Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il piano di risanamento, alla luce del decreto correttivo della riforma della legge fallimentare.

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1 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il piano di risanamento, alla luce del decreto correttivo della riforma della legge fallimentare. Il decreto correttivo alla riforma organica delle procedure concorsuali del d. lgs. n. 5/2006 e al d. l. n. 35/2005 che aveva modificato la disciplina delle revocatorie e del concordato preventivo incide profondamente sulla disciplina del concordato, tanto preventivo, quanto fallimentare e anche sugli accordi di ristrutturazione dei debiti, con l intento di render più facilmente percorribili tali procedure. In attuazione della previsione della legge delega ( art. 1, comma 5, 5 bis e 6 della legge n. 80/05, come modificato dall art. 1, comma 3, della legge n. 5/06) il legislatore delegato ha emanato un decreto legislativo correttivo e integrativo della riforma organica delle procedure concorsuali, che entrerà in vigore dal 1 gennaio 2008, approvato dal Consiglio dei Ministri il Il decreto introduce delle importanti novità in tema di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti ( oltre che di concordato fallimentare e di concordato nella procedura di liquidazione coatta amministrativa), rimediando ad alcune disarmonie e carenze della precedente riforma organica delle procedure e accentuando l impostazione privatistica della riforma, con l ulteriore contrazione dei poteri di controllo di merito del Tribunale e del giudice delegato a tutto favore dell autonomia delle scelte del ceto dei creditori. Una prima osservazione riguarda la tecnica legislativa utilizzata dal legislatore, per modificare le norme sul concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, in quanto si è scelto di andare ad incidere su una legge formale ( l n. 80/05, che aveva convertito in legge il d. l. n. 35/05 c. d. sulla competitività) con un decreto legislativo in attuazione di una delega, che 1

2 atteneva esclusivamente alle integrazioni da inserire nel d. lgs. n. 5/06 sulla riforma organica delle procedure concorsuali, con il rischio di una possibile incostituzionalità di tali norme per eccesso di delega. La scelta legislativa sembra orientata tanto nel concordato preventivo e in quello fallimentare, quanto negli accordi di ristrutturazione dei debiti e nei piani di risanamento a privilegiare la volontà dei creditori, rimettendo solo ad essi la valutazione dei propri interessi e la decisione di proporre delle iniziative giudiziali volte alla loro tutela, limitando il potere del Tribunale alla valutazione del merito e quindi della convenienza delle proposte alle sole ipotesi di opposizione dei creditori dissenzienti. Una prima importante modifica volta anche a rimediare ad una evidente disarmonia del sistema riguarda la possibilità di soddisfare in percentuale anche i creditori privilegiati, in tal modo rendendo molto più agevole il ricorso alla procedura di concordato preventivo, senza costringere il debitore a passare per le forche caudine della dichiarazione di fallimento e della successiva proposizione della domanda di concordato fallimentare, ove era già prevista la possibilità di classi differenziate di creditori privilegiati, oppure di dover ricorrere necessariamente agli accordi di ristrutturazione dei debiti, ove non vige il principio della par condicio creditorum. In precedenza nell ambito del concordato preventivo e a differenza di quanto previsto per il concordato fallimentare, stando al dato letterale della norma, non era possibile offrire un pagamento in percentuale ai creditori privilegiati, neppure in riferimento a quella parte del credito destinata a rimanere in tutti i casi insoddisfatta, avuto riguardo al presumibile valore di realizzo dei beni su cui insisteva il privilegio, essendo rimasto immutato il principio che i creditori privilegiati non essendo ammessi al voto, pena la perdita del privilegio, dovevano essere pagati per l intero e senza dilazione. Sia in dottrina che in giurisprudenza dopo l entrata in vigore della legge di riforma era pertanto iniziato un vivace dibattito in merito all interpretazione di 2

3 tale norma, che secondo una prima interpretazione più letterale non poteva consentire la formazione di classi di creditori privilegiati, dovendo gli stessi essere pagati senza dilazione e integralmente, a prescindere dalla capienza o meno dei beni su cui si esercitava la prelazione, atteso che i creditori privilegiati non potevano votare, se non perdendo il diritto al loro privilegio e quindi non potevano essere chiamati ad esprimere il loro parere sulla proposta di concordato e di suddivisione in classi, mentre secondo una diversa interpretazione consentiva, in analogia con quanto previsto nella nuova disciplina del concordato fallimentare, il pagamento in percentuale anche dei creditori muniti di privilegio o di prelazione ipotecaria o pignoratizia e questo sulla base della considerazione che l art 182 ter in materia di transazione fiscale, già prevedeva il pagamento di determinati creditori privilegiati ( vale a dire quelli di natura erariale) in percentuale, sempre che non si creassero disparità di trattamento con alter classi di privilegiati con interessi omogenei, con la conseguenza che tale principio doveva ritenersi estensibile a tutte le ipotesi concordatarie 1. Per incentivare il ricorso a questo tipo di procedura e risolvere i dubbi interpretativi il decreto correttivo molto opportunamente ha previsto che anche la proposta di concordato preventivo possa contemplare il pagamento in percentuale dei creditori privilegiati, sempre ché la misura del soddisfacimento proposta non sia inferiore a quella realizzabile in base al presumibile valore di mercato ( vale a dire presumibile valore di realizzo) dei beni sui quali il privilegio cade. Alcuni dubbi erano sorti sull interpretazione della prima stesura della norma in esame che faceva riferimento al possibile pagamento parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno e ipoteca, in quanto la legittimità della proposta di 1 v. sul decreto correttivo fra i primi commenti, Lo Cascio, L intervento correttivo ed integrativo del decreto n. 5/2006, in Fallimento, n. 8 /06, 865 e ss.; id., Il curatore nel concordato fallimentare, in Fallimento, 9/07, 1098 e ss; Guglielmucci,, Diritto Fallimentare, Aggiornato con il decreto correttivo, , 321 e ss., Torino, 2007 e G. Ripa, Il concordato preventivo, in La riforma del fallimento, Guida giuridico normativa, 148 e ss., Italia Oggi,

