Multe: nullità per motivazione carente della mancata contestazione. - Integratori alimentari: recepita la direttiva 2002/46/CE

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1 Coordinato da Cristiano Iurilli agenzia adiconsum anno XVI - n novembre 2004 Stampato in proprio in novembre 2004 In questo numero: Multe: nullità per motivazione carente della mancata contestazione Integratori alimentari: recepita la direttiva 2002/46/CE Novità giurisprudenziali - Multe: nullità per motivazione carente o contraddittoria della mancata contestazione Commenti - Integratori alimentari: recepita la direttiva 2002/46/CE - I contratti di garanzia finanziaria: attuata la direttiva europea Registrazione Tribunale di Roma n. 350 del Sped. in abb. post. D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma

2 NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI Multe: nullità per motivazione carente o contraddittoria della mancata contestazione Riportare nel verbale una carente motivazione circa la mancata contestazione immediata contrasta con il dettato normativo di cui all art. 201 C.d.S.. In caso di mancata contestazione immediata è obbligo dell accertatore indicare gli estremi precisi e dettagliati della violazione in uno ai motivi che resero impossibile tale contestazione. La prassi ricorrente degli agenti della Polizia Municipale, in caso di contestazione non immediata, di riportare nel verbale di contestazione una generica descrizione del fatto nonché una carente, se non addirittura contraddittoria, motivazione circa la mancata contestazione immediata, contrasta con il dettato normativo di cui all art. 201 C.d.S.. È questo il principio stabilito dal Giudice di Pace di Roma nella sentenza depositata il , con la quale ha accolto il ricorso di un motociclista XXX, rappresentato e difeso dal Dott. Simone Pacifici, a cui era stata contestata dal Corpo della Polizia Municipale di Roma la violazione dell art. 7 co. 1 del Codice della Strada, per non aver rispettato l obbligo di svolta a destra. Nel caso dì specie il Giudice ha precisato che non solo l operante non aveva descritto la condotta positiva tenuta dall utente della strada, ma nel motivare poi la mancata immediata contestazione aveva indicato un motivo incongruo, contraddittorio e non plausibile. Ne consegue, che costituendo l indicazione dei motivi e la loro non contraddittorietà un elemento fondamentale della procedura di contestazione successiva rispetto al momento d accertamento della violazione, la loro mancanza rende illegittimo il verbale con conseguente annullamento dello stesso. Giudice di Pace Roma, sentenza n Repubblica Italiana In nome del Popolo Italiano il Giudice di Pace di Roma, Sezione ottava, nella persona del dott. Edoardo Cacioni, ha emesso la seguente SENTENZA nella causa iscritta al N del Ruolo Generale degli Affari Civili dell anno 2003 posta in decisione all udienza del giorno 25 luglio 2003 TRA XXX con avv. Simone Pacifici per delega a margine del ricorso introduttivo, elettivamente domiciliaito presso lo studio in Roma - Viale degli Ammiragli n ricorrente Test noi consumatori 2

3 COMUNE DI ROMA in persona del legale Sindaco Protempore con sede in Roma - piazza del Campidoglio n. 1 resistente contumace Fatto Con ricorso depositato in data 4 aprile 2003, proponeva opposizione al verbale d accertamento di violazione n.2030s2s47 notificato in data 10 marzo 2003 da parte del Comune di Roma per la violazione dell art. 201 dei codice della strada per non aver rispettato l obbligo di girare a destra. Con detta opposizione, sosteneva, sostanzialmente, la violazione dell art. 201 del codice della strada, la violazione dell art comma 7 - del regolamento d esecuzione e l ingannevolezza del verbale in relazione ai termini d impugnazione. All udienza del giorno 25 luglio 2003 si presentava il solo ricorrente mentre il Comune non si costituiva in giudizio né risultava aver depositato documenti nel termine fissato. Questo Giudice, verificata la ritualità e regolarità delle notifiche alle parti, dopo l esame della documentazione prodotta e delle argomentazioni del ricorrente, riteneva di dover trattenere la causa in decisione con lettura del dispositivo nella stessa udienza. Motivazione L opposizione deve essere accolta. Accertata preliminarmente la tempestività del deposito del ricorso, il ricorrente con il primo motivo lamenta la sussistenza della violazione dell art. 201 del codice della strada; per tale profilo, il motivo merita accoglimento poiché per quanto emerge dallo stesso verbale la violazione, allorquando non si è proceduto alla immediata contestazione, deve essere indicata in modo preciso e dettagliato precisando anche i motivi della mancata immediata contestazione. Orbene, rileva questo Giudicante, cui compete anche valutare la fondatezza della motivazione di mancata immediata contestazione, che il motivo indicato dall agente operante non appare plausibile in considerazione del fatto che-detto agente nel verbale sostiene di non aver potuto precedere si fermo del veicolo per la mancanza di condizioni di sicurezza e per essere impegnato nella regolamentazione della circolazione. Tale motivazione non è congrua e presenta delle contraddizioni poiché non è plausibile regolare il traffico ma contestualmente prendere nota della targa del veicolo considerato che la regolamentazione del traffico implica massima attenzione per la dinamica stessa connaturata alla circolazione dei veicoli; né l agente operante indica in cosa possano Consistere le condizioni di sicurezza poiché non si fa alcun riferimento ad una condotta di guida anomala o pericolosa del conducente del motoveicolo summenzionato. Per quanto precede, quindi, si concreta la palese violazione dell art. 201 del codice della strada nel suo complesso degli elementi indicati e previsti, elementi che non possono disgiungersi tra loro poiché correlati anche letteralmente con la congiunzione e. Del resto, allorquando si procede alla contestazione successiva del verbale d accertamento, i verbalizzanti debbono indicare, seppur non esponendo dettagliatamente, i motivi per i quali non si è proceduto alla contestazione immediata, lasciando al prudente apprezzamento del Giudice l esame delle ragioni addotte. Ne consegue, che costituendo l indicazione dei motivi e la loro non Test noi consumatori 3

