenuti nella Banca dati nazionale. La riflessione sull alimentazione dell archivio genetico impone di considerare il trattamento che nella Banca dati si articola in determinate attività: l inserimento dei profili del DNA; la verifica della corrispondenza con la sequenza numerica dell elettroferogramma fornita dal Laboratorio; la cancellazione dei profili nei soli casi espressamente previsti (art. 7 reg. att.). Il capo IV del regolamento disciplina le tecniche, le modalità di analisi e di conservazione dei campioni biologici delineando misure volte a potenziare l attendibilità dell accertamento sul DNA: si tratta di disposizioni apprezzabili che sembrano aver recepito alcune sollecitazioni dei genetisti forensi con riferimento, ad esempio, alla preparazione del campione con sistemi robotizzati, alla quantificazione e all amplificazione del DNA. Si tratta di disposizioni volte a garantire l attendibilità del dato tecnico-scientifico attraverso misure idonee ad impedire la commissione di errori nell applicazione delle scienze forensi e in vista di una corretta utilizzazione della prova del DNA. La riflessione sul tema della consultazione dei dati deve prendere avvio da una sintesi delle prescrizioni regolamentari sulle modalità di consultazione dei dati richiesti e di raffronto dei profili di DNA sia in ambito nazionale, sia per finalità di cooperazione transfrontaliera. La considerazione di tali temi comporta il riferimento ad ulteriori aspetti inediti del provvedimento attuativo. Infatti la legge del 2009 descrive l attività della Banca dati in termini di raccolta dei profili di DNA e di raffronto tra profili a fini di identificazione. Viceversa, il regolamento esplicita l attività di consultazione dei dati e di raffronto tra i profili di DNA conservati nell archivio genetico. Ciò comporta l inserimento di profili genetici nella Banca dati come attività strumentale all individuazione di una concordanza con profili di DNA già conservati; ma non sembra implicare necessariamente un implementazione della Banca dati. Dunque la consultazione è delineata come un attività distinta dalla conservazione di profili genetici. Alla consultazione dei dati e al raffronto tra profili di DNA archiviati nella Banca dati nazionale sono dedicate norme che configurano determinate cautele: ogni richiesta di consultazione dovrà essere motivata, dalle forze di polizia che la presentano, con specifico riferimento al reato oggetto di indagine (art. 9 reg. att.). Inoltre, il regolamento disciplina i presupposti tecnici relativi ai criteri di inserimento dei profili e al raffronto tra profili con una concordanza positiva o con una quasi concordanza (art. 10). 9

10 La consultazione si concretizza nella ricerca e nel raffronto dei profili del DNA ed è configurata come una facoltà del personale in servizio presso i laboratori delle Forze di polizia, del punto di contatto nazionale e della Banca dati. Più precisamente, all inserimento dei dati genetici, segue l automatica comparazione tra i profili di DNA inseriti e quelli già presenti nella Banca dati. Viene in luce, quindi, l esigenza della qualità dei dati che entrano nell archivio genetico. A tale proposito si rendono necessarie due considerazioni. La prima riflessione attiene alla gestione dei profili del DNA: il software della Banca dati è organizzato su due livelli. Il primo livello è impiegato a fini investigativi e il secondo anche per le finalità di collaborazione internazionale di polizia (art. 3 comma 4 reg. att.). Merita evidenza la previsione di criteri di inserimento dei profili genetici provenienti da prelievo istituzionale e da reperti biologici non attribuiti (art. 10 comma 1 reg. att.). Occorre sottolineare un aspetto che non esaurisce la propria rilevanza sul piano tecnico, ma produce importanti effetti sul piano giuridico: l inserimento, ad opera dei soggetti indicati dall art. 12 comma 2 l. n. 85 del 2009 (ossia polizia giudiziaria ed autorità giudiziaria esclusivamente ai fini di identificazione e per finalità di collaborazione internazionale di polizia), ha come oggetto unicamente i profili del DNA validati a norma UNI