4 pagamento in percentuale poggiava sul presupposto dell incapienza dei singoli beni cui la prelazione si riferisce, con la conseguenza che si era ipotizzato, sulla scorta di una analoga discussione in materia di concordato fallimentare, che la regola riguardasse i soli privilegi speciali e non quelli generali ( art bis in particolare), anche se il quadro interpretativo già deponeva per una interpretazione estensiva, alla luce delle norme sulla transazione fiscale, che non facevano alcuna distinzione fra privilegi speciali e privilegio generale. Molto opportunamente il testo definitivo licenziato precisa invece, analogamente alla modifica introdotta per il concordato fallimentare, che la percentuale offerta non deve essere inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, anche se in dottrina alcuni commentatori hanno espresso delle perplessità su una tale interpretazione del testo. In particolare alcuni sottolineano come la limitazione introdotta dal decreto correttivo per i creditori muniti di privilegio speciale, in analogia alla regola valevole in materia di esecuzioni individuali, dove i creditori procedenti o intervenuti si possono soddisfare nei limiti della capienza del bene pignorato, non possa essere estesa a quelli dotati di privilegio generale, perché non si può ipotizzare nel concordato una insufficienza del patrimonio su cui si esercita il privilegio generale, ma tale tesi non mi sembra condivisibile, in quanto già nel concordato fallimentare si ammetteva che tale principio valesse tanto per i creditori muniti di privilegio speciale, quanto per quelli muniti di privilegio generale, sempre che fosse possibile dimostrare che anche questi ultimi sarebbero stati parzialmente incapienti in caso di liquidazione, sulla base o di una perizia giurata di stima di tutti i beni su cui si esercita il privilegio generale o della formazione di una apposita classe di creditori, con la conseguenza che nel caso di dissenso di tale classe il 4

5 tribunale sarebbe stato chiamato a verificare che fosse loro riservato un trattamento non peggiore di quello che avrebbero ottenuto in caso di liquidazione. Questa soluzione si impone in quanto non appare possibile che il legislatore abbia voluto trattare diversamente i creditori muniti di privilegio speciale, impedendo che possano trarre indebito vantaggio a spese degli altri creditori chirografari, in caso di in capienza dei beni, rispetto ai creditori muniti di privilegio generale e le norme sulla transazione fiscale depongono in tal senso, atteso che l art. 182 ter già disponeva la possibilità di pagamento parziale del debito tributario assistito da privilegio generale in misura non inferiore a quella offerta ai creditori con grado di privilegio più basso o che abbiano una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie fiscali, implicitamente contemplando non solo la possibilità di un pagamento in percentuale dei debiti fiscali assistiti da privilegio sia generale che speciale, ma anche della formazione di altre classi omogenee di creditori con diritto di prelazione, sia speciale che generale. Tale interpretazione trova inoltre particolare conforto nella relazione accompagnatoria al decreto correttivo, ove viene precisato che la possibilità di offrire un pagamento in percentuale, sia nel concordato preventivo, che nel concordato fallimentare, riguarda non solo i creditori muniti di privilegio speciale, nella parte in cui sia incapiente rispetto al presumibile valore di realizzo del bene, ma anche i creditori muniti di privilegio generale, sempre nella stessa misura di mancata capienza dei beni e quindi dell intero patrimonio mobiliare, comprensivo delle possibili azioni revocatorie e recuperatorie ( e anche immobiliare ex art cod. civ.) cui la prelazione si riferisce. La novella prevede inoltre che analogamente a quanto avviene nel concordato fallimentare i creditori privilegiati soggetti alla falcidia votano nei limiti della parte di credito scaduto a chirografo, anche se solo la diversa 5

6 soluzione di far votare anche questi creditori per l intero loro credito avrebbe scongiurato un possibile profilo di disparità di trattamento con i creditori chirografari che votano per l intero loro credito. In precedenza prima della riforma della disciplina del concordato fallimentare i creditori privilegiati potevano accettare un pagamento in percentuale solamente rinunziando parzialmente al diritto di prelazione ex art. 127, 3 comma l. fall., mentre ora l accettazione della proposta di concordato con una falcidia dei creditori privilegiati prevede ex art. 125, 4 comma la necessaria creazione di classi di creditori, che esprimeranno il loro voto nell ambito della loro classe, nei limiti della parte retrocessa a chirografo ( 127, 2 c.) e poi per la parte chirografaria nella classe dei creditori chirografari. Nel caso in cui un creditore dissenziente contesti la convenienza della proposta il Tribunale potrà omologare il concordato solo qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Infine la norma precisa che il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l effetto di alterare l ordine delle clausole legittime di prelazione e che la rinunzia parziale al privilegio ha effetto ai soli fini del concordato. La norma aggiunge inoltre, analogamente a quanto previsto dagli artt. 67, terzo comma, lett. d), 161 terzo coma e 182 bis primo comma che il professionista abilitato a presentare la relazione giurata deve possedere i requisiti previsti dall art. 28, lett. a), b) e deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Il terzo comma dell art. 161 prevede che il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, in tal modo uniformando i requisiti richiesti sia dalle norme sul concordato preventivo, sia 6

7 da quelle sugli accordi di ristrutturazione dei crediti e dei piani di risanamento stabilendo che l esperto chiamato a redigere le attestazioni previste dai citati articoli,sia necessariamente iscritto nel registro dei revisori contabili e questo per il carattere marcatamente tecnico contabile della relazione. Le modifiche introdotte con il decreto correttivo non sciolgono invece il nodo sui poteri attribuiti al Tribunale in sede di ammissione della procedura e anche di omologazione del concordato, in quanto rimane l incertezza circa l ampiezza del sindacato del Tribunale circa il merito della proposta. E noto che sull ampiezza dei poteri del tribunale di vagliare il merito della proposta e quindi la fattibilità del piano, tanto in sede di ammissione, quanto in sede di omologa si è sviluppato un vivace dibattito sia dottrinale, che giurisprudenziale, con alcune pronunzie orientate nel senso del mero controllo formale sulla completezza e regolarità della documentazione allegata alla domanda in sede di ammissione, o di mero controllo del raggiungimento delle maggioranze in fase di omologazione, salvo il caso di dissenso di una o più classi di creditori e altre maggioritarie orientate nel senso del potere del Tribunale, quantomeno in sede di omologa, di verifica anche nel merito circa la fattibilità del piano attestata nella relazione dell esperto. 2 La nuova formulazione della norma che ha sostituito il precedente inciso verificata la completezza e regolarità della documentazione con la formula ove non abbia provveduto a norma dell art. 162, primo e secondo comma, insieme con la considerazione sistematica dei ridotti poteri anche nella fase omologatoria, ha fatto ritenere ad alcuni che al Tribunale non competa più alcun controllo di merito in ordine al contenuto del piano concordatario, mentre altri ritengono che il problema dell ampiezza dei poteri del Tribunale sia rimasto immutato, anche perché la nuova formulazione del primo comma dell art. 162 l. fall. sembra consentire al Tribunale un accertamento circa 2 v. Lo Cascio, op. cit., 865, nota n. 3 e ivi riferimenti di giurisprudenza di merito; 7

8 l attendibilità del piano e della documentazione allegata, prevedendo la possibilità di concessione di un termine per l apporto di integrazioni allo stesso e per la produzione di nuovi documenti, che appare avere scarso significato nell ipotesi di un mero controllo formale sulla regolarità della documentazione presentata per l ammissione, in particolare in riferimento alla relazione dell esperto, ove questa non sia rispondente ai criteri richiesti dalla legge, non tanto sul piano formale, quanto piuttosto su quello sostanziale. 3 L art. 180, terzo comma, secondo la nuova formulazione sembra invero limitare i poteri del Tribunale, quando non vi siano opposizioni, al mero controllo formale del raggiungimento delle maggioranze e della regolarità della procedura, senza possibilità di vaglio della fattibilità e convenienza del piano proposto, mentre un vaglio è sicuramente ammissibile quando vi siano delle classi di creditori con trattamento differenziale, in quanto in questo caso tanto l art. 163, quanto l art. 180 prevedono che il Tribunale proceda dapprima ad una valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle classi e in sede di omologazione, ove vi sia l opposizione di un creditore appartenente ad una classe dissenziente, anche alla valutazione della convenienza della proposta, accertando se il creditore possa o meno risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. L art. 162 secondo comma contiene una ulteriore importante modifica prevedendo che ove non ricorrano i presupposti per l ammissione alla procedura, sentito il debitore in camera di consiglio, il Tribunale con decreto non soggetto a reclamo può dichiarare inammissibile la proposta di concordato e senza necessità di un autonoma istanza di fallimento può anche procedere alla dichiarazione di fallimento,, previo accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 della l. fall., su istanza del creditore o su 3 v. Lo Cascio, op. cit., 871 e Guglielmucci, op. cit., 332 e ss. 8

9 richiesta del pubblico ministero, a cui la proposta deve essere necessariamente comunicata ex art. 161 ult. comma. L iniziativa del P. M. può quindi essere assunta anche senza la previa segnalazione del tribunale ai sensi dell art 7 della l. fall., mentre i creditori devono aver presentato un autonoma istanza di fallimento, che il tribunale si sia riservato di esaminare all esito del procedimento di ammissione alla procedura di concordato. 4 La norma aggiunge che contro la sentenza che dichiara il fallimento è proponibile reclamo a norma dell art. 18 l. fall. e con tale atto è possibile far valere anche motivi attinenti all ammissibilità della proposta di concordato. Altra importante novità è contenuta nell art. 163, secondo comma, n. 4, volta a favorire ulteriormente il ricorso al concordato preventivo, che prevede la riduzione del deposito al solo 50% delle spese che si prevedono necessarie per la procedura, con facoltà per il Tribunale di ridurre tale percentuale fino al 20%. L art. 173 prevede la possibilità della revoca dell ammissione al concordato nel corso della procedura su istanza del commissario giudiziale che abbia accertato l occultamento o la dissimulazione da parte del debitore di parte dell attivo o l esposizione di passività inesistenti o il compimento di altri atti di frode e la successiva dichiarazione di fallimento su istanza dei creditori o del pubblico ministero. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti L art. 182 bis del d. l. n.35/05, convertito nella legge , n.80, contenente disposizioni urgenti nell ambito del piano per lo sviluppo economico sociale e territoriale, nel modificare il titolo terzo della legge fallimentare, ha introdotto un istituto di tipo nuovo, diverso dal concordato 4 v. Guglielmucci, op. cit.,

10 preventivo, il cui impianto pur con delle notevoli modificazioni è rimasto sostanzialmente immutato, in quanto presuppone l omologazione del Tribunale, che rende efficace l accordo proposto e approvato a maggioranza anche nei confronti dei creditori dissenzienti. Per contro gli accordi di ristrutturazione vengono stipulati dal debitore con i creditori che devono rappresentare almeno il sessanta per cento dell intero ceto creditorio, senza sacrificio delle ragioni dei dissenzienti ( o dei non partecipanti all accordo), ai quali deve essere assicurato l integrale e regolare pagamento dei loro crediti. Le origini di questo nuovo mezzo di soddisfacimento delle ragioni dei creditori, così come il diverso istituto previsto dal novellato art. 67, terzo comma, lett d) relativo al c. d. piano di riequilibrio finanziario, devono farsi risalire a quell orientamento dottrinale che riteneva del tutto legittimo anche il concordato stragiudiziale e che aveva trovato una conferma nella giurisprudenza anche di legittimità che tendeva ad ammettere la soluzione stragiudiziale della crisi per precludere la dichiarazione di fallimento, anche a fronte di un coinvolgimento parziale di un particolare ceto creditorio ( ad esempio bancario ) attraverso la legittimazione del pactum de non petendo 5. Va tuttavia osservato che sotto il vigore della precedente legislazione concorsuale gli accordi stragiudiziali con i creditori, non trovavano alcuna disciplina normativa, con la conseguenza che gli aderenti all accordo erano esposti al rischio, nel caso di successivo fallimento, di essere coinvolti in reati di bancarotta preferenziale e all eventuale esercizio di azioni revocatorie per i pagamento o le garanzie ricevute in adempimento del piano o di subire azioni di risarcimento dei danni da parte dei creditori per abusiva concessione del credito ( per gli istituti bancari), per cui la norma in esame ha opportunamente 5 G. Lo Cascio, La nuova legge fallimentare legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto legge, in Fallimento, 2005, 361 e S. Pacchi, Il nuovo concordato preventivo, in www. Fallimentoonline.it.; M. Arato, Fallimento : le nuove norme introdotte con la legge 80/2005, in Il diritto fallimentare, 2006, n1, p.157 e ss. 10

11 colmato un vuoto, introducendo una disciplina molto duttile, flessibile e cautelativa, ma proprio per questo alquanto lacunosa. 6 Il dibattito sia dottrinale che della giurisprudenza sulla validità o meno del concordato stragiudiziale deve infatti farsi risalire nel tempo e ancora sotto il vigore della precedente disciplina poteva ormai dirsi consolidato l orientamento della giurisprudenza di legittimità della validità della soluzione amichevole della crisi, anche se le diverse pronunzie divergevano poi fra la tesi più rigorista che pretendeva l unanimità dei consensi dei creditori ( v. Cass ,n.795 ) e quella più liberale ( v. Cass , n.11722), che ammetteva la non unanimità dei consensi ai fini della rimozione dell insolvenza, a condizione che il debitore fosse stato in grado di dimostrare che con tali accordi anche con una parte soltanto del ceto creditorio, si erano liberate risorse sufficienti per soddisfare interamente i creditori estranei all accordo e che in tal modo era venuto meno il dissesto. Negli ultimi anni si era pertanto ampiamente diffusa la prassi, sulla scorta di analoghe tendenze presenti nei maggiori paesi industrializzati 7 e anche per la diffusa sfiducia nelle procedure concorsuali giudiziali, ritenute poco duttili e dispendiose, di stipulare con i creditori e segnatamente con gli istituti di credito, degli accordi tesi al superamento della crisi e finalizzati a ristrutturare le imprese in crisi e a evitare il fallimento, salvaguardando il più possibile i complessi produttivi e si erano manifestate tutte le inadeguatezze della legge fallimentare, con le rigorose previsioni in tema di azioni revocatorie e reati fallimentari, che in molti casi costituivano un serio ostacolo all attuazione dei piani di risanamento stragiudiziali 8. 6 v. Arato, op. cit., p V. per le esperienze straniere S. Ronco, Soluzioni contrattuale delle controversie societarie fra nuova disciplina e prospettive di riforma per la crisi di impresa, in Dir. Fall., 2005, V. sul punto, Guglielmucci, La riforma in via d urgenza della legge fallimentare,torino, 2005, p.123; Caiafa, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, Padova, 2006, p 586; Frascaroli Santi, Il concordato stragiudiziale, Padova,1984; id. Effetti della composizione giudiziale dell insolvenza, Padova, 1995; id. Gli accordi di ristrutturazione e gli effetti per coobbligati e fideiussori del debitore, in Bonfatti - Falcone, La riforma della legge fallimentare, Milano, 2005, p.227; Ambrosiani Demarchi, Il nuovo concordato Preventivo, Milano, 2005, p.178; Pacchi, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2005; id. Pacchi la nuova disciplina del concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, in La riforma della legge fallimentare, a 11

12 La legge n.80/05 ha introdotto due istituti del tutto nuovi nel panorama del nostro diritto fallimentare rappresentati dal piano di risanamento dell impresa e dall accordo di ristrutturazione dei debiti, anche se già il vecchio art 825 del codice di commercio del 1882 prevedeva, nell ambito della disciplina della moratoria ( sospensione dell esecuzione della sentenza di fallimento per un periodo massimo di sei mesi di cui all art. 819 o moratoria anteriore alla dichiarazione di fallimento di cui all art. 827) una figura abbastanza simile rappresentata dalla possibilità per l imprenditore di concludere un accordo amichevole con i creditori, alla duplice condizione di ottenere l adesione di almeno i tre quarti del passivo e l assunzione dell obbligo da parte dei creditori assenzienti di risolvere insieme con il debitore le conseguenze di ogni lite con i dissenzienti e ove occorra dell intero pagamento dei loro crediti, previa omologazione dell accordo da parte del Tribunale 9. Gli artt del cod. di comm. del 1882 sulla moratoria erano poi stati abrogati dalla legge , n. 197 sul concordato preventivo e sulla procedura dei piccoli fallimenti ( in quanto tale istituto non aveva dato buona prova), che aveva regolato la materia del concordato preventivo, senza tuttavia disciplinare il concordato stragiudiziale o amichevole, che rimaneva un accordo stipulato dal debitore con i creditori uti singuli, vincolante i soli creditori che lo avevano accettato, senza quindi rimuovere il pericolo di eventuale fallimento. 10 L istituto della moratoria era stato tuttavia riesumato, nel primo dopoguerra a causa dei gravi dissesti di alcuni istituti bancari, per le solo società cooperative esercenti il credito e per le società anonime e in accomandita per cura di S. Bonfatti e G. Falcone, cit. p.211; Ferro, I nuovi strumenti negoziali di regolazione dell insolvenza, e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditore: storia italiana di una timidezza competitiva, in Fallimento, 2005, 587 e ss.; id., Art. 182 bis, la nuova ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto soc., 2005, p.54, Marano, La ristrutturazione dei debiti e la continuazione dell impresa, in Fallimento, 2006, p. 101; Presti, Gli acordi di ristrutturazione dei debiti, in Ambrosiani, La riforma della legge fallimentare, Bologna, 2006, p.379 e Grossi, Le soluzioni concordate della crisi: i piani di risanamento, in Ambrosiani, op. cit., p sul concordato nel codice di commercio del 1882 v. Bonelli, Commentario al codice di commercio, Il fallimento, Vol. VIII, parte II, Milano, 1932, 650 e ss. 10 v. Brunetti, Diritto fallimentare italiano, Roma,1932, 610 e ss. 12

