Diritto Civile Contemporaneo

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1 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017 IMMOBILE ABUSIVO E CONTRATTAZIONE PRELIMINARE Marco Rizzuti

2 Immobile abusivo e contrattazione preliminare di Marco Rizzuti Una recente sentenza di legittimità (Cass., 9 maggio 2016, n. 9318) ci consente di spendere qualche riflessione su quanto si presenti ancora come non del tutto chiaro il regime delle conseguenze sulla circolazione dei beni immobili della violazione delle norme urbanistiche ed edilizie, nonostante (o forse a causa de?) i decenni di reiterati interventi normativi in materia di condoni. Quando, negli ormai lontani anni del boom economico e del connesso inurbamento di massa, il problema dell abusivismo edilizio aveva iniziato ad assumere proporzioni di indubbio rilievo pratico, l orientamento dominante era nel senso di una sua incapacità di invalidare l effetto traslativo dei negozi aventi ad oggetto immobili irregolari. Si riteneva piuttosto che il rimedio andasse trovato nella garanzia del venditore ex art c.c. e/o nella problematica ipotesi della risoluzione per aliud pro alio datum (cfr. A. LISERRE, Legge e autonomia nella contrattazione immobiliare, in Jus, 1986, p. 58 e segg.). Col tempo, in una giurisprudenza che mirava a colpire con maggior rigore il fenomeno, si venne a consolidare l impostazione per cui i vincoli urbanistici non potevano essere qualificati come oneri non apparenti, per cui al compratore veniva negata la tutela di cui all art c.c.: un meccanismo evidentemente destinato a ritorcersi in danno di chi si fosse trovato ad acquistare dagