Non è, quindi, sufficiente la notifica della sentenza azionata ma è necessario che sia presente sulla stessa l apposizione della formula esecutiva.

Transcript

1 Amministrativo OTTEMPERANZA Guida al giudizio di ottemperanza: la disciplina processuale venerdì 24 febbraio 2017 di D'Alessandri Fabrizio Magistrato T.A.R. Campania - Napoli Dopo il primo contributo sulla disciplina sostanziale del giudizio di ottemperanza si prosegue con questo contributo che ne analizza la disciplina processuale. Nel previgente regime gli artt. 90 e 91, R.D. n. 647/1907, si limitavano a prevedere che il ricorso dovesse essere preceduto da un atto di diffida e messa in mora. L onere di previa messa in mora è venuto meno con il codice del processo amministrativo e, attualmente, l art. 114, co. 1, c.p.a., prevede che l azione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo arbitrale da eseguire (nei confronti dei quali la sentenza azionata spiega effetti di cosa giudicata), successivamente depositato, dal in via telematica, entro 15 giorni dalla notifica. Tuttavia per le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, prima di poter agire in sede di ottemperanza, è necessario provvedere alla notifica all amministrazione del titolo da azionare in forma esecutiva e attendere il passaggio di 120 giorni dalla notifica, senza che senza che la p.a. abbia adempiuto. Ciò ai sensi dell art. 14, D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, che, sebbene formalmente si riferisca ai procedimenti di esecuzione forzata processualcivilistici, viene considerato applicabile anche al giudizio di ottemperanza (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quarter, 15 giugno 2015, n. 8356; Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1772; Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2667; Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015; Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2014, n. 2654; n. 1144; Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 751). Non è, quindi, sufficiente la notifica della sentenza azionata ma è necessario che sia presente sulla stessa l apposizione della formula esecutiva. La notifica del titolo in forma esecutiva deve essere effettuata nel domicilio dell Amministrazione anche quando la stessa è assoggettata al patrocinio obbligatorio dell Avvocatura dello Stato, a differenza della notifica del ricorso che in quel caso va notificata all avvocatura erariale. La legge di stabilità 2016, modificando l art. 5-sexies della legge 24 marzo 2001, n. 89 (cosiddetta legge Pinto), ha introdotto una serie di adempienti preliminari per le sole condanne per irragionevole durata del processo. In particolare, prima di poter agire per l ottemperanza il creditore deve rilasciare alla P.A. una dichiarazione di autocertificazione e sostitutiva di notorietà (ex artt. 46 e 47 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), attestante la non avvenuta riscossione di quanto dovuto e altri dati e documenti inerenti al pagamento. Deve quindi attendere sei mesi dall esatto espletamento dell indicata formalità, entro i quali l amministrazione è tenuta provvedere al pagamento. Solo decorso inutilmente tale semestre il creditore può agire in sede di ottemperanza (o in alternativa dinanzi al giudice civile dell esecuzione). La norma dispone, infatti, che prima che sia decorso quest ultimo termine, i creditori non possano procedere all esecuzione forzata, alla notifica dell atto di precetto, né proporre ricorso per l ottemperanza del provvedimento (comma 7).

2 Ai sensi del co. 2 dell art. 114 c.p.a., ricorso va, quindi, depositato insieme alla copia autentica della pronuncia fatta valere e, qualora si tratti di decisioni per la cui ottemperanza è richiesto il passaggio in giudicato (come ad esempio le sentenze del giudice ordinario), insieme alla prova che quest ultimo sia intervenuto. La prova del passaggio in giudicato è necessaria per le sentenze del giudice ordinario e le altre decisioni a queste equiparabili, come, ad esempio, per i decreti ingiuntivi o i decreti decisori di liquidazione di un equo indennizzo per irragionevole durata del processo Non è necessaria la presentazione dell istanza di fissazione di udienza in quanto l udienza di camera di consiglio viene fissata d ufficio ex art. 87, co. 2, lett. d) c.p.a. Il regime processuale Il giudizio di ottemperanza è soggetto al rito camerale con l abbreviazione dei termini processuali rispetto al rito ordinario. L art. 87 c.p.a. al co. 2, lett. d) stabilisce che i giudizi di ottemperanza sono trattati in camera di consiglio, aggiungendo, al successivo co. 3, che tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi incidentali. Il riferimento all applicazione della dimidiazione dei termini per la notifica del ricorso introduttivo nel giudizio di primo grado non ha rilevanza nel giudizio di ottemperanza, alla luce della circostanza che l azione deve essere esperita nel termine di prescrizione dell actio iudicati e non in quello (ben più breve) di decadenza. La dimidiazione dei termini assume, invece, rilevanza fondamentale per l adempimento del deposito del ricorso, che deve essere effettuato entro il termine perentorio di 15 giorni dalla notifica del ricorso, a pena di irricevibilità. Il rito camerale comporta, inoltre, che: la camera di consiglio per la trattazione del ricorso viene fissata d ufficio alla prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate (art. 87, co. 3, c.p.a.); nella camera di consiglio sono sentiti i difensori che ne fanno richiesta e non sono ammesse le parti personalmente (art. 87, co. 3, c.p.a.); le parti diverse dal ricorrente si costituiscono entro trenta giorni dalla ricezione della notifica del ricorso (combinato disposto degli artt. 46 e 87, co. 3, c.p.a.); le parti possono produrre documenti sino a venti giorni liberi prima dell udienza, memorie sino a quindici giorni liberi prima e repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell udienza sino a dieci giorni liberi prima (combinato disposto degli artt. 73, co. 1, e 87, co. 3, c.p.a.); nel caso di istanza di esecuzione di provvedimenti cautelari le memorie e i documenti possono essere depositati, come d ordinario nel rito cautelare, sino a due giorni liberi prima dell udienza camerale; in ogni caso la trattazione del ricorso in udienza pubblica non costituisce motivo di nullità della decisione (art. 87, co. 4, c.p.a.). Il giudizio di ottemperanza si conclude con sentenza che è pronunciata in forma semplificata, ai sensi del co. 3, dell art. 114 c.p.a. Se viene chiesta l esecuzione di un ordinanza, come nel caso di una misura cautelare, il giudice provvede, invece, con ordinanza ex art. 114, co. 5, c.p.a. Schema riepilogativo dei termini processuali del giudizio di ottemperanza di primo grado TERMINI PROCESSUALI DEL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA DI PRIMO GRADO Atto o Termini Norma adempimento Notifica del ricorso di entro il termine di prescrizione di dieci anni dal art. 114, co. 1, ottemperanza passaggio in giudicato della sentenza c.p.a. Deposito del ricorso entro il termine perentorio di 15 giorni dalla notifica del artt. 45, co. 1, e ricorso, a pena di irricevibilità art. 87, co. 3, c.p.a. Fissazione Camera di fissata d ufficio alla prima udienza utile successiva al art. 87, co. 3, Consiglio 30 giorno decorrente dalla scadenza del termine di c.p.a. costituzione delle parti intimate Costituzione delle entro 30 giorni dalla ricezione della notifica del ricorso artt. 46 e 87, co.

3 parti 3, c.p.a. Produzione sino a 20 giorni liberi prima dell udienza artt. 73, co. 1, e documenti 87, co. 3, c.p.a. Deposito delle sino a 15 giorni liberi prima dell udienza memorie Deposito delle sino a 10 giorni liberi prima dell udienza repliche Cumulo delle azioni In base al principio di cumulabilità delle azioni delle domande connesse e assoggettate a riti differenti, previsto dall art. 32, co. 1, c.p.a., è possibile proporre nel giudizio di ottemperanza una pluralità di azioni nei confronti degli atti successivi al giudicato, alcune relative alla nullità per violazione del giudicato (che trovano in questo giudizio la loro sede naturale), e altre aventi ad oggetto censure di illegittimità. Queste ultime, infatti, sono ammissibili, salvo la necessità di mutamento del rito e sempre qualora siano stati rispettati i presupposti e i termini previsti di decadenza per proporre le rispettive azioni (Cons. Stato, Ad, Plen, 15 gennaio 2013, n. 2, Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2015, n. 1806). La competenza La competenza nel giudizio di ottemperanza è di tipo funzionale inderogabile, come indicato nel co. 3 dell art. 14 c.p.a. che contempla espressamente il giudizio di ottemperanza richiamando l art. 113 c.p.a. L incompetenza è rilevabile anche d ufficio da parte del giudice adito e, trattandosi di competenza funzionale inderogabile, dà luogo a vera e propria incompetenza anche la presentazione del ricorso dinanzi alla Sezione staccata del T.A.R. anziché alla sua Sede principale e viceversa. I criteri di competenza nel giudizio di ottemperanza sono disciplinati dall art. 113 c.p.a., che la determina in base all autorità da cui proviene la pronuncia da eseguire, operando una summa divisio tra le pronunce dei giudici amministrativi e le sentenze degli altri giudici. Per le sentenze e per gli altri provvedimenti esecutivi dei giudici amministrativi la competenza è del giudice che ha adottato la pronuncia da eseguire (art. 113, co. 1, mediante il rinvio alle lett. a e b, co. 2, art. 112, c.p.a.). In caso di pronuncia in sede di appello la competenza è del tribunale amministrativo regionale qualora la pronuncia di primo grado sia stata confermata con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo. In caso di riforma della sentenza di primo grado o di conferma ma con diversa motivazione, la competenza è del giudice d appello, ovverosia del Consiglio di Stato. Spetta quindi alla competenza del Consiglio di Stato l ottemperanza nel caso in cui la sentenza di primo grado sia stata confermata ma con una diversa motivazione, che modifichi l effetto conformativo della pronuncia di prime cure, mutando in sostanza il decisum contenuto nella sentenza appellata. Per l ottemperanza di sentenze passate in giudicato o di provvedimenti a esse equiparate del giudice ordinario, la competenza è attribuita in base alla sede dell organo giudiziario che ha adottato la pronuncia da eseguire. Il ricorso va proposto al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l ottemperanza (art. 113, co. 2, mediante il rinvio alla lett. c, co. 2, dell art. 112 c.p.a.). Secondo tale criterio il Consiglio di Stato non ha mai competenza per l esecuzione delle sentenze del giudice ordinario e avrà cognizione di tali controversie solamente in sede di appello. Lo stesso criterio dell attribuzione della competenza al tribunale amministrativo regionale, nella cui circoscrizione ha sede l autorità che ha emesso la pronuncia da eseguire, è dettato per le sentenze passate in giudicato e per gli altri provvedimenti a esse equiparati dei giudici speciali per i quali non sia previsto uno strumento esecutivo ad hoc e per i lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 113, co. 2, mediante il rinvio alle lett. c, d ed e del co. 2, art. 112, c.p.a.).

4 Schema riepilogativo della competenza nel giudizio di ottemperanza Organo che ha Giudice competenteper l ottemperanza emessola pronuncia da ottemperare T.A.R. T.A.R. che ha emessola sentenza da ottemperare C.d.S. C.d.S. Se il C.d.S. ha riformato la sentenza del Tar C.d.S. Se il C.d.S. ha confermato la sentenza del Tar con diversa motivazione GIUDICE ORDINARIO ALTRI GIUDICI SPECIALI E LODI ARBITRALI CAPO DELLO STATO in sede decisoria di ricorso straordinario Le impugnazioni Nel giudizio di ottemperanza si può parlare di impugnazioni in due accezioni. La prima riguarda i mezzi di impugnazione della sentenza che definisce il giudizio di ottemperanza accertando la mancata esecuzione e disponendo le relative misure per l adempimento (appello, revocazione, opposizione di terzo, ricorso in Cassazione). La seconda riguarda le impugnazioni degli atti del commissario ad acta proposte dalle parti (con reclamo) o da terzi pregiudicati (con ricorso ordinario), ovverosia di atti che intervengono in una fase prettamente esecutiva della sentenza che ha definito il giudizio di ottemperanza. In particolare: T.A.R. che ha emessola sentenza da ottemperare T.A.R. nella cui giurisdizione ha sede il giudice che ha adottato la sentenza T.A.R. nella cui giurisdizione ha sede il giudice che ha adottato la decisione C.d.S. (in base all attuale orientamento giurisprudenziale) Se il C.d.S. ha confermato la sentenza del T.A.R. con motivazione avente lo stesso contenuto dispositivo o conformativo A) Per quanto riguarda l impugnativa delle sentenze del giudice dell ottemperanza, l art. 114, co. 8 e 9, c.p.a. prevede l applicabilità delle disposizioni del giudizio di ottemperanza anche alle impugnazioni delle relative decisioni e ne disciplinano i termini. L appello nei confronti di una sentenza resa nel giudizio di ottemperanza va, quindi, proposto entro i termini decadenziali dimidiati, rispettivamente di trenta giorni dalla notificazione della sentenza da impugnare e di tre mesi dalla pubblicazione della stessa, così come previsto dal combinato disposto degli artt. 87, co. 3, e 92, co. 1 e 3, c.p.a., pena l irricevibilità per tardività. Allo stesso modo il termine per il deposito del ricorso in appello avverso la sentenza resa secondo il rito dell ottemperanza, è quello dimezzato di 15 giorni. Il dies a quo in relazione al quale computare il termine perentorio per il deposito del ricorso in appello (a mente dell'art. 45, comma 1, c.p.a., applicabile al processo di impugnazione in virtù del richiamo effettuato dall'art. 94, comma 1, c.p.a.), è quello che decorre dal momento in cui si perfeziona l'ultima notificazione per il destinatario dell'atto e non dalla conoscenza che il notificante ha avuto di tale evento (Cons. Stato, sez. V, 31/10/2013, n. 5246). Naturalmente l appello è possibile solamente per le sentenze di ottemperanza adottate dai Tar mentre non è configurabile per le sentenza di ottemperanza pronunciate dal Consiglio di Stato che, per le azioni di sua competenza, giudica in unico grado, in deroga all ordinario principio del doppio grado di giurisdizione. Queste ultime saranno assoggettate unicamente ai rimedi della revocazione, opposizione di terzo e ricorso per Cassazione. Avverso la sentenza di ottemperanza è proponibile l opposizione di terzo, sia ordinaria (art. 108, comma 1, c.p.a.), che revocatoria, ovverosia proposta dagli aventi causa o i creditori di

5 una delle parti, quando la decisione sia effetto di dolo o collusione a loro danno (art. 108, comma 2, c.p.a.). Le sentenze di ottemperanza sono, inoltre, soggette a revocazione, ai sensi dell art. 106 c.p.a. e le sentenze rese dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza sono soggette a ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell art. 110 c.p.a. B) Quanto all impugnativa degli atti del commissario ad acta il codice del processo amministrativo distingue tra le parti del giudizio di ottemperanza e i terzi estranei al giudicato. Ai sensi dell art. 114, co. 6, c.p.a., così come novellato dal D.Lgs. n. 195/2011, gli atti posti in essere dal commissario ad acta vanno impugnati con il mezzo del reclamo dinanzi al giudice dell ottemperanza qualora l impugnativa venga effettuata dalle parti nei cui confronti si è formato il giudicato (e che sono quindi anche le parti del giudizio di ottemperanza). Il reclamo deve essere notificato ai controinteressati e depositato nel termine di 60 giorni. La fase introduttiva del reclamo ha, quindi, la peculiarità dell essere stato previsto un solo termine (60 giorni) entro il quale il ricorso deve essere notificato e depositato. I terzi estranei al giudicato, invece, devono impugnare gli atti prettamente esecutivi del giudice dell ottemperanza o del commissario ad acta con ricorso ordinario, ex art. 29 c.p.a., come se si trattasse di un atto amministrativo proveniente dall amministrazione. La previsione dell impugnabilità degli atti del commissario ad acta da parte dei terzi con ricorso ordinario, comporta la possibilità da parte degli stessi di utilizzare, in via alternativa, lo strumento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ancorché l art. 114, co. 6, c.p.a., non contempli espressamente tale opzione, riferendosi al solo ricorso ordinario. Il termine inizia a decorrere dalla data della comunicazione dell atto commissariale alla parte destinataria che di esso intenda dolersi (Cons. Stato, sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2835) Schema riepilogativo dei termini processuali dell appello Atto o Termini adempimento Notifica entro il termine di 30 giorni dalla notifica della dell appello sentenza o 3 mesi dalla pubblicazione Deposito dell atto di appello entro il termine perentorio di 15 giorni dalla notifica dell appello a pena di irricevibilità Norma art. 92, comma 1 e 3; 87, comma, 3 e 114, comma 8 e 9, c.p.a artt. 87, comma 3, 94, comma 1, e 114, comma 8 e 9, c.p.a. Fissazione fissata d ufficio alla prima udienza utile successiva artt. 38 e 87, comma 3, Camera di al30 giorno decorrente dalla scadenza del termine c.p.a. Consiglio di costituzione delle parti intimate Costituzione delle entro 30 giorni dalla ricezione della notifica del artt. 38; 46 e 87, comma parti ricorso 3, c.p.a. Produzione sino a 20 giorni liberi prima dell udienza artt. 38; 73, comma 1, e documenti 87, comma 3, c.p.a Deposito delle sino a 15 giorni liberi prima dell udienza memorie Deposito delle sino a 10 giorni liberi prima dell udienza repliche I provvedimenti del giudice dell ottemperanza in fase esecutiva Il giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza, anche in forza della giurisdizione di merito di cui è investito, ha ampi poteri e margini discrezionali nella scelta dei provvedimenti da adottare in vista dell adempimento. Verificato, infatti, l inadempimento, lo stesso potrà ordinare all amministrazione di provvedere all attuazione del giudicato, assegnandogli un termine per provvedere, anche determinando le modalità esecutive a cui la stessa dovrà attenersi, sino a dettare, qualora lo ritenga opportuno ai fini della corretta esecuzione, il contenuto dei provvedimenti o degli atti materiali da porre in essere. Potrà, inoltre, a sua discrezione, adottare direttamente gli atti ritenuti necessari all ottemperanza, in sostituzione dell amministrazione inottemperante, oppure procedere alla nomina di un commissario ad acta, che provvederà in sua vece e a cui potrà dare specifiche direttive.