13 azioni con capitale non inferiore a cinque milioni con il decreto legge , n. 553 e succ. modificazioni. 11 Il concordato stragiudiziale si presentava talvolta come un concordato con cessio bonorum a tutti i creditori, attuato mediante un mandato irrevocabile a uno o più di questi creditori, i quali si assumevano l onere di realizzare le attività e di tacitare gli altri a stralcio, oppure integralmente, anche se tale contratto che era considerato una cessio in solutum poteva dirsi efficace solo quando veniva accettata da tutti i creditori ( App. Bologna, , in Riv. Dir. Proc. civ., 1932, II, 97) e risolutivamente condizionato nel caso di successivo fallimento, in quanto subordinato al non verificarsi dei presupposti del fallimento. 12 Tale accordo differiva profondamente dal concordato preventivo o extrafallimentare di maggioranza, che rappresentava la sistemazione giudiziale conciliativa di un dissesto commerciale, sostitutiva della dichiarazione di fallimento, non essendo concluso con i singoli creditori, né vincolativo per i soli assenzienti, ma con la maggioranza dei creditori ed efficace anche per i dissenzienti, data l omologazione del Tribunale. Per contro il concordato stragiudiziale rimaneva un accordo o componimento privato, liberatorio o dilatorio concluso con i creditori uti singuli, ciascuno nel proprio interesse individuale, che vincolava solo i singoli aderenti, anche perché tali accordi potevano essere stipulati a condizioni diverse per ciascun creditore e non produceva alcuna conseguenza sul piano generale, dato che nel caso di fallimento successivo i pagamenti parziali ricevuti dovevano essere restituiti. 13 Parimenti sotto il vigore della legge del 1942 si riteneva ammissibile il concordato stragiudiziale, in quanto tale ipotesi di accordo di natura 11 Bollafio, Il concordato preventivo, Torino, 1932, 14 e ss. 12 cfr. Brunetti, op. cit., 611, nota n. 2, ma v. contra Provinciali, Sul concordato stragiudiziale, in Riv. Dir. Proc. civ., 1932, II, Bollario, op. cit.,

14 contrattuale, lasciato all autonomia delle parti, non era vietata dalla legge, anche se la procedura si svolgeva tutta al di fuori della sede giudiziaria. 14 Il concordato stragiudiziale era ed è caratterizzato, in assenza di disciplina legale, dalla più ampia autonomia di forme in quanto l accordo può essere unitario, oppure concluso mediante contratti indipendenti o mediante contratti reciprocamente condizionati e quindi può risultare da un unico documento o frazionato in una pluralità di convenzioni 15, anche se la mancata partecipazione di un creditore rende inutile il vincolo in quanto lo stesso, o perché dissenziente o perché non soddisfatto, mantiene inalterata la possibilità di chiedere il fallimento dell imprenditore insolvente. L insolvenza può essere rimossa infatti solamente nel caso di soddisfacimento di tutti i creditori, anche se in misura diversa, potendo alcuni essere pagati integralmente e altri in percentuale, a seguito di eventuali transazioni o rinunzie parziali al credito, con la conseguenza che si deve distinguere fra causa del concordato stragiudiziale, che è sempre unitaria, essendo individuabile nella funzione economico sociale di evitare il dissesto dell impresa mediante riduzione parziale dei crediti con tutti o soltanto con alcuni dei creditori e causa dei singoli contratti, che vengono stipulati dai singoli creditori, anche se in vista di uno scopo comune. 16 Nel caso di successivo fallimento i singoli pagamenti, totali o parziali, sia avvenuti secondo gli accordi, sia avvenuti al di fuori degli accordi stragiudiziali erano assoggettati alla revocatoria fallimentare ex art. 67, l. fall., secondo le diverse ipotesi ivi disciplinate dalla legge del La legge di riforma intervenendo in tale panorama ha introdotto, accanto al concordato preventivo profondamente modificato nei suoi presupposti e 14 V. Provinciali Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1988, 856 e ss., Provinciali, Trattato di diritto fallimentare,, IV, Milano, 1974, 2210, Petrucci, voce, Concordato stragiudiziale, Enciclopedia del diritto, Vol. VIII; Milano, 1961; per la tesi che il concordato necessitasse dell assenso di tutti i creditori, v. App. Firenze, , in Dirr. Fall., 1964, II, V. Trib. Parma, , in Temi, 1958, v. Provinciali- Ragusa Maggiore, op. cit., V. Petrucci, op. cit.,

15 connotato da una ampia autonomia mirando, non tanto ad evitare il fallimento dell imprenditore meritevole, ma sfortunato, quanto piuttosto all interesse dei creditori e dei terzi ( lavoratori, fornitori ecc ) alla conservazione dell impresa, vista come un bene in sé meritevole di tutela, essendo ammissibile tanto il concordato dilatorio, quanto varie altre soluzioni di ristrutturazione dei debiti, che possono spaziare dalla cessione dei beni, al concordato con garanzia o misto o con assuntore, accollo o attribuzione ai creditori di azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito, anche le due nuove figure di soluzione alternativa della crisi o dell insolvenza che permettono di evitare il dissesto, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani di risanamento, rendendo però gli atti esecutivi degli accordi raggiunti ( transazioni, rinunzie, pagamenti, concessione di garanzie, reali o personali) esenti, quantomeno dal pericolo delle revocatorie. Le c. d. convenzioni bancarie di salvataggio che si erano sviluppate in questi ultimi anni erano comunque soggette, come qualsiasi concordato stragiudiziale, al placet dei creditori esterni alla convenzione, i quali potevano sempre chiedere il fallimento del debitore e/o imporre condizionamenti anche pesanti, con eventuale alterazione della par condicio creditorum, con il rischio per i creditori aderenti ( e per il debitore), nel caso di successivo fallimento non solo di subire la revocatoria, o azioni di risarcimento per la concessione abusiva di credito, ma anche di incorrere in eventuali reati fallimentari, quali la bancarotta preferenziale o la bancarotta semplice per la ritardata richiesta di fallimento. Normalmente in questi tentativi stragiudiziali di risoluzione delle crisi di una impresa ben difficilmente si riesce a trovare l accordo con tutti i creditori, in quanto mentre i creditori più forti che guidano la contrattazione conoscono meglio la situazione, i piccoli debitori non sono in possesso di sufficienti informazioni e non possono pertanto essere coinvolti in maniera razionale nelle trattative e devono essere liquidati a stralcio, quando non siano troppo 15

