Di che cosa parliamo quando parliamo di Garantievertrag. Non c è niente di più pratico della buona teoria (M. Atienza, Diritto come argomentazione)

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Alessandra Gianni
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1 Di che cosa parliamo quando parliamo di Garantievertrag Non c è niente di più pratico della buona teoria (M. Atienza, Diritto come argomentazione) Napoli, 17 maggio 2017 Prof. Filippo Nappi

2 Garantievertrag Contratto atipico di garanzia denominato in Italia contratto autonomo di garanzia La teorizzazione del contratto autonomo di garanzia è stata impostata, con rare deviazioni da questa linea-guida, sulla sua assimilazione alla fideiussionerientrerebbe quindi nel vasto genere dei contratti con causa di garanzia (causa cavendi) 2 Prof. Filippo Nappi 2

3 MA si distingue dalla fideiussione per l assenza del requisito dell accessorietà [il contratto autonomo di garanzia è valido anche in caso di invalidità del contratto da cui ha origine l obbligazione garantita (deroga all art c.c.); il garante autonomo non può opporre al creditore le eccezioni inerenti all obbligazione principale (deroga all art c.c.)] 3 Prof. Filippo Nappi 3

4 Cos è l accessorietà? un prodotto teorico Rappresentazionedegli art. 1939, 1945 c.c. come dipendenza dell obbligazione del fideiussore da quella del debitore principale 4 Prof. Filippo Nappi 4

5 Articoli di riferimento: Art c.c.: validità della fideiussione la fideiussione non è valida se non è valida l obbligazione principale, salvo che sia prestata per un obbligazione assunta da un incapace Art c.c.: eccezioni opponibili dal fideiussore il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall incapacità 65 Prof. Filippo Nappi 5

6 È ammissibile nel nostro ordinamento una deroga agli articoli che disciplinano l accessorietà nella fideiussione e impegnare il garanteautonomamente rispetto all obbligazione del debitore garantito? 7 Prof. Filippo Nappi 6

7 Soluzione Percorsi argomentativi Percorso breve (intuitivo) Percorso ordinario (analitico) 8 7

8 Percorso breve Muove dalla considerazione che il collegamento di dipendenza tra obbligazioni, denominato accessorietà fideiussoria, può essere intuitivamente assimilato all'analogo collegamento tra l'obbligazione dell'espromittente e quella del debitore originario che si determina nel negozio di espromissione (art co. 3,c.c.) 9 8

9 Art. 1272, co. 3 c.c. l espromittente può opporre al creditorele eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario. 10 9

10 È possibile rendere autonoma l obbligazione dell espromittente da quella del debitore originario? (sarebbe valida un'espromissione in cui l'espromittente pattuisca l'inopponibilità al creditore di tutte le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario (deroga all art co. 3)?) 11 10

11 NO [non è evidentemente valida, per esempio, l espromissione con cui l espromittente si assuma un debito inesistente] 12 11

12 MA L assunzione del debito altrui in cui si pattuisca l'inopponibilità di tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore originario al creditore anche quella di inesistenza del debito originario - è tuttavia conseguibile, com è noto, mediante una delegazione pura(o astratta) 13 12

Data l affinità tra il vincolo di accessorietà dell obbligazione del fideiussore ed il collegamento tra il debito dell espromittente e quello del debitore originario, si può affermare che anche il

13 Data l affinità tra il vincolo di accessorietà dell obbligazione del fideiussore ed il collegamento tra il debito dell espromittente e quello del debitore originario, si può affermare che anche il risultato pratico di obbligare un terzo garante autonomamente, senza cioè che possa opporre le eccezioni che spettano al debitore garantito verso il creditore, sia perseguibile con una delegazione pura 14 13

14 Percorso ordinario 1) LIMITI ENTRO CUI E POSSIBILE PATTUIRE L ELIMINAZIONE DEL VINCOLO DI INTERDIPENDENZA DEI RAPPORTI NEI CONTRATTI DI SCAMBIO: ART.1462 C.C. 2) ESTENSIONE DELLA REGOLA DELL ART.1462 C.C. AL VINCOLO DI DIPENDENZA DEL DEBITO DEL FIDEIUSSORE DA QUELLO DEL DEBITORE PRINCIPALE (cd. ACCESSORIETA DEL DEBITO DEL FIDEIUSSORE) 3) UNA PATTUIZIONE INTERNA AD UNA FIDEIUSSIONE NON PUO QUINDI RENDERE DEL TUTTO AUTONOMO IL DEBITO DEL GARANTE. OCCORRE INVECE ADOTTARE UN DIVERSO STRUMENTO NEGOZIALE CHE PREVEDA UNA GENETICA AUTONOMIA DEL DEBITO DEL GARANTE: AD ES. UNA DELEGAZIONE PURA 15

15 Nei contratti di scambio Art. 1462, co.1, c.c.: CLAUSOLA LIMITATIVA DELLA PROPONIBILITA DI ECCEZIONI la clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto 16 Prof. Filippo Nappi 15

16 nei contratti a prestazioni corrispettive, l intento di rendere una prestazione indipendente dall altra può essere validamente perseguito entro un certo limite: le eccezioni concernenti la validità del contratto sono sempre opponibili. In altri termini una deroga al regime d interdipendenza delle prestazioni nei contratti di scambio non può estendersi alle eccezioni riguardanti la validità del contratto. Insomma il profilo genetico del rapporto d interdipendenza delle prestazioni non può essere alterato

17 ne deriva che In una fideiussione l obbligazione del fideiussore può essere resa indipendente da quella del debitore principale fino al limite della opponibilità delle eccezioni di validità del contratto di fideiussione dipendenti, per il vincolo di accessorietà, dalla validità dell obbligazione principale (art c.c.) 18 17

18 Per ottenere quindi una assoluta autonomia dell obbligazione del garante da quella del debitore garantito non è possibile alterare il vincolo di accessorietà dell obbligazione del fideiussore in termini più generali non è possibile alterare lo schema della causa cavendi, come non è possibile alterare lo schema della causa di scambio, eliminando, nell uno o nell altro schema, il vincolo di dipendenza o di interdipendenza tra rapporti -, ma occorre adottare uno schema negoziale in grado di rendere geneticamente autonomo il debito del garante: per es. una delegazione pura 19 18

19 Dalla teoria alla pratica giurisprudenziale Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n Sarà il debitore principale ordinante, vittoriosamente escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario, ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il pregresso e puntuale adempimento della medesima obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal garante una prestazione non dovuta. [ ] 20 19

20 Com è evidente, il regime adattato dalla CassazioneSez.Un.perilGarantievertragè proprio quello della delegazione benché il negozio non sia esplicitamente qualificato cometale

21 Riprendendo la formulazione del titolo della lezione che trae ispirazione dal titolo di un celebre racconto di Raymond Carver - va quindi precisato che le Sezioni Unite della Cassazione, quando parlano di Garantievertrag, intendono riferirsi, come risulta con tutta evidenza dal passo della motivazione selezionato, ad una delegazione pura; Che soltanto qualificando così la fattispecie esaminata dalla Corte si realizza una perfetta congruenza con la disciplina ritenuta (dalla stessa Corte) ad essa applicabile. che quindi all interno di questo perimetro concettuale va confinata anche la portata delle affermazioni sul Garantievertag contenute nella decisione della S.U

22 Di Garantievertrag la stessa Cassazione parla tuttavia in altre occasioni in senso del tutto diverso; e del resto il termine Garantievertrag, nella tradizionale elaborazione della dottrina tedesca e nei più recenti studi della dottrina tedesca e italiana comprende una tipologia negoziale molto ampia. L esame di tutto l ambito concettuale, al quale va riferita la denominazione di Garantievetrag, va rinviata ad altra occasione 23

23 In questa sede si sono fornite solo le essenziali coordinate teoriche di approccio al tema, non reperibili in testi giurisprudenziali (compresa la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione più volte citata che pure manifesta il proposito di una definitiva teorizzazione dell argomento) e necessarie a orientare la lettura degli stessi testi giurisprudenziali a cominciare dall uso dell espressione Garantievertrag. 24

24 Il seminario è dedicato alla memoria del Professore Raffaele Cicala. 24

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