4 contradditorietà un elemento fondamentale della procedura di contestazione successiva rispetto al momento d accertamento della violazione, la toro mancanza rende illegittimo il verbale con conseguente annullamento dello stesso. L accoglimento di tale motivo rende irrilevante, ai fini del decidere, l esame degli altri motivi dedotti dal ricorrente. P. Q. M. il Giudice dì Pace di Roma, sezione ottava, definitivamente pronunciando, accoglie l opposizione ed annulla l atto impugnato. Condanna il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro-tempore, al pagamento delle spese di lite che si liquidano, in favore dell avv. Simone Pacifici, dichiaratosi antistatario, in = oltre IVA e CPA, come per legge. Roma 20 agosto 2003 Avv. Cristiano Iurilli COMMENTI Integratori alimentari: recepita la direttiva 2002/46/CE È stato emanato il D.Lgs. 21 maggio 2004, n.169 in materia di integratori alimentari, che recepisce la direttiva 2002/46/ CE. I produttori e i commercianti avranno comunque tempo fino al primo agosto 2005 per mettersi in regola. A ridosso dell estate nel momento in cui la domanda di integratori, secondo la sua tradizionale stagionalità, arriva al picco massimo, viene emanato il Decreto legislativo 21 maggio 2004, n.169, recepimento della Direttiva Europea 2002/46 che riavvicina le legislazioni degli Stati membri in materia di integratori alimentari. Adiconsum segue da vicino il problema degli integratori e malgrado la strada ad una educazione al consumo sia lunga e difficile, sembra che il legislatore Italiano voglia dare segnali importanti. La direttiva 2002/46 è stata recepita in modo completo, e il suo campo d azione è stato esteso da vitamine e minerali ad aminoacidi, acidi grassi essenziali, fibre ed estratti di origine vegetale. Non solo. Il decreto acquisisce nuovi spunti prendendo in considerazione la Circolare del Ministero della Salute sulle problematiche connesse con il settore degli integratori alimentari e le raccomandazioni sulla pubblicità degli integratori alimentari per il controllo o la riduzione del peso. Nella fattispecie il Decreto di recepimento specifica che nella propaganda dei prodotti non può essere fatto riferimento ai tempi o alla quantità di peso che è possibile perdere grazie all impiego di integratori, e non si deve indurre a credere che per via di una derivazione naturale del prodotto non vi sia la possibilità di incorrere in effetti collaterali. Sempre riguardo ai messaggi pubblicitari, questi devono richiamare la necessità di seguire comunque e in ogni caso uno stile di vita non troppo sedentario e una dieta ipocalorica. Inoltre la pubblicità conterrà un messaggio che inviti a leggere attentamente le avvertenze. Pubblicità ed etichettatura I punti principali del Decreto riguardano: la pubblicità, l etichettatura e il fabbisogno giornaliero di vitamine e minerali. Test noi consumatori 4

5 La pubblicità degli integratori deve sottostare al divieto di utilizzare espressioni volte a quantificare il calo di peso ottenibile dall utilizzo di prodotti dietetici come citato nel Decreto Ministeriale n. 519 del 7 Ottobre 1998, in quanto si ritiene che la pubblicità non debba indurre ad un abuso dei prodotti e contemporaneamente, invece, debba mettere in risalto l importanza fondamentale del ruolo di una sana alimentazione e di un corretto stile di vita che includa momenti di attività fisica. Le dosi A tal proposito anche l etichettatura, oltre ad indicare i criteri di composizione, deve riportare la dosi giornaliere raccomandate e le avvertenze a non eccederle. L assunzione di nutrienti in quantità tali da superare gli effettivi fabbisogni dell organismo, soprattutto se prolungata, è da evitare. I nutrienti in eccesso, infatti, non migliorano la condizione fisica e le prestazioni, ma anzi si rivelano come un sovraccarico inutile e difficile da smaltire. Un capitolo a parte riguarda i prodotti atti a sviluppare la massa muscolare, che non vengono citati nella Direttiva CE, ma sono espressamente evidenziati nel D.lgs. 169: per questi prodotti si raccomanda di evitare l acquisto se in etichetta non compaiono dati chiari sugli ingredienti impiegati e sulle materie prime dalle quali derivano. Le etichette dovranno indicare infatti l effetto nutritivo o fisiologico attribuito al prodotto sulla base dei suoi costituenti in modo idoneo ad orientare correttamente le scelte dei consumatori e le dosi indicate in etichetta devono riferirsi alla dose giornaliera. Per quanto riguarda le vitamine e i minerali, l allegato riporta esplicitamente che l apporto giornaliero di questi nutyrienti deve essere compreso tra il 30 e il 150% del valore di riferimento. Conformità dei prodotti Un problema da non trascurare riguarda l immissione sul mercato e la conformità dei prodotti: l articolo 19 sancisce che i prodotti immessi sul mercato etichettati prima del primo Gennaio 2005, non conformi al Decreto in oggetto, ma comunque conformi alle disposizioni precedenti, possono essere commercializzati fino ad esaurimento scorte. In ogni caso l etichetta deve riportare obbligatoriamente: a) il nome delle categorie di sostanze nutritive o delle altre sostanze che caratterizzano il prodotto o una indicazione relativa alla natura di tali sostanze; b) la dose raccomandata per l assunzione giornaliera; c) un avvertenza a non eccedere le dosi raccomandate per l assunzione giornaliera; d) in presenza di sostanze nutritive o di altre sostanze ad effetto nutritivo l indicazione che gli integratori non vanno intesi come sostituti di una dieta variata; e) l indicazione che i prodotti devono essere tenuti fuori dalla portata dei bambini al di sotto dei tre anni di età; f) la quantità delle sostanze nutritive o delle altre sostanze aventi un effetto nutritivo o fisiologico, contenuta nel prodotto, espressa numericamente; g) l effetto nutritivo o fisiologico attribuito al prodotto sulla base dei suoi costituenti in modo idoneo ad orientare correttamente le scelte dei consumatori. Test noi consumatori 5

6 La mancanza di una di queste indicazioni comporta una sanzione amministrativa variabile da duemila a diecimila euro. Cosa manca per una normazione completa? Nel mezzo di tutte queste indicazioni aggiuntive rispetto a quelle riportate dalla Direttiva europea ne manca una di fondamentale importanza: il consiglio del medico. È noto come questi prodotti vengano assunti un po a caso, avvalendosi di modelli universali e che vengano utilizzate campagne pubblicitarie che non tengono conto della naturale variabilità che caratterizza ogni individuo. Esiste inoltre la manifesta tendenza all utilizzo di prodotti più o meno leciti che promettono di migliorare le prestazioni, nella convinzione che un utilizzo a dosi elevate possa produrre risultati proporzionali. Questi motivi potrebbero essere sufficienti a sostenere la proposta che Adiconsum ha sempre appoggiato: l intervento di un medico specializzato prima e durante la somministrazione di integratori. Dunque, anche se possiamo dichiararci abbastanza soddisfatti, manca ancora qualcosa alla completa normazione del settore che tuteli il consumatore anche sulla base del principio di precauzione. Ora ci attendiamo anche un controllo più severo sui prodotti illeciti. Sono diversi infatti i prodotti che vengono venduti in erboristeria e che sono fuori legge: una indagine recentemente condotta in territorio Italiano ed Europeo da Altroconsumo ha permesso di individuare alcuni prodotti che sono stati sottoposti illegalmente ad un trattamento di decontaminazione tramite irraggiamento. Questi sono i prodotti trovati positivi ai test: capsule al ginseng (l Angelica Guaber e Céreal) echinacea (Body spring) aloe vera (Body spring) guarana (Natura e Benessere per Bottega Verde) Rimaniamo in attesa di conoscere i provvedimenti del Ministero a distanza di mesi dal ricevimento dei risultati dell indagine. Alessandro Merlo I contratti di garanzia finanziaria: attuata la direttiva europea Con il D.lgs. 170 del il Governo ha dato attuazione alla direttiva 2002/47 che uniforma fra gli Stati membri la disciplina in materia di contratti di garanzia finanziaria. Il decreto legislativo n.170/2004 si inserisce in un contesto normativo sui sistemi di pagamento e di regolamento dei titoli, di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione e di procedure di insolvenza. La nuova disciplina si applica ai contratti di garanzia finanziaria provati per iscritto (anche in forma elettronica). Il testo Decreto legislativo 21 maggio 2004, n Attuazione della direttiva 2002/47/CE in materia di contratti di garanzia finanziaria (GU n. 164 del ). Il Presidente della Repubblica Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Test noi consumatori 6

7 Visto l articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400; Vista la legge 3 febbraio 2003, n. 14, recante disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle Comunità europee, legge comunitaria 2002 ed in particolare l articolo 31, recante delega al Governo per l attuazione della direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 giugno 2002, relativa ai contratti di garanzia finanziaria; Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 20 febbraio 2004; Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica; Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 14 maggio 2004; Sulla proposta del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro dell economia e delle finanze, di concerto con i Ministri degli affari esteri e della giustizia; Emana il seguente decreto legislativo: Art. 1. Definizioni 1. Nel presente decreto legislativo si intendono per: a) testo unico bancario: il decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni; b) testo unico della finanza: il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni; c) attività finanziarie: il contante e gli strumenti finanziari e, con riferimento alle operazioni connesse con le funzioni del sistema delle banche centrali europee e dei sistemi di cui all articolo 1, comma 1, lettera r), del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, le altre attività accettate a garanzia di tali operazioni; d) contratto di garanzia finanziaria: il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l adempimento di obbligazioni finanziarie, allorché le parti contraenti rientrino in una delle seguenti categorie: 1) autorità pubbliche, inclusi gli organismi del settore pubblico degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengano in tale gestione o che siano autorizzati a detenere conti dei clienti, con l esclusione delle imprese assistite da garanzia pubblica; 2) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei regolamenti internazionali, le banche multilaterali di sviluppo, come definite all articolo 1, punto 19, della direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, il Fondo monetario internazionale e la Banca europea per gli investimenti; 3) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi: a) enti creditizi, come definiti dall articolo 1, punto 1, della direttiva 2000/12/CE, inclusi gli enti elencati all articolo 2, paragrafo 3, della medesima direttiva; Test noi consumatori 7

8 b) imprese di investimento, come definite dall articolo 1, punto 2, della direttiva 93/22/CE del Consiglio, del 10 maggio 1993; c) enti finanziari, come definiti dall articolo 1, punto 5, della direttiva 2000/12/CE; d) imprese di assicurazione, come definite dall articolo 1, lettera a), della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, e dall articolo 1, lettera a), della direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992; e) organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, quali definiti dall articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985; f) società di gestione, quali definite dall articolo 1-bis, paragrafo 2, della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985; 4) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, articolo 2, rispettivamente alle lettere c), d) ed e), inclusi enti analoghi che operano sui mercati dei contratti futures, come definiti dall articolo 1, comma 2, lettera f), del testo unico della finanza, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati non sottoposti a tale direttiva; 5) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente definito ai numeri da 1) a 4); e) clausola di integrazione: la clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede l obbligo di prestare una garanzia finanziaria o di integrare la garanzia finanziaria già prestata: 1) in caso di variazione dell importo dell obbligazione finanziaria garantita, a seguito di variazione dei valori di mercato correnti, o del valore della garanzia originariamente prestata; 2) in caso di variazione dell importo dell obbligazione finanziaria garantita per causa diversa da quella di cui al numero 1); f) clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto, clausola di close-out netting : la clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto che comprende un contratto di garanzia finanziaria oppure, in mancanza di una previsione contrattuale, una norma di legge in base alla quale, in caso di evento determinante l escussione della garanzia finanziaria: 1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall obbligazione di versare tale importo, ovvero 2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti; g) clausola di sostituzione: la clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede la possibilità di sostituire in Test noi consumatori 8

9 tutto o in parte l oggetto, nei limiti di valore dei beni originariamente costituiti in garanzia; h) contante: denaro accreditato su un conto od analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario; i) evento determinante l escussione della garanzia: l inadempimento o qualsiasi altro evento analogo convenuto fra le parti il cui verificarsi dà diritto al beneficiario della garanzia, in base al contratto o per effetto di legge, di procedere all escussione della garanzia finanziaria o di attivare la clausola di close-out netting ; l) garanzia equivalente: quando la garanzia ha ad oggetto il contante, un ammontare dello stesso importo e nella stessa valuta; quando la garanzia ha ad oggetto strumenti finanziari, strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descrizione o, quando il contratto di garanzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività al verificarsi di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre attività; m)legge fallimentare: il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; n) giorno e momento di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione: il giorno e il momento in cui si producono gli effetti di sospensione dei pagamenti delle passività o di restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni dell articolo 3, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210; o) obbligazioni finanziarie: le obbligazioni, anche condizionali ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari, anche qualora il debitore sia persona diversa dal datore della garanzia; p) obbligazioni finanziarie garantite: le obbligazioni finanziarie assistite da un contratto di garanzia finanziaria; q) prestazione della garanzia: l avvenuto compimento degli atti, quali la consegna, il trasferimento, la registrazione delle attività finanziarie, in esito ai quali le attività finanziarie stesse risultino nel possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di persona che agisce per conto di quest ultimo o, nel caso di pegno o di cessione del credito, la notificazione al debitore della costituzione del pegno stesso o della cessione, o la loro accettazione da parte del debitore; r) procedure di liquidazione: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, nonché ogni altra misura destinata alla liquidazione delle imprese e che comportano l intervento delle autorità amministrative o giudiziarie; s) procedure di risanamento: l amministrazione controllata, il concordato preventivo, il provvedimento di sospensione dei pagamenti delle passività e delle restituzioni dei beni ai terzi ai sensi degli articoli 74, 77, comma 2, 107, comma 6, del testo unico bancario, e dell articolo 56, comma 3, del testo unico della finanza, nonché ogni altra misura destinata al risanamento delle imprese e che incide sui diritti dei terzi; t) strumenti finanziari: gli strumenti finanziati di cui all articolo 1, comma 2, lettere da a) ad e), del testo unico della finanza e gli altri individuati con decreto del Ministro dell economia e delle finanze, su proposta della Banca Test noi consumatori 9