16 parcellizzati, rimanendo in tali casi la sola alternativa di cessione dei loro crediti ad una società specializzata nell acquisto di tali diritti ( come avviene sempre più spesso nei paesi anglosassoni), ma anche tale soluzione può comportare la composizione dell insolvenza, lasciando all imprenditore in crisi le risorse necessarie per far fronte alle obbligazioni di quei creditori che non abbiano partecipato all accordo. 18 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti si differenziano dal concordato preventivo sotto diversi profili, in quanto come in tutti i casi di composizione stragiudiziale dell insolvenza, non è richiesto il rispetto del principio della par condicio creditorum, a differenza del concordato preventivo dove era possibile solamente, con la nuova disciplina ( prima del decreto correttivo), dividere i creditori chirografari in classi, nel rispetto del principio del trattamento paritario all interno della stessa classe e tenuto conto che tale principio doveva essere necessariamente rispettato nei confronti dei creditori privilegiati, i quali continuavano a dover essere soddisfatti per l intero, non essendo ammessi al voto. 19 Negli accordi di ristrutturazione è sufficiente per contro raggiungere degli accordi con tanti creditori che rappresentino il sessanta per cento del ceto creditorio, attraverso l adesione sia di creditori privilegiati che chirografari, anche a condizioni differenziate per creditori aventi la stessa posizione giuridica e interessi omogenei. 20 Va inoltre rammentato che i creditori non aderenti all accordo devono essere soddisfatti regolarmente e per l intero e pertanto non è richiesta alcuna votazione come nel concordato preventivo. La procedura prevista dall art. 182 bis l. fall. appare caratterizzata da due fasi, una di natura stragiudiziale, nella quale l imprenditore in crisi deve trovare degli accordi con la maggioranza del sessanta per cento dei creditori ai fini 18 V. Galletti, op. cit., Per una visione d insieme della nuova prospettiva v. D. Galletti, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006, v. Guglielmucci, op. cit., p

17 della composizione del dissesto e una di natura giudiziale, in cui l accordo raggiunto, per essere produttivo di effetti, deve essere sottoposto al vaglio del Tribunale in sede di omologazione, previa iscrizione nel registro delle imprese per renderlo pubblico. La norma in commento stabilisce infatti che l accordo di ristrutturazione dei debiti, stipulato con la citata maggioranza dei creditori, una volta depositato presso il registro delle imprese e corredato dalla relazione di un esperto avente ad oggetto l attuabilità del piano e in particolare l idoneità dello stesso ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all accordo, deve essere depositato in Tribunale per il giudizio di omologazione. Il Tribunale in questa fase, decise le eventuali opposizioni proposte dai creditori dissenzienti, o da ogni altro interessato, deve procedere all eventuale omologazione dell accordo in camera di consiglio con decreto motivato. La natura ibrida dell istituto ha indotto la dottrina a chiedersi quale sia la natura dell accordo, vale a dire se lo stesso costituisca una forma particolare di concordato preventivo o un istituto a sé stante, tenuto conto che dalla soluzione di tale interrogativo, dipendono svariate questioni, quali ( prima del decreto correttivo) la possibilità o meno di iniziare o proseguire azioni esecutive sui beni del debitore, analogamente a quanto previsto nel concordato preventivo o il trattamento fiscale delle sopravvenienze attive derivanti dalle rinunce 21 parziali dei crediti da parte dei creditori aderenti all accordo, anche perché né la legge, né la relazione accompagnatoria che si limita a illustrare le finalità del nuovo istituto, senza chiarire se si tratti di una ipotesi particolare di concordato preventivo o di una figura autonoma 22. Alcuni autori propendono per la natura autonoma degli accordi di ristrutturazione dei debiti, soprattutto in ragione dell assenza di effetti 21 v. Ambrosiani-Demarchi, op. cit., p Zocca, Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e relazione del professionista, mmilano, 2007, 5 e ss.; Guglielmucci, Diritto fallimentare, Aggiornato con il decreto correttivo, Torino, 2007,

18 remissori per i creditori che non aderiscono all accordo, rispetto alle prospettive previste in tema di concordato e alla disposizione di cui all art. 67, terzo comma lett. d), ove concordato e accordi di ristrutturazione vengono considerati come ipotesi distinte e nettamente separate, oltre all assenza di rinvii espressi al concordato, che non riguardino aspetti procedurali e alla mancanza della nomina di un giudice delegato e di un commissario giudiziale 23. Per contro altri autori, nell affermare che gli accordi rappresentano solamente uno strumento rafforzativo della domanda per l ammissione alla procedura di concordato preventivo, sottolineano il fatto che l art. 182 bis prevede che l accordo venga depositato con la documentazione di cui all art. 161 e richiamano l attenzione sulla relazione alla legge n. 80/05 ove il legislatore sembrerebbe assimilare i due istituti e il profilo sistematico dell inserimento della norma in esame nel contesto delle disposizioni sul concordato preventivo 24. La tesi che i due istituti, degli accordi di ristrutturazione e di concordato preventivo, vadano tenuti distinti mi pare preferibile tenuto conto dell aspetto sostanziale rappresentato dalla circostanza che nel concordato preventivo è prevista, come carattere saliente della procedura, l esdebitazione del debitore anche nei confronti dei creditori che non hanno votato a favore o che non sono stati chiamati a votare sulla proposta, perché non inseriti nell elenco dei creditori o comunque per non aver chiesto di essere ammessi al passivo ai fini delle votazioni, mentre negli accordi di ristrutturazione avviene esattamente l opposto, dato che l effetto esdebitatorio si verifica solamente per i creditori che hanno stipulato l accordo e non per quelli rimasti estranei al 23 v.g. Lo Cascio La nuova legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto, op. cit., p 362; S. Pacchi, Gli accordi, op. cit. 856; Ambrosiani- Demarchi, op. cit., 184 e ss. 24 v. sul punto Ferro, cit., p.595 e Quatraro, Il giudizio di omologazione,cit, p.36, nonché Coppola, L accordo per la ristrutturazione dei debiti, in Pacchi, Il nuovo concordato preventivo, cit., p. 317 e 323, secondo il quale non vi sarebbe stata alcuna ragione, in caso contrario, ove non si vedesse negli accordi di ristrutturazione una forma particolare e accelerata di concordato preventivo,di introdurre due istituti senza differenze sostanziali, stante l ipotizzato carattere privatistico di entrambe le fattispecie e il comune esonero dalle conseguenze della revocatoria. 18

