La competenza nella fase della valutazione delle offerte anomale

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1 La competenza nella fase della valutazione delle offerte anomale Alcune recenti decisioni giudiziali hanno aperto una questione della quale si è, in effetti, fino ad ora poco dibattuto: la competenza nella valutazione delle offerte anomale. La competenza alla effettuazione di ciascuna fase afferente al procedimento di scelta del contraente è di fondamentale importanza poiché, in caso di violazioni di legge, la fase posta in essere dal soggetto incompetente vizia inevitabilmente la aggiudicazione definitiva. In merito alla giustificazione delle offerte anomale il Codice dei Contratti all art.88 dispone che 3. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi. La definizione generica utilizzata dal legislatore, che si limita ad indicare quale competente la stazione appaltante, lascia però ampi margini di interpretazione che possono sfociare in decisioni giudiziali di annullamento dell aggiudicazione definitiva. Il problema si pone in particolare quando la gara d appalto viene gestita da un soggetto terzo, quale la Commissione di gara nelle gare al solo prezzo o la Commissione giudicatrice nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. In entrambi i casi si pone il problema se, una volta nominata la Commissione per la gara, competano necessariamente a questa anche le valutazioni in merito alle offerte anomale. In tal senso si possono rilevare molte sentenze che hanno ritenuto essere competenza esclusiva della Commissione Giudicatrice la valutazione delle offerte anomale nelle gare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Il Consiglio di Stato, con sentenza n.4267/2006, ha disposto che Con riferimento al primo motivo, va accolta la censura con la quale si eccepisce che la verifica dell offerta anomala della controinteressata è stata illegittimamente effettuata dall Amministrazione, anziché dalla Commissione di gara. 1

2 Infatti, tale verifica, sulla base delle giustificazioni presentate dai ricorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un ufficio dell Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l oggetto della gara. L ufficio può, infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte, allorché sia costituita una apposita Commissione. Pertanto la procedura in esame deve ritenersi viziata nella parte in cui la verifica dell anomalia è stata rimessa e decisa da soggetti estranei alla Commissione stessa (C.S. n. 2579/02). Ed ancora il Tar Bolzano, con sentenza n.269 del 2008 ha disposto che: Tuttavia, va osservato che, nel caso in cui la scelta della migliore offerta avvenga con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (come nel caso di specie), l art. 84 del D.lgs. n. 163/2006, oltre a prevedere che la valutazione delle offerte stesse venga demandata ad una commissione giudicatrice, stabilisce i criteri di nomina del presidente e dei commissari, disponendo che la commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza di organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali e che i commissari diversi dal presidente devono essere in possesso di adeguate professionalità. In considerazione anche della specifica competenza tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, un diverso orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, ha quindi affermato che sussiste l esigenza che le argomentazioni chiarificatrici, fornite dalla ditta la cui offerta anormalmente bassa sia sottoposta a verifica di congruità, vengano vagliate dallo stesso organo tecnico che è deputato alla valutazione delle offerte, in quanto dotato delle necessarie competenze tecniche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, , n. 3566). Conseguentemente, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell offerta economicamente vantaggiosa, tale incombenza non può essere affidata al responsabile unico del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, , n. 1343); il che, tuttavia, non impedisce al medesimo di effettuare autonomamente ogni verifica che ritenga necessaria, purché ciò non si traduca in una sottrazione alla commissione delle funzioni valutative alla stessa riservate (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, II Sez., , n.6157). 2