10 d Italia e della Commissione nazionale per le società e la Borsa, in relazione alle previsioni della direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 giugno Art. 2. Ambito di applicazione 1. Il presente decreto legislativo si applica ai contratti di garanzia finanziaria a condizione che: a) il contratto di garanzia finanziaria sia provato per iscritto; b) la garanzia finanziaria sia stata prestata e tale prestazione sia provata per iscritto. La prova deve consentire l individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite in garanzia. A tale fine è sufficiente la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari ai sensi degli articoli 30 e seguenti del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, e l annotazione del contante sul conto di pertinenza. 2. Nel presente decreto legislativo, l espressione: per iscritto si intende riferita anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole, secondo la normativa vigente in materia. Art. 3. Efficacia della garanzia finanziaria 1. L attribuzione dei diritti previsti dal presente decreto legislativo al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di legge. Art. 4. Escussione del pegno 1. Al verificarsi di un evento determinante l escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere osservando le formalità previste nel contratto: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell obbligazione finanziaria garantita; b) all appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l obbligazione finanziaria garantita. 2. Nei casi previsti dal comma 1 il creditore pignoratizio informa immediatamente per iscritto il datore della garanzia stessa o, se del caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione in merito alle modalità di escussione adottate e all importo ricavato e restituisce contestualmente l eccedenza. Art. 5. Potere di disposizione delle attività finanziarie oggetto del pegno 1. Il creditore pignoratizio può disporre, anche mediante alienazione, delle attività finanziarie oggetto del pegno, se previsto nel contratto di garanzia finanziaria e conformemente alle pattuizioni in esso contenute. Test noi consumatori 10

11 2. Il creditore pignoratizio che si sia avvalso della facoltà indicata nel comma 1 ha l obbligo di ricostituire la garanzia equivalente in sostituzione della garanzia originaria entro la data di scadenza dell obbligazione finanziaria garantita. 3. La ricostituzione della garanzia equivalente non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria. 4. Qualora, prima dell adempimento dell obbligo indicato nel comma 2, si verifichi un evento determinante l escussione della garanzia, tale obbligo può essere oggetto della clausola di close-out netting. In mancanza di tale clausola, il creditore pignoratizio procede all escussione della garanzia equivalente in conformità a quanto previsto nell articolo 4. Art. 6. Cessione del credito o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia 1. I contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, hanno effetto in conformità ai termini in essi stabiliti, indipendentemente dalla loro qualificazione. 2. Ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, non si applica l articolo 2744 del codice civile. 3. Ai contratti di cessione del credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia si applica quanto previsto dall articolo 5, commi da 2 a 4. Art. 7. Clausola di close-out netting 1. La clausola di close-out netting è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti. Art. 8. Condizioni di realizzo e criteri di valutazione 1. Le condizioni di realizzo delle attività finanziarie ed i criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie garantite devono essere ragionevoli sotto il profilo commerciale. Detta ragionevolezza si presume nel caso in cui le clausole contrattuali concernenti le condizioni di realizzo, nonché i criteri di valutazione, siano conformi agli schemi contrattuali individuati dalla Banca d Italia, d intesa con la CONSOB, in relazione alle clausole di garanzia elaborate nell ambito della prassi internazionale. 2. La violazione della ragionevolezza sotto il profilo commerciale delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie può essere fatta valere in giudizio entro tre mesi dalla comunicazione indicata nell articolo 4, comma 2, qualora non siano state previamente concordate tra le parti, ai fini della rideterminazione di quanto dovuto ai sensi del medesimo articolo. 3. Gli organi della procedura di liquidazione, entro sei mesi dal momento di apertura della procedura stessa, possono far valere, agli stessi fini indicati nel comma 2, anche la violazione della ragionevolezza sotto il profilo commerciale nella determinazione tra le parti delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie, nonché dei criteri di valutazione delle Test noi consumatori 11

12 stesse e delle obbligazioni finanziarie garantite, qualora la determinazione sia intervenuta entro l anno che precede l apertura della procedura di liquidazione stessa. Art. 9. Effetti delle procedure di liquidazione sulle garanzie finanziarie 1. La garanzia finanziaria prestata, anche in conformità ad una clausola di integrazione o di sostituzione, ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti: a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di detta procedura; b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell apertura della procedura. 2. Agli effetti di cui agli articoli 66 e 67 della legge fallimentare: a) il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia e la prestazione della medesima sono equiparati al pegno; b) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di sostituzione non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data della prestazione della garanzia originaria; c) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola di integrazione si considera effettuata contestualmente al debito garantito e, nel caso indicato nell articolo 1, lettera e), numero 1), al momento della prestazione della garanzia originaria o, in assenza di garanzia originaria, al momento della stipula del contratto di garanzia finanziaria; nel caso indicato nell articolo 1, lettera e), numero 2), nel momento in cui la garanzia integrativa è stata prestata. 3. Salvi gli effetti degli accordi tra le parti, ai contratti di garanzia finanziaria e alle garanzie finanziarie prestate in conformità al presente decreto legislativo non si applicano l articolo 203 del testo unico della finanza, né l articolo 76 della legge fallimentare. Art. 10. Legge regolante i diritti su strumenti finanziari in forma scritturale 1. Quando i diritti, che hanno ad oggetto o sono relativi a strumenti finanziari, risultino da registrazioni o annotazioni in un libro contabile, conto o sistema di gestione o di deposito accentrato, le modalità di trasferimento di tali diritti, nonché di costituzione e di realizzazione delle garanzie e degli altri vincoli sugli stessi, sono disciplinati esclusivamente dalla legge dell ordinamento dello Stato in cui è situato il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o di deposito accentrato in cui vengono effettuate le registrazioni o annotazioni direttamente a favore del titolare del diritto, con esclusione del rinvio alla legge di un altro Stato. 2. Gli eventuali patti in deroga al comma 1 sono nulli. 3. Qualora il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o deposito accentrato sia situato in Italia e gli strumenti finanziari non siano immessi in un sistema italiano in regime Test noi consumatori 12