19 progetto, e tale differenza si riverbera sul giudizio di omologazione, in quanto nel primo caso lo stesso è teso a salvaguardare i creditori contrari o non partecipanti all accordo, mentre nel secondo caso è diretto a tutelare le ragioni dei creditori favorevoli all accordo evitando che debbano eventualmente sopportare le conseguenze dell esdebitazione dell imprenditore successivamente fallito, con l esenzione dalla revocatoria per le garanzie ottenute a scapito del patrimonio destinato principalmente a soddisfare i creditori estranei agli accordi stessi. 25 Anche le prime pronunzie giurisprudenziali sembrano orientate in tal senso, in quanto il rinvio alla disciplina del concordato preventivo avrebbe una portata solamente processuale, tramite il richiamo all art. 161 l. fall. e il rinvio all art. 183 per il reclamo avverso il decreto di omologazione. 26 I PRESUPPOSTI PER L AMMISSIONE ALLA PROCEDURA La norma in questione non prescrive né requisiti di meritevolezza, né prende in esame le ragioni che possono spingere l imprenditore a promuovere la procedura di ristrutturazione dei debiti, ma essendo inserita all interno della disciplina relativa al concordato preventivo si ritiene che i presupposti, tanto soggettivi, quanto oggettivi debbano essere gli stessi previsti per il fallimento e il concordato e quindi che la procedura riguardi solamente gli imprenditori commerciali non piccoli ( ma anche quelli che rientrano nei presupposti dell amministrazione straordinaria) e che presuntivamente si trovino in stato di crisi ( vale a dire in stato di crisi o di insolvenza) v. Marano,Concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti e la transazione fiscale. In Il nuovo fallimento, Milano2006, p. 777; Guglielmucci, op. cit., p v. Trib. Bari, , sez. IV, cit. in Zonca, op. cit., v. Marano, cit., p. 781; Ambrosiani,Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Fallimento, 2005,p

20 Al riguardo va tuttavia notato che la legge non dice assolutamente nulla in merito al presupposto oggettivo e non richiama in particolare l art. 160 l. fall, secondo cui per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza, con la conseguenza che la dottrina si è divisa fra coloro che ritengono preferibile la tesi che tale presupposto debba comunque sussistere e coloro che invece ritengono non indispensabile tale requisito e quindi la non necessità che l imprenditore versi in crisi o in insolvenza, anche se appare difficile che un imprenditore che non si trovi in crisi o in insolvenza si esponga alla pubblicità negativa rappresentata dalla pubblicazione dell accordo, potendo piuttosto in questo caso puntare sul piano stragiudiziale di risanamento. 28 Stato di crisi e insolvenza sono comunque due aspetti del medesimo fenomeno, come risulta chiaro anche dalla modifica introdotta dall art. 36 del d. l. n. 273/05, che chiarisce come per stato di crisi debba intendersi anche l insolvenza, ai fini del definitivo superamento dei dubbi sull ammissibilità per l imprenditore insolvente del ricorso al concordato preventivo. L insolvenza può essere infatti definita come una disfunzione della programmazione ( o pianificazione finanziaria) nei piani degli incassi e dei pagamenti futuri, nel senso che un imprenditore può dirsi insolvente quando dall analisi della sua pianificazione emerga che ad una certa data non sarà più in grado di far fronte alle passività correnti. 29 Lo stato di crisi può quindi definirsi come l insolvenza futura ( non essendo previsto nel nostro ordinamento il rischio di insolvenza) e la sua nozione non si allontana molto dalla temporanea difficoltà ad adempiere ( prevista dalla legge del 1942 per l amministrazione controllata), atteso che tale stato non si differenzia minimamente dall insolvenza vera e propria se non per la sua reversibilità, vale a dire per la temporaneità di tale situazione, che appare 28 v. per una rassegna delle diverse posizioni, Marano op. cit., p. 782, il quale sottolinea come lo stato di crisi sia riconducibile per un estremo all insolvenza e all estremo opposto ad uno stato sostanzialmente assimilabile alla temporanea difficoltà ad adempiere; ma sul punto v. anche diffusamente, Guglielmucci, op. cit., p. 56 e ss. 29 v. Galletti, op. cit., 1198 e de Ferra, Il rischio di insolvenza, in Giur. Comm., 2001, I,