CEI EN ISO/IEC Il regolamento, tuttavia, opera una distinzione in punto di idoneità identificativa e di qualità dei profili e ne differenzia la destinazione. Infatti, i profili del DNA sono inseriti al I livello della Banca dati, impiegato a fini investigativi, a partire da un numero di loci pari a sette; al II livello, con finalità identificativa ed interrogabile anche a fini di collaborazione internazionale di polizia, invece, sono trasmessi i profili genetici con un numero di loci eguale o superiore a dieci (art. 10 comma 4 reg. att.). Con riferimento al raffronto tra i profili del DNA, va ricordata, infine, l individuazione di norme di concordanza. In ambito nazionale la consultazione dei dati può essere effettuata solo caso per caso: l esito del raffronto deve essere comunicato per via automatizzata ai laboratori delle forze di polizia che, a fini del raffronto da compiere, hanno inserito il profilo del DNA, tramite il portale della Banca dati. Sia le richieste di consultazione, sia le risposte automatizzate devono contenere il riferimento normativo del reato per la motivazione, l identificazione dell ufficio richiedente e dell operatore, la denominazione dell ufficio e l identificativo dell Autorità giudiziaria, il numero di procedimento penale e l anno di riferimento (art. 9 reg att.). Per la consultazione di dati a fini di cooperazione internazionale di polizia, individuato il punto di contatto nazionale per lo scambio dati nel Servizio per la Cooperazione Internazionale di Polizia della Direzione Centrale della Polizia, del Dipartimento della pubblica sicurezza, sono previste modalità differenti a seconda che la consultazione, il raffronto e la trasmissione di profili del DNA avvenga dall estero verso l Italia oppure dall Italia verso l estero. Nel primo caso la consultazione dei profili del DNA contenuti nella Banca dati è consentita agli operatori dei punti di contatto nazionali esteri, in possesso delle credenziali di autenticazione ed autorizzazione, per il raffronto con i profili di DNA contenuti al secondo livello della Banca dati. Nell altra ipotesi di trasmissione dei dati dall Italia verso l estero la polizia giudiziaria che deve ricercare un profilo del DNA in ambito internazionale consulta le banche dati estere mediante un applicazione del portale della Banca dati. Con riguardo allo scambio di informazioni sui profili del DNA nell ambito della cooperazione transfrontaliera meritano un cenno alcune disposizioni in materia protezione dei dati personali. Innanzitutto, ribadito lo scopo del trattamento ossia le finalità di cooperazione transfrontaliera di cui alle Decisioni 2008/615/GAI e 2008/616/GAI del 23 giugno 2008, nonché di attuazione degli accordi internazionali resi esecutivi, si specifica che il trattamento dei dati ricevuti è ammesso anche per scopi compatibili con quelli per i quali sono stati trasmessi, previa autorizzazione dello Stato membro che li ha trasmessi, nel rispetto della legislazione nazionale. Occorre menzionare, altresì, le disposizioni inerenti: la verifica della qualità dei dati trasmessi e ricevuti; la cancellazione dei dati inesatti o ultronei che non avrebbero dovuto essere trasmessi oppure di quelli rispetto ai quali è scaduto il termine massimo di conservazione ai sensi della 10

11 legislazione nazionale dello Stato membro che li ha trasmessi; l adozione di specifiche misure di sicurezza come la registrazione delle operazioni svolte in appositi file di log; la vigilanza e il controllo esercitati dal Garante per la protezione dei dati personali con conservazione per diciotto mesi dei risultati del controllo. Sul piano giuridico la riflessione si articola inevitabilmente in considerazioni già svolte. L uso processuale dei dati personali non si può considerare lesivo della riservatezza stante l esigenza di acquisizione della prova del reato: viceversa, la riservatezza è sicuramente violata dall uso extraprocessuale delle informazioni personali per scopi diversi dall accertamento del fatto storico. In altri termini, la privacy potrebbe essere lesa dalla circolazione di informazioni personali processualmente non