Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 dicembre 2012, n

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1 Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 dicembre 2012, n Svolgimento del processo Con sentenza del 15/1-21/1/08 la Corte d'appello di Firenze ha accolto l'impugnazione proposta da S..S. avverso la sentenza del giudice del lavoro del Tribunale di Arezzo, che gli aveva rigettato la domanda volta all'annullamento del licenziamento intimatogli dalla Baraclit spa il 6/8/2005, ed ha così riformato la gravata decisione annullando il suddetto provvedimento ed ordinando la reintegrazione dell'appellante nel posto di lavoro, con condanna della convenuta al risarcimento del danno ed alle spese del doppio grado di giudizio. La Corte è pervenuta a tale decisione dopo aver rilevato che l'addebito disciplinare mosso al dipendente, ovvero quello di essere venuto meno ai doveri di correttezza e buona fede nel momento in cui aveva svolto con buona assiduità attività di rilevante impegno fisico nel periodo di assenza dal lavoro per malattia dal 24 giugno al 9 luglio del 2005, non rappresentava un grave inadempimento atto a giustificare il licenziamento. Invero, gli accertamenti praticati dalla parte datoriale avevano fornito esiti che portavano ad escludere che tali attività avessero potuto mettere in concreto pericolo l'equilibrio fisico del dipendente e, quindi, la sua capacità di adempiere correttamente alla prestazione lavorativa. Per la cassazione della sentenza propone ricorso la Baraclit spa che affida l'impugnazione a sette motivi di censura. Resiste con controricorso S..S.. La ricorrente deposita, altresì, memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. Motivi della decisione 1. Col primo motivo la ricorrente denunzia, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 115, 1 comma, c.p.c. con riferimento alla valutazione effettuata in merito alla relazione scritta dell'investigatore privato fornita come prova dalla società ricorrente. Partendo dalla considerazione che la Corte d'appello avrebbe parzialmente considerato la prova costituita dalla relazione ispettiva attestante l'intensa attività lavorativa svolta dallo S. durante la sua assenza per malattia dal al la ricorrente pone il seguente quesito di diritto: "Dica codesta Ecc.ma Corte se, rispetto ad una prova determinante per la decisione del giudizio e consistente, nel caso di specie, nel rapporto di un investigatore privato, costituisce violazione dell'art. 115, 1 comma, c.p.c. fondare la decisione del giudizio su una lettura ed una valutazione parziale ed incompleta della prova medesima". Sostanzialmente la ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello avrebbe operato, in violazione dell'art. 115 c.p.c., una valutazione parziale del rapporto dell'investigatore privato, non considerando, in tal modo, circostanze significative. Il motivo è infondato. Occorre, anzitutto, rilevare che la Corte territoriale ha preso in esame il predetto documento ed è giunta alla convinzione, con argomentazione congruamente motivata, che dallo stesso emergeva, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, che nel periodo oggetto di indagine non si era registrata una continuità nell'esercizio dell'attività fisica e lavorativa svolta dallo S., tanto che si era potuto constatare che per più della metà dei giorni di appostamento quest'ultimo non aveva nemmeno svolto una concreta attività che potesse anche solo ipoteticamente recare nocumento alla sua guarigione o apparire lesiva dei principi di buona fede e correttezza verso il datore di lavoro, mentre solo per tre giorni il medesimo aveva svolto attività edili per il suo fondo e sul terreno circostante. Non si è trattato, pertanto, di una parziale valutazione della prova offerta dalla società, ma di un libero apprezzamento della stessa adeguatamente motivato dalla Corte con riferimento agli aspetti

2 della vicenda ritenuti salienti ai fini della decisione, per cui un tale giudizio di merito, esente da vizi di carattere logico-giuridico, sfugge ai rilievi di legittimità che sono stati evidenziati col presente ricorso. Al riguardo questa Corte ha già avuto modo di precisare (Cass. sez. lav. n del 15/7/2009) che "in tema di prova, spetta in via esclusiva al giudice di merito il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, assegnando prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, nonché la facoltà di escludere anche attraverso un giudizio implicito la rilevanza di una prova, dovendosi ritenere, a tal proposito, che egli non sia tenuto ad esplicitare, per ogni mezzo istruttorie, le ragioni per cui lo ritenga irrilevante ovvero ad enunciare specificamente che la controversia può essere decisa senza necessità di ulteriori acquisizioni. Né tale regola subisce eccezioni nel rito del lavoro, nel quale il giudice, all'udienza fissata ex art. 420 cod. proc. civ., può esercitare il suo potere valutativo, in ordine alla rilevanza o meno delle prove, invitando le parti alla discussione, così ritenendo la causa "matura per la decisione" ai sensi del quarto comma del richiamato articolo, e, quindi, implicitamente rigettando le istanze istruttorie formulate dalle parti, (in senso conforme v. Cass. sez. lav. n del 21/7/2010). 2. Col secondo motivo la società ricorrente denunzia, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., l'omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, consistente nello svolgimento, da parte del lavoratore, di attività incompatibile con l'assenza per malattia e formula il seguente quesito di diritto: "Dica codesta Ecc. ma Corte se la relazione scritta dell'investigatore fornita dal datore di lavoro per dimostrare lo svolgimento di attività lavorativa da parte del dipendente durante l'assenza per malattia, costituisce fatto decisivo per il giudizio relativamente al quale la Corte d'appello di Firenze ha insufficientemente motivato in ordine alle conseguenze scaturenti dallo stesso". 3. Col terzo motivo è dedotta, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., l'omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio consistente nel nesso tra mancato riposo (violato dall'impegno profuso nelle attività svolte durante la malattia) ed il manifestarsi degli effetti collaterali della cura. Si chiede, quindi, di accertare se il nesso di causalità tra l'attività fisica svolta dal lavoratore durante il periodo di malattia e l'insorgere degli effetti collaterali della cura intrapresa costituisce un fatto decisivo per il presente giudizio e se in ordine alla sussistenza dello stesso la motivazione della Corte d'appello sia stata insufficiente e/o contraddittoria. 4. Col quarto motivo la difesa della società Baraclit s.p.a. si duole, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., dell'omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio consistente nella valutazione della compatibilità dell'attività svolta dal lavoratore con lo stato di malattia di quest'ultimo. Al riguardo è posto il seguente quesito di diritto: "Dica codesta Ecc.ma Corte se, in relazione ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio - rappresentato, nel caso di specie, dalla valutazione della natura della patologia da cui era affetto il lavoratore al fine di stabilire se l'attività dallo stesso svolta, durante il periodo di assenza per la malattia in questione, potesse pregiudicare il recupero delle energie psico-fisiche - la decisione che si basi sulla testimonianza di un medico, circa le caratteristiche della malattia, e non su una perizia tecnica, sia insufficientemente motivata". 5. Oggetto del quinto motivo, proposto ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., è la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 61, 1 comma, 244 e 253, 1 comma, c.p.c. in relazione all'utilizzazione di testimonianze contenenti valutazioni tecniche. Si chiede, perciò, di accertare se il comportamento del giudice di merito il quale, anziché disporre una consulenza tecnica, acquisisce come prova la testimonianza di un medico contenente valutazioni soggettive in ordine alle caratteristiche di una malattia per poi porle a fondamento della decisione, costituisca violazione degli artt. 61, 1 comma, nonché dell'art. 253, 1 comma, c.p.c. in base ai quali la prova testimoniale, utile per il giudizio, deve