13 di dematerializzazione ai sensi dell articolo 28 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, le modalità di trasferimento dei diritti, nonché di costituzione e realizzazione delle garanzie e degli altri vincoli sugli stessi sono regolate dalle disposizioni del titolo V del medesimo decreto legislativo, in quanto applicabili. Art. 11. Abrogazioni e modifiche 1. All articolo 87, comma 1, del testo unico della finanza, il secondo periodo è sostituito dal seguente: A detti vincoli e a quelli successivamente costituiti si applicano le disposizioni dell articolo 34 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, e successive modificazioni.. 2. All articolo 87, comma 2, del testo unico della finanza, il primo periodo è abrogato. 3. L articolo 6, comma 3, l articolo 8, commi 2, 3, 4, 5 e 7, e l articolo 9 del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, sono abrogati. 4. All articolo 70 del testo unico della finanza sono apportate le seguenti modificazioni: a) la rubrica è sostituita dalla seguente: (Compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari); b) il comma 1 è sostituito dal seguente: 1. La Banca d Italia, d intesa con la CONSOB, può disciplinare il funzionamento di sistemi di compensazione e garanzia delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari, anche prevedendo che i partecipanti al sistema effettuino versamenti di margini o altre prestazioni a titolo di garanzia dell adempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione al sistema stesso. Le garanzie acquisite non possono essere distratte dalla destinazione prevista né essere soggette ad azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori del singolo partecipante o del soggetto che gestisce il sistema, anche in caso di apertura di procedure concorsuali.. 5. Le disposizioni di cui all articolo 3 si applicano solo alle garanzie costituite successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. Dato a Roma, addì 21 maggio 2004 CIAMPI Berlusconi, Presidente del Consiglio dei Ministri Buttiglione, Ministro per le politiche comunitarie Tremonti, Ministro dell economia e delle finanze Frattini, Ministro degli affari esteri Castelli, Ministro della giustizia Visto, il Guardasigilli: Castelli Brevi note di commento Con il decreto legislativo 21 maggio 2004,n.170, si è data attuazione alla direttiva 2002/47/Ce, relativamente ai contratti di garanzia finanziaria. La direttiva ha avuto lo scopo di creare a livello comunitario un quadro normativo uniforme per le garanzie, in titoli e contanti, relative ad obbligazioni nascenti da contratti di natura finanziaria, in quanto diano diritto a pagamento in contanti o alla consegna di strumenti finanziari. Test noi consumatori 13

14 La ratio della stessa Direttiva consiste, tra l altro, nel liberalizzare le tipologie contrattuali, al fine di ridurre la segmentazione dei mercati finanziari e di spingere i vari mercati verso un pari livello di concorrenzialità. Al fine di misurare la portata innovativa delle norme in commento, anzi eccessivamente innovativa per chi scrive, basti pensare che, prima dell entrata in vigore del Decreto, era pacifico che i contratti di garanzia reale costituissero, nell ordinamento italiano, un numerus clausus: a fronte di ciò, era ad esempio previsto il divieto di patto commissorio ex art.2477 c.c.. Definizioni ed ambito di applicazione Seguendo una prassi ormai consolidata nella nostra legislazione, il Decreto si apre con una serie di definizioni, dalle quali è possibile enucleare con un certo grado di certezza l ambito oggettivo e soggettivo di applicazione dello stesso, nonché chiarire il significato di alcuni termini ed espressioni. La definizione centrale è quella di contratto di garanzia finanziaria, dalla quale è possibile enucleare ad un tempo l ambito oggettivo e quello soggettivo di applicazione della nuova disciplina; con tale espressione, precisa l art. 1 lett. d), si intende il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie [omissis]. In questa definizione si ritrova la prima novità: prevedendo che la disciplina si applica a qualsiasi altro contratto di garanzia finanziaria, il Decreto ha aperto il nostro ordinamento ai contratti di garanzia reale atipici, mentre in passato questi costituivano un numerus clausus. Circostanza di notevole rilevanza è che nella definizione di contratto di garanzia finanziaria rientrano sia fattispecie contrattuali con costituzione di garanzia reale (e.g. pegno), sia fattispecie contrattuali che prevedono il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, in cui il datore di garanzia trasferisce la proprietà della res al beneficiario della stessa, onde assicurare l adempimento delle obbligazioni garantite. Proprio questa previsione, seppur legislativa, ci preoccupa, in quanto, ad una prima lettura della detta, vi è il fondato pericolo di un suo utilizzo quale nuovo strumento offerto ai contraenti forti, per creare nuove forme di squilibrio contrattuale. E proprio l art. 6, in linea con suddetta definizione, riconosce validità ed efficacia a qualsiasi contratto di garanzia finanziaria che preveda il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia. A fronte dei dubbi che in passato caratterizzavano le forme atipiche di garanzia, il legislatore ha avvertito il bisogno di sancire espressamente la validità di determinate fattispecie, come nel caso del pegno irregolare (laddove la datio dell oggetto, potendosi il denaro considerare determinato solo nel genere e quantità, comportava il trasferimento della proprietà); e proprio la disciplina di cui all art c.c. (vale a dire la nullità del patto col quale si stabilisce che, in caso di inadempienza, la proprietà della cosa pignorata od ipotecata passi al creditore), era un ostacolo alla loro liberalizzazione). A tal fine, il secondo comma dell art. 6 del Decreto stabilisce Test noi consumatori 14