rilevanti. Peraltro si deve sottolineare come determinate interpretazioni che hanno prospettato rischi per la riservatezza che sarebbero insiti nella disciplina Banca dati nazionale del DNA, facciano riferimento a prassi che sembrano riconducibili a disfunzioni dell archivio genetico. Più precisamente sono state evocate operazioni non contemplate dalla legge n. 85 del All interno dei ogni archivio si svolgerebbe un attività dinamica in base alla quale il profilo genetico del soggetto presente nel database non è utilizzato solo per le comparazioni rispetto all accertamento di un reato, ma è sottoposto ad un crossing costante con tutti gli altri profili accumulati nella banca dati che rende l individuo un sospetto permanente. Tale considerazione evidenzia aspetti patologici rispetto all attività della Banca dati che risultano anche di difficile esemplificazione; viceversa, è un problema di adeguatezza delle misure di sicurezza delineate dal legislatore e puntualizzate, oggi, dal regolamento in esame. Si può proporre la seguente ricostruzione. Premesso che all inserimento di un profilo in Banca dati segue l automatica comparazione con quelli già presenti nell archivio genetico per verificare eventuali concordanze, si individuano due diversi ambiti di raffronto: tra profili noti provenienti dal prelievo istituzionale e profili ignoti provenienti dalla scena del crimine; tra profili di DNA di persone scomparse e profili di DNA di consanguinei (e resti umani non identificati), In altri termini, l inserimento nella Banca dati di quei profili del DNA che ne consentono l approvvigionamento va ricondotto a ipotesi tassative espressamente previste in quanto eccezionali rispetto alla regola della riservatezza: si tratta dei collegamenti normativi già individuati. In altri termini, come già evidenziato in precedenza, i dati archiviati, riferibili a coloro che sono sottoposti a restrizione della libertà personale, costituiscono il bacino nel quale incrociare i dati analitici provenienti dalle tracce mute tratte da reperti. La comparazione può servire innanzitutto al procedimento in corso oppure, se del caso, alla soluzione di altri casi giudiziari fino a quelli c.d. freddi rispetto ai quali tra l epoca della commissione del reato e la scoperta del colpevole passa molto tempo. Inoltre, relativamente ai profili genetici del condannato o dell internato sottoposto a misura di sicurezza, l utilità dell archiviazione emerge anche con riferimento ad un eventuale recidiva: in tale ambito non si può forse escludere nemmeno una funzione preventiva del crimine dato che la facilità di individuazione del colpevole il cui profilo sia conservato nella banca dati potrebbe funzionare in concreto da deterrente. In caso positivo di concordanza del profilo del DNA ottenuto da un reperto con quello ottenuto da un campione, nella Banca dati viene conservato il solo profilo genetico, già presente nella Banca dati, acquisito dal campione biologico dei soggetti in vinculis per ragioni processuali; il risultato del raffronto sarà comunicato all Autorità che aveva richiesto la consultazione. Solo in questo momento l autorità giudiziaria o la polizia giudiziaria possono identificare il soggetto. Infatti, a tutela della riservatezza, il regolamento attuativo prescrive l abbinamento dei dati personali del soggetto contenuti nell AFIS e il profilo del DNA dello stesso, mediante il numero identificativo rilasciato dal sistema AFIS al momento del prelievo istituzionale. Dunque, in tale ipotesi, la consultazione dell archivio genetico, ai fini di ricostruzione del fatto storico, non ne comporta un implementazione. Invece, nel caso di non concordanza, il profilo muto rimarrà archiviato, ma la legge e il regolamento di attuazione non prevedono espressamente il 11