3 basarsi solo su fatti e non su valutazioni tecniche, utilizzabili solo se fornite in sede di consulenza tecnica. 6. Attraverso il sesto motivo la ricorrente si lamenta, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., della violazione e falsa applicazione degli artt. 2106, 2119 c.c., nonché dell'art. 7 della legge n. 300/1970, combinati con gli artt. 33 e 53 del ceni per i dipendenti delle aziende produttrici di laterizi e manufatti cementizi in relazione all'asserita irrilevanza, ai fini della valutazione licenziamento per giusta causa, del comportamento tenuto dal lavoratore durante la malattia. Si chiede, pertanto, di verificare se, in relazione all'accertato svolgimento di attività lavorativa, durante il periodo di malattia, da parte di un dipendente cui si applica il CCNL per le Aziende produttrici di laterizi e manufatti cementizi, costituisce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 33 e 53 del suddetto contratto, nonché degli artt. 2106, 2119 c.c. e 7 l. n. 300/1970, il non riconoscere la legittimità del licenziamento per giusta causa irrogato dall'azienda in considerazione del comportamento in questione, qualificato dal ceni come grave inadempimento. 7. Con l'ultimo motivo è denunziata, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 13 e 5 della legge 15 luglio 1966 n. 604, dell'art. 18 della legge n. 300/1970, degli artt. 1375, 1175 e 2119 cod. civ. in relazione alla mancata qualificazione dei comportamenti tutti tenuti dal sig. S., quali inadempimenti degli obblighi di correttezza, di buona fede, di diligenza e di fedeltà nello svolgimento del rapporto tali da vanificare la fiducia nella futura, corretta e puntuale esecuzione della prestazione lavorativa e tali da integrare giusta causa di licenziamento. Si chiede, quindi, di verificare se, in relazione all'accertato svolgimento di attività lavorativa, durante il periodo di malattia, da parte di un dipendente e in relazione al comportamento constatato e tenuto dallo stesso dipendente dopo la contestazione disciplinare, consistito nel negare tale attività lavorativa, costituisce violazione delle norme appena citate il non riconoscere tali comportamenti come inadempimenti dei doveri gravanti sul dipendente, ovverosia quelli di correttezza, di buona fede, di diligenza e fedeltà, e di conseguenza il non affermare la legittimità del licenziamento irrogato. Osserva la Corte che il secondo, il terzo, il quarto ed il settimo motivo possono essere esaminati congiuntamente, stante la connessione dovuta alla identicità della questione ad essi sottesa. Ebbene, tali motivi sono infondati. Invero, è bene premettere che in base ad un costante orientamento di questa Corte si ritiene che la valutazione dell'attività lavorativa svolta dal dipendente nei periodi di assenza dal lavoro per malattia non può che essere valutata "ex ante" in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte dal medesimo lavoratore, al fine di accertare se la stessa possa pregiudicare o ritardare la sua guarigione, in modo da potersi escludere ogni sorta di dubbio sulla eventualità di una preordinata simulazione dello stato patologico. Ne consegue che il recesso è giustificato non solo quando l'attività esterna svolta al di fuori del rapporto di lavoro sia per sé sufficiente a far presumere la fraudolenta simulazione della malattia, ma anche nell'ipotesi in cui la medesima attività, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa realmente pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio in violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà. In tal senso si è già espressa questa Corte con le sentenze della Sezione - lavoro n dell'1/7/2005 e n del 3/12/2002), aggiungendo, più di recente (Cass. sez. lav. n del 25/1/2011), che "in tema di licenziamento per giusta causa, la mancata prestazione lavorativa in conseguenza dello stato di malattia del dipendente trova tutela nelle disposizioni contrattuali e codicistiche - in ispecie, nell'art cod. civ. - in quanto questo non sia imputabile alla condotta volontaria del lavoratore medesimo, il quale scientemente assuma un rischio elettivo particolarmente elevato che supera il livello della "mera eventualità" per raggiungere quello della "altissima probabilità", tenendo un comportamento non improntato ai principi di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 cod. civ. che debbono presiedere all'esecuzione del contratto e che, nel rapporto di lavoro, fondano l'obbligo in capo al lavoratore subordinato di tenere, in ogni caso, una condotta che non si riveli lesiva dell'interesse del datore di lavoro all'effettiva esecuzione della prestazione lavorativa".