21 economicamente conveniente superare, all esito di un percorso di risanamento che l imprenditore e i creditori giudicano in maniera favorevole. 30 L accordo di ristrutturazione deve essere depositato, secondo la laconica disposizione di cui al primo comma dell art. 182 bis, con la dichiarazione e la documentazione di cui all art. 161, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Come osservato da alcuni commentatori, il testo della legge contiene una evidente imprecisione in quanto l art. 161 non prevede che il debitore debba fare nessuna dichiarazione, ma solo sottoscrivere il ricorso, che contenga il piano di ristrutturazione e la documentazione ivi indicata, con la conseguenza che, secondo alcuni con il termine dichiarazione il legislatore ha inteso fare riferimento alla affermazione del debitore di aver raggiunto l accordo con i creditori nelle percentuale prevista, mentre altri ritengono che abbia inteso fare riferimento alla relazione dell esperto di cui al terzo comma, colmandone i contenuti precettivi 31. Tale accordo deve contenere il piano di ristrutturazione dei debiti, che sostituisce in tutto o in parte il piano di concordato preventivo ( o integra il piano di concordato, se si aderisce alla teoria che gli accordi di ristrutturazione realizzano soltanto una modalità alternativa di esecuzione del concordato) e deve essere accompagnato dalla relazione del professionista, che attesti la fattibilità del medesimo e la veridicità dei dati aziendali. Anche negli accordi di ristrutturazione si riproduce la problematica della natura della convenzione, vale a dire se la stessa abbia causa unitaria, oppure costituisca la sommatoria di singoli negozi dotati di una loro causa e la tesi prevalente, analoga a quella adottata in tema di concordato stragiudiziale è nel senso di considerare ammissibili entrambe le forme sia 30 V. per questa convincente analisi ancora Galletti, op. cit., v. Guglielmucci, cit., p.126; Marano, cit., p. 781; per la prima interpretazione ; Canale, le nuove norme sul concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione,, in Riv. Dir. Proc., 2005,p. 919 e Pacchi, cit., p. 282, per la seconda teoria. 21

22 dei singoli contratti conclusi con i vari creditori o gruppi di essi ( di fasci di contratti bilaterali parla Cass., , n in tema di concordato stragiudiziale), sia del contratto plurilaterale ( o bilaterale plurisoggettivo), anche se tale distinzione appare avere scarsa portata applicativa in caso di annullamento o risoluzione del concordato. 32 Per quanto riguarda il contenuto degli accordi va rilevato che gli stessi non si discostano dai metodi usualmente utilizzati nei casi di soluzione stragiudiziale della crisi ( c. d. fenomeno della privatizzazione dell insolvenza), quali le dilazioni di pagamento, le transazioni, la concessione di nuova finanza, le rinunce totali o parziali degli interessi o di una parte del capitale, l emissione di titoli di debito con valenza novativa, la conversione dei crediti, in capitale di rischio, con la sottoscrizione di azioni di una new company ( le così dette newco) mediante compensazione ( essendo la compensazione in sede di aumento di capitale ormai ammessa dalla giurisprudenza), e come previsto dall art. 4 bis del d. l. n. 347/03 sull amministrazione straordinaria, che ha introdotto il principio della partecipazione dei creditori al rischio imprenditoriale, o più in generale tutti quegli accordi o operazioni che incidono sull esposizione debitoria dell imprenditore in crisi, sia di natura dilatoria, che di natura remissoria o mista. La composizione negoziale dell insolvenza può essere attuata, oltre che con i tradizionali metodi, anche mediante il ricorso a strumenti introdotti di recente nel nostro ordinamento sulla scorta di esperienze straniere, quali il trust, la cartolarizzazione dei crediti ( nelle due forme della true sale securitisation o asset backed securatisation e della Whole business securitisation ) o il ricorso ai patrimoni separati V Ambrosini, op. cit., 2540 che sottolinea come in entrambi i casi se salta un accordo con un creditore che consentiva il raggiungimento della soglia del 60%, il piano non può essere più omologato a prescindere dalla sua natura unitaria o meno. 33 v. R. Arlt, La whole business securitisation alla luce del nuovo diritto societario e fallimentare italiano, in Dir. Fall., 2007,158 e ss; M. Caruso, Appunti in tema di diritto fallimentare e operazioni di securitization, in Fallimento, 2006, 883; G. Lo Cascio, Trust e concordato preventivo, ivi, 2007, 245; F. Abate Trust e procedure concorsuali, in www. Trust e attività finanziarie, saggi 2007; L. Rovelli, Il ruolo del trust nella 22

23 In particolare per quanto riguarda la cartolarizzazione introdotta in Italia con la legge n. 130/ 99 si ritiene che la nuova formulazione della legge fallimentare nel consentire il ricorso alla cessione dei crediti in blocco anche di quelli futuri abbia reso percorribile la strada della securitization, pure se i costi dell operazione appaiono difficilmente compatibili con le procedure concorsuali quali il fallimento e il concordato preventivo. Nel caso degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani di risanamento la cartolarizzazione dei crediti dovrà essere accettata dalla maggioranza del 60% dei creditori, con attribuzione agli stessi della liquidità derivante dall operazione mentre più dubbia appare la possibilità di attribuzione dei titoli dell operazione, con l intangibilità delle operazioni e dei pagamenti dalla revocatoria non solo sulla base della legge fallimentare, ma anche sulla base della legge 130/99. La cartolarizzazione ( o securitisation) è una tecnica finanziaria, nata negli Stati Uniti che prevede la cessione pro-soluto di attività patrimoniali capaci di generare flussi di cassa, quali i crediti o gli immobili, da parte dell originator ad una società appositamente costituita ( società veicolo o SVP) a fronte della corresponsione di un prezzo di cessione. La società veicolo finanziano tale pagamento mediante l emissione di titoli che vengono collocati presso gli investitori e che verranno rimborsati esclusivamente con i ricavi dell attività ceduta. Più complesso appare il ricorso alla Whole business securitisation ( o corporate securitisation sviluppatasi negli anni 90 in Inghiltera), che come la true sale securitisation ( cessione pro soluto dei crediti) appare finalizzata a reperire liquidità sul mercato dei capitali con l emissione di titoli, senza intermediazione delle banche, ma si differenza dalla cartolarizzazione classica in quanto è una forma ibrida ai confini fra la cartolarizzazione e il mutuo garantito, in cui l originator non vende alcun asset alla società veicolo composizione negoziale dell insolvenza, ivi, luglio 2007; Gambino, Cartolarizzazione dei crediti, assicurazione e amministrazione straordinaria delle imprese in crisi, in Fallimento, 2000,