15 che ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia non si applica l art c.c.. A prima vista, riteniamo di affermare che, probabilmente, proprio nel settore in esame, la disciplina dell art.2744 c.c. doveva essere fatta salva. Proseguendo nella delimitazione dell ambito oggettivo di applicazione, i contratti in questione devono avere ad oggetto attività finanziarie (ovvero contante e strumenti finanziari), e devono garantire l adempimento di obbligazioni finanziarie (vale a dire le obbligazioni al pagamento di somme di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari). Per strumenti finanziari, ci si riferisce a quelli elencati all art. 1, comma 2, lettere da a) ad e) del TUF, o ai diversi strumenti individuati con Decreto del Ministro dell economia e delle finanze, su proposta di Banca d Italia e della Consob. Circa l ambito soggettivo, rileviamo come la disciplina ivi contenuta non si applichi ai contratti in cui una delle parti sia una persona fisica, e tale circostanza sminuirebbe secondo alcuni, le preoccupazioni circa eventuali pressioni sul debitore. Affinché si applichi il Decreto, sia il datore di garanzia che il beneficiario devono essere: a) Autorità pubbliche; b) Banche centrali, BCE, FMI, etc. (cfr. art. 1, lett. d, n. 2 del Decreto); c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale (banche, imprese di assicurazione, O.I.C.V.M.) d) controparti centrali, agenti di regolamento e stanze di compensazione. Una delle parti del contratto potrà essere anche una società (e più in generale una persona diversa dalle persone giuridiche, secondo la terminologia del Decreto), purché la controparte sia uno dei soggetti sopra elencati alle lett. da a) a d). Ma a questo punto ci chiediamo se il legislatore abbia considerato le ipotesi di persone giuridiche società che comunque si trovino in una situazione di debolezza rispetto a forti controparti contrattuali, ed altresì se abbia considerato che il divieto di patto commissorio era anche finalizzato alla tutela della par condicio creditorum, che con il decreto in esame potrebbe essere gravemente lesa. Requisiti della garanzia L art. 3 del Decreto è una norma fondamentale nell impianto della nuova disciplina, statuendo che l attribuzione dei diritti [omissis] al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di leggi. Questa norma consentirà, ad esempio, di non tener conto delle norme codicistiche in tema di formalità da espletare al fine di ottenere la data certa. I requisiti previsti dall art. 2 sono semplicemente: (i) la forma scritta ad probationem del contratto; (ii) la garanzia finanziaria deve esser stata prestata e tale prestazione deve esser provata per iscritto, nonché deve consentire l individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite in garanzia. Test noi consumatori 15

16 Il Decreto chiarisce, eliminando in nuce eventuali dubbi interpretativi, che nel concetto di forma scritta rientrano anche la forma elettronica e qualsiasi altro supporto durevole, secondo la normativa vigente in materia. Questa norma può dare ulteriore sviluppo alla diffusione delle forme scritte alternative, e richiama implicitamente alla normativa in materia di firma digitale. In ogni caso, contribuisce alla competitività del nostro ordinamento, e fa un ulteriore passo verso la semplificazione delle formalità nonché verso il progressivo superamento della vecchia, cara firma a mano. Per quanto riguarda l individuazione di data e attività finanziarie costituite in garanzia, il Decreto specifica che sarà sufficiente, nel caso in cui l oggetto della garanzia sia costituito da strumenti finanziari, la loro registrazione sui conti degli intermediari (ex art. 30 ss. D. Lgs. 213/1998); nel caso in cui, invece, sia il contante l oggetto della garanzia, sarà sufficiente l annotazione del contante su un conto designato dalle parti. Escussione del pegno L art. 4 del Decreto delinea le modalità di escussione a disposizione del creditore, azionabili laddove si verifichi un evento che determini, ex lege o ex contractu, l escussione stessa. Una prima disposizione di notevole rilevanza è la facoltà, che il primo comma attribuisce al creditore, di attuare l escussione anche in caso di apertura di procedure di risanamento o liquidazione. In tal caso, secondo il comma 2, sarà sufficiente informare gli organi della procedura in merito alle modalità attuate e all importo ricavato. Per informare gli organi del prezzo ricavato, ovviamente, la comunicazione andrà fatta dopo l escussione: già secondo i primi commenti, si è ritenuto che il creditore non sia neppure tenuto ad avvertire un eventuale curatore fallimentare circa la sua intenzione di procedere ad escussione. Riteniamo che probabilmente, detta interpretazione, sia leggermente forzata. Le modalità di escussione del pegno previste sono le seguenti: 1) vendita delle attività finanziarie oggetto di pegno; 2) appropriazione delle attività finanziarie, diverse dal contante; 3) utilizzo del contante oggetto di garanzia per estinguere l obbligazione finanziaria garantita. La modalità di cui al n. 2 pone delicati problemi, in quanto potrebbe esporre il debitore all arbitraria valutazione delle attività oggetto di garanzia operata dal creditore: recente dottrina ha proposto tale esemplificazione. Si supponga il caso di un creditore che abbia ricevuto azioni in pegno a garanzia di un debito di 80, mentre il valore delle azioni era di 100 al momento della consegna. Si supponga, ancora, che il valore delle azioni si è duplicato nei successivi mesi. In caso di default del debitore, il creditore potrebbe in teoria appropriarsi delle azioni e dichiarare compensato il proprio credito, sostenendo che il valore delle azioni è appena sufficiente a coprire interessi e capitale. Per diminuire tali rischi, il Decreto prevede anzitutto che tale modalità di escussione è esperibile solo nel caso in cui sia prevista dal contratto, e solo laddove lo stesso preveda i Test noi consumatori 16

17 criteri secondo cui vanno valutati gli strumenti finanziari dati in pegno (si tratterebbe di una sorta di patto marciano). Inoltre, il successivo art. 8 introduce un criterio di ragionevolezza commerciale cui deve uniformarsi, in generale, la realizzazione della garanzia. Poteri di disposizione del creditore L art. 5 del Decreto statuisce che può essere pattiziamente attribuita al creditore la facoltà di disporre delle attività finanziarie oggetto del pegno, facoltà che può essere esercitata anche mediante alienazione. La norma amplia i poteri di disposizione sull oggetto del pegno già attribuibili con espressa previsione contrattuale, a norma dell art c.c.; infatti, il potere di vendita della res nel codice civile è previsto solo in determinati casi (inadempimento della controparte, pericolo di deterioramento) e secondo le modalità stabilite dal codice stesso (cfr. artt e 2797 c.c.), ma non quale facoltà attribuibile pattiziamente ed esercibile anche a prescindere dall inadempimento o dal periculum di perdita della garanzia. Una volta completata la vendita, incombe sul creditore l obbligo di costituire in garanzia il ricavato della vendita o del diverso atto di disposizione, sostituendo dunque la garanzia originaria con una equivalente. Disposizioni finali L art. 9 del Decreto stabilisce che i contratti di garanzia finanziaria e la garanzia prestata (anche in esecuzione di una clausola di integrazione o sostituzione), non possono esser dichiarati inefficaci verso i creditori per il solo fatto di essere stati stipulati o prestati il giorno di apertura di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento, o anche dopo tale momento, purché in quest ultimo caso il creditore possa dimostrare che non poteva essere a conoscenza di tale apertura. Il legislatore, quindi, pone ulteriori elementi di stabilità della garanzia, stabilendo che l apertura di procedure di insolvenza non comporta, automaticamente, la caducazione di tutti i contratti di garanzia finanziaria intervenuti poco prima o dopo l apertura della procedura, come di norma avviene in applicazione degli artt L. Fal., che la giurisprudenza ha sempre affermato doversi applicare tenendo conto della regola c.d. dell ora zero. In altre parole, anche se la sentenza dichiarativa di fallimento interviene, ad es., alle ore del 12/10/2004, gli effetti di tale sentenza vengono retrodatati come se essa fosse stata emanata all ora 0 di tale giorno, tal che un atto di disposizione del patrimonio dell imprenditore decotto intervenuto alle ore del medesimo giorno viene automaticamente caducato dalla suddetta sentenza, dovendosi considerare posteriore alla dichiarazione di fallimento e, in applicazione degli artt L. Fal., nullo. Dunque in teoria il Decreto stabilisce che un contratto di garanzia finanziaria stipulato dopo la dichiarazione di fallimento può esser dichiarato inefficace solo laddove vi sia la scientia decotionis del creditore. Avv. Cristiano Iurilli Test noi consumatori 17

18 un click e sei in adiconsum online per te tutte le notizie ed i servizi dell associazione news e attualità dei consumi comunicati stampa eventi (forum, seminari, convegni, corsi) dossier e studi specifici facsimile di reclami, ricorsi, richieste di risarcimento tutte le pubblicazioni (Test noi consumatori, Guide del consumatore, Adibank, CD Rom ecc.) iscrizione e consulenza online Partecipa anche tu alla nostra attività di difesa del consumatore: sei il benvenuto tra noi ADICONSUM, DALLA PARTE DEL CONSUMATORE. Direttore: Paolo Landi Direttore responsabile: Francesco Guzzardi Comitato di redazione: Angelo Motta, Fabio Picciolini Amministrazione: Adiconsum, via Lancisi 25, Roma Registrazione Tribunale di Roma n. 350 del Sped. in abb. post. D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma ADESIONI E ABBONAMENTI Adesione individuale: 31,00 ( 15,00 per gli iscritti Cisl) Abbonamento al settimanale Adiconsum News + mensili Adifinanza, a cura del settore credito e risparmio, Consumi & diritti, a cura del Centro giuridico Adiconsum e Attorno al piatto, a cura del settore sicurezza degli alimenti e nutrizione: 25,00 ( 15,00 per gli iscritti Cisl) Abbonamento al bimestrale La guida del consumatore : 25,00 ( 12,00 per gli iscritti Cisl) Adesione + Abbonamento a La guida del consumatore : 43,00 ( 27,00 per gli iscritti Cisl) I versamenti possono essere effettuati su c.c.p intestato ad Adiconsum Test noi consumatori 18