4 Orbene, nella fattispecie la Corte ha escluso, attraverso un'accurata valutazione del materiale probatorio adeguatamente motivata, che le attività svolte dallo S. nel periodo di sospensione dal lavoro per malattia potessero aver concretamente messo in pericolo il suo equilibrio fisico e, di conseguenza, la sua capacità di adempiere correttamente alla sua prestazione lavorativa. Nel pervenire a tale convincimento la Corte si è avvalsa non solo dell'esame del contenuto del predetto verbale investigativo, ma anche della certificazione scritta e della deposizione testimoniale del medico della ASL che aveva avuto in cura il lavoratore, oltre che della deposizione del teste V., appurando, altresì, che lo S. era rientrato tempestivamente in servizio dopo il periodo di malattia e che solo dopo tale rientro si era manifestata a suo carico una intossicazione farmacologica, per cui era da escludere qualsiasi ipotesi di mala fede nel comportamento tenuto dal lavoratore. Quanto al quinto motivo si osserva che lo stesso è infondato per le seguenti ragioni: - Anzitutto, rientrava nelle legittime facoltà della Corte decidere se ammettere eventualmente ulteriori mezzi istruttori rispetto a quelli già adeguatamente vagliati, come ad esempio l'auspicata consulenza d'ufficio, e in ogni caso la medesima non si è limitata ad esaminare la qualificata deposizione del sanitario che aveva tenuto in cura il lavoratore, ma ha esteso l'accertamento alla certificazione dal medesimo emessa nell'esercizio delle sue funzioni, trovando riscontro alla circostanza del manifestarsi della sintomatologia della malattia dello S. dopo il suo rientro in servizio nella deposizione del teste V.. Tra l'altro, dalla lettura della motivazione non emerge affatto che la Corte si sia limitata a recepire acriticamente le pur qualificate valutazioni mediche del predetto sanitario della ASL, in quanto le dichiarazioni di quest'ultimo, alle quali la medesima ha fatto riferimento nel percorso logico argomentativo che l'ha condotta alla decisione di accoglimento del gravame, sono quelle attinenti alla dinamica fattuale della vicenda, cioè a dati oggettivi quali il constatato miglioramento di salute dello S. alla fine del periodo di malattia, il suo tempestivo rientro in servizio dopo la fase acuta della malattia e la successiva intossicazione farmacologica avveratasi dopo tale rientro, a sua volta posta a base della nuova assenza a partire dal 7 luglio di quello stesso anno, circostanza, quest'ultima, confermata anche da altro teste. In definitiva non possono trovare ingresso nel presente giudizio di legittimità censure attraverso le quali si tenta da parte della ricorrente una inammissibile rivisitazione del merito probatorio correttamente valutato dal giudice d'appello nei termini sopra illustrati. Infine, per quel che concerne il sesto motivo di doglianza se ne rileva l'infondatezza, sia perché il relativo quesito, così come posto, presuppone per certa, quando non lo è, la sussistenza di un grave inadempimento del lavoratore, sia perché la valutazione della gravità dell'inadempimento in esame, quale presupposto contemplato dalla stessa norma collettiva richiamata dalla ricorrente ai fini della verifica della legittimità del recesso datoriale, è stata adeguatamente eseguita dalla Corte di merito in base ad un giudizio scevro da vizi di natura logico-giuridica e congruamente motivato, così come spiegato in occasione della disamina dei precedenti motivi di censura. Il predetto giudizio ha, infatti, condotto la Corte territoriale ad escludere qualsiasi nota di mancanza di diligenza o di mala fede nel comportamento tenuto dal lavoratore, sia durante il periodo di malattia che dopo il suo rientro in servizio. In definitiva, il ricorso va rigettato. Va, altresì, respinta l'istanza, formulata con la memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., con la quale la difesa della ricorrente ha invocato l'applicazione dello "ius superveniens" rappresentato dalla legge n. 92 del 28/6/2012 ed in particolare la sua disposizione modificativa della disciplina delle conseguenze dell'accertata illegittimità del licenziamento, in quanto tale norma non è applicabile "ratione temporis" alla fattispecie in esame che è stata decisa nel vigore della precedente formulazione dell'art. 18 della legge n. 300/70. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza della ricorrente e vanno poste a suo carico nella misura liquidata come da dispositivo. P.Q.M.

5 La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio nella misura di Euro 3000,00 per compensi professionali e di Euro 40,00 per esborsi, oltre IVA e CPA ai sensi di legge.