3 La verifica dell offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata è, dunque, un compito che spetta alla commissione giudicatrice e non può nemmeno essere demandato ad un ufficio dell amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l oggetto della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, , n. 4267). Da una approfondita disamina della normativa attualmente vigente si ritiene che il suddetto orientamento non possa essere condivisibile. O quantomeno si deve ritenere che i suddetti dispositivi non siano perfettamente coerenti con il dettato normativo. Fin dalla normativa previgente al Codice dei Contratti il legislatore ha scelto di lasciare alla stazione appaltante il potere valutativo in merito alla anomalia delle offerte, separando e differenziando questo potere rispetto a quello di valutare la qualità delle offerte tecniche posto in capo alla Commissione Giudicatrice. L art.91 del DPR 554/99, titolato offerta economicamente più vantaggiosa, descriveva nei primi tre commi le modalità operative della Commissione Giudicatrice che deve valutare le offerte tecniche ed aggiungeva al quarto comma che La stazione appaltante può altresì procedere alla verifica prevista all art. 64, comma 6. Si crede che, se la volontà legislativa fosse stata quella di affidare la valutazione dell offerta anomala alla commissione giudicatrice, il soggetto del quarto comma avrebbe potuto e dovuto essere maggiormente specifico e che, al contrario, la vaghezza della suddetta indicazione debba essere indice di un margine discrezionale di scelta, lasciato in capo alla stazione appaltante, nel scegliere se effettuare la valutazione della offerta anomala per tramite della Commissione Giudicatrice o per tramite del Responsabile Unico del Procedimento o di un altra commissione all uopo nominata. In tal senso si è già espresso anche il T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, che, con sentenza n.1301 del 17/03/2007, ha disposto: una interpretazione della disposizione nel senso che in tutte le procedure di valutazione della congruità delle offerte, necessariamente e senza alcuna eccezione, si debba far ricorso a tecnici diversi dal responsabile del procedimento, appare del tutto irragionevole, anche alla luce del diverso principio posto dall'art. 6, comma 1, lettere a) e b), della L. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui "1. Il responsabile del procedimento: a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di 3

4 ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento; b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali". Considerato che non si rinvengono particolari ragioni per giustificare una tale deroga ai principi, si deve ritenere che la norma speciale dettata dal comma 2 dell'art. 89 sopra citato costituisce applicazione - nelle procedure di valutazione della congruità delle offerte sospettate di essere anomale - del principio generale ricavabile dalla L. n. 241/1990, per cui anche in tali ambiti sarà compito del responsabile del procedimento valutare discrezionalmente se e quando utilizzare competenze tecniche ulteriori in relazione ai problemi tecnici da affrontare. Il ragionamento, a mio parere, corretto del Tar Piemonte oggi appare addirittura maggiormente avvalorato dalla emanazione del Codice dei Contratti. L articolo 10 del Codice, infatti, dispone che: 1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell affidamento, dell esecuzione. 2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti. La Legge attribuisce la competenza allo svolgimento di tutti i compiti, tranne ovviamente quelli che la medesima attribuisce ad altri diversi organi, al Responsabile Unico del Procedimento, dalla progettazione al collaudo. Quando il legislatore ha voluto attribuire competenze ad organi specifici lo ha esplicitamente attribuito. A titolo di esempio, l articolo 84 comma 2 attribuisce il potere di nomina della Commissione Giudicatrice all organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto. 4

5 In tutti i casi nei quali, invece, il soggetto competente allo svolgimento di una determinata attività non viene specificamente individuato dalla Legge, si deve ritenere che l unico soggetto competente a poter effettuare quella fase sia il RUP (salvo, ovviamente, che questo per sua propria volontà non deleghi ad altri la competenza). E, di conseguenza, quel soggetto individuato con il termine stazione appaltante, di cui al citato articolo 88 comma 3 del Codice, non può che individuarsi, in base alle suddette convinzioni nel Responsabile Unico del Procedimento. Una ultima considerazione. Le sentenze citate, nel sostenere la competenza della Commissione Giudicatrice alla valutazione dell offerta anomala, motivano la propria decisione sulla competenza specifica di questa dalla quale, pare, non si possa prescindere. In realtà si ritiene che, le competenze necessarie per la attribuzione di punti qualità alla offerta tecnica e per la valutazione dell offerta anomala, non necessariamente debbano coincidere. Ad esempio la valutazione qualitativa di una attrezzatura per le Aziende Sanitarie può essere effettuata in maniera ottimale da un dirigente primario, il quale però può risultare totalmente impreparato in merito alla costruzione del prezzo offerto dall impresa per quell attrezzatura. Il RUP, invece, avendo gestito la fase della progettazione e della gara tutta, potrebbe aver anche effettuato una adeguata indagine di mercato e risultare edotto dei prezzi correnti per quell attrezzatura nel territorio. La valutazione dell offerta anomala dipende dalla costruzione del prezzo offerto dal concorrente e si basa su giustificazioni che l impresa deve apportare per dimostrare che quel prezzo offerto è congruo e non economicamente insostenibile. Questa valutazione nulla ha a che fare con la qualità del prodotto o servizio offerto. La qualità offerta incide ovviamente sulla costruzione del prezzo, ma nella valutazione dell anomalia la stazione appaltante deve concentrarsi solo su questo per verificarne la sua sostenibilità, senza dover verificare, una seconda volta, la qualità offerta dal concorrente. 5

6 Avv.Vittorio Miniero 6