6 Nella concreta prassi giudiziaria il giudice dell ottemperanza lascia solitamente in prima battuta all amministrazione la possibilità di ottemperare e solo in caso di ulteriore inerzia o di adozione di atti nulli in quanto violativi o elusivi del giudicato, si avvale del suo potere sostitutivo. In sostanza avviene che, qualsiasi sia il tipo di giudicato da ottemperare, il giudice dell ottemperanza concede un termine all amministrazione per provvedere all esecuzione della decisione azionata, eventualmente indicando le modalità con cui farlo e, nel caso, lo stesso contenuto del provvedimento da adottare. Qualora l amministrazione non provveda entro il termine, interviene la nomina di un commissario ad acta per porre in essere, in via sostitutiva degli organi dell amministrazione interessata, i provvedimenti necessari all esecuzione del giudicato. Il commissario ad acta di solito è nominato nella stessa sentenza di ottemperanza, con la previsione che si insedi solo nel caso in cui l amministrazione non provveda entro il termine indicato, ma può essere nominato anche con successiva ordinanza del giudice dell ottemperanza una volta scaduto il termine concesso all amministrazione e verificata la persistenza dell inadempimento. Commissario ad acta L art. 114, co. 4, lett. d), c.p.a. prevede espressamente la possibilità della nomina di un commissario ad acta, ove occorra, per l esecuzione del giudicato, al fine di sostituire l'amministrazione. Il commissario ad acta, infatti, si sostituisce agli organi della p.a., ponendo in essere, in sua vece, gli atti, anche di natura provvedimentale necessari per l esecuzione del giudicato. Il commissario ad acta, infatti, nell ambito del suo compito attuativo del giudicato, può agire in via sostitutiva di qualsiasi organo dell ente che sia competente ad adottare atti funzionali all ottemperanza. Il commissario ad acta trova il fondamento dei suoi poteri nell atto di nomina da parte del giudice dell ottemperanza, agendo quale sua longa manus nell ambito degli ampi poteri di giurisdizione di merito attribuiti al medesimo giudice nell ambito di tale giudizio. Al commissario ad acta deve essere riconosciuta la natura di organo ausiliario del giudice dell ottemperanza, indipendentemente dal tipo di atto posto in essere (art. 21 c.p.a.) L attività del commissario ad acta sottostà, quindi, agli stessi limiti cui è sottoposto il potere sostitutivo spettante al giudice. La qualità di ausiliario del giudice del commissario ad acta comporta l applicabilità della disciplina della ricusazione prevista dall art. 51 c.p.c., con attribuzione della cognizione dell istanza di ricusazione al giudice che ha nominato il commissario stesso. L art. 21 c.p.a. richiama, infatti, per il commissario ad acta la previsione dell applicabilità della disciplina sulla ricusazione del consulente e del verificatore di cui all art. 20, co. 2, c.p.a. Il commissario ad acta può avvalersi, se autorizzato dal giudice dell ottemperanza, di ausiliari qualora i compiti da eseguire richiedano, per alcuni specifici aspetti, delle competenze tecniche di cui è privo. In generale, la nomina del commissario ad acta da parte del giudice dell ottemperanza ha contenuto discrezionale, non avendo il legislatore disciplinato nel codice del processo amministrativo specifici criteri o modalità di scelta e dato il carattere fiduciario dell incarico. Non vengono neanche posti limiti, né indicazioni, riguardo al se debba essere un dipendente pubblico o possa essere un libero professionista, anche se la prassi giudiziaria predilige di gran lunga la nomina di soggetti pubblici, spesso individuandoli nei titolari di determinati uffici pubblici, eventualmente con facoltà di delega a funzionari o comunque a soggetti appartenenti alla struttura amministrativa. Al termine dell attività al commissario ad acta spetta, sempre in via generale, un compenso per l attività svolta liquidato dal giudice. La citata legge di stabilità 2016 ha, tuttavia, previsto una specifica disposizione normativa per le nomine del commissario ad acta relative all esecuzione delle decisioni di condanna per

7 irragionevole durata del processo (legge Pinto). Il comma 8 del neo-introdotto art. 5-sexies della legge 24 marzo 2001, n. 89, dispone che, in questi casi, venga nominato commissario ad acta un dirigente della stessa amministrazione ministeriale inadempiente, con alcune esclusioni per le figure apicali (capi dipartimento e dirigenti generali) o dirigenti che, comunque, ricoprono incarichi governativi. Ha, inoltre, espressamente disposto, sempre in questi casi, che il commissario ad acta non percepisca alcun compenso aggiuntivo, rientrando lo svolgimento di questo compito nell ambito della sua ordinaria retribuzione da considerarsi omnicomprensiva. Copyright - Riproduzione riservata Copyright Wolters Kluwer Italia Riproduzione riservata