12 tempo di conservazione; peraltro, essendo il profilo non attribuito ad alcuno, in linea di principio non si rileva alcuna lesione della riservatezza. La considerazione dell aspetto della cancellazione dei dati e la distruzione dei campioni biologici impone una riflessione: la lesione della riservatezza sembra riconducibile non tanto alla mera permanenza dei profili genetici nella Banca dati (e dei campioni biologici nel Laboratorio centrale) quanto alla permanenza senza limiti. La disciplina della conservazione dei reperti e dei campioni biologici e dell archiviazione dei profili genetici impone una riflessione sul panorama internazionale. In esso si possono distinguere differenti modelli organizzativi e gestionali delle informazioni genetiche. Tra i parametri fondamentali su cui si basano le diverse opzioni ideologiche, oltre al novero dei soggetti il cui profilo genetico può essere archiviato e all individuazione dei reati per cui si può procedere alla schedatura genetica, vi è la previsione o meno di termini di cancellazione dei dati immagazzinati. Così dalla estrema opzione di una conservazione pressoché indefinita dei dati genetici, si passa alla più garantista definizione dei tempi di conservazione delle informazioni genetiche. Con riguardo al nodo problematico del termine massimo di conservazione, resta essenziale il riferimento al principio, sancito dalla raccomandazione R(92) emessa dal Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa il 10 febbraio 1992, in base al quale i dati genetici devono essere conservati nella banca dati per un periodo proporzionato alle finalità per le quali sono stati archiviati. Dal provvedimento, quindi, si trae la regola secondo la quale i risultati dell accertamento genetico e le relative informazioni devono essere cancellati quando la loro conservazione non è più necessaria rispetto allo scopo per cui sono stati utilizzati; sono altresì indicate ipotesi eccezionali di conservazione, pur limitata temporalmente, in caso di condanna per gravi delitti (contro la vita, l integrità fisica e la sicurezza delle persone) ovvero di reperti biologici rinvenuti sul luogo del delitto e non riconducibili ad un soggetto identificato. Il principio è stato riaffermato da una nota sentenza della Corte europea dei diritti dell uomo (Corte eur., Grande camera, sent. 4 dicembre 2008 n. 880, S. et Marper c. Royame uni) emanata con riferimento al particolare contesto della banca dati inglese quale attuazione del modello estremo della schedatura di massa: in essa attualmente, a fronte di ampie possibilità di prelevare campioni biologici, i profili di DNA dei condannati per un reato, ma anche quelli appartenenti a semplici sospettati e a persone che hanno consentito al prelievo, vengono conservati senza limiti di tempo (appunto non previsti) e non ne è più imposta la distruzione in caso di assoluzione o non esercizio dell azione penale. In sostanza, i Giudici di Strasburgo hanno evidenziato che il punto di maggiore criticità in materia di banche dati «non è chi entra, ma chi esce», stigmatizzando la conservazione illimitata di profili genetici appartenenti a persone non riconosciute responsabili di una condotta illecita, in quanto ingerenza sproporzionata nel diritto al rispetto della vita privata e, perciò, non necessaria in una società democratica. Non sembra, tuttavia, che tali censure relative ad un modello, quello inglese, paradigmatico della schedatura di massa, possano attagliarsi alla disciplina della banca dati italiana che tipizza i canali di alimentazione e prevede tempi definiti di conservazione dei profili e del materiale biologico; semmai, si può discutere della ragionevolezza dei tempi di conservazione previsti. Occorre una lettura delle disposizioni legislative coordinata con le previsioni tecniche del regolamento di attuazione. Quest ultimo distingue due aspetti: i tempi di conservazione dei campioni biologici e dei profili del DNA; la cancellazione dei profili e la distruzione dei campioni biologici. Con riferimento alla conservazione dei campioni biologici, si sottolinea la novità della previsione contenuta nell art. 24 dello schema di regolamento secondo il quale, dopo la sua completa tipizzazione, il DNA estratto dai campioni biologici deve essere distrutto; le relative operazioni devono essere verbalizzate da parte del personale del laboratorio operante. La parte di campione biologico non utilizzata e il secondo campione di riserva sono conservati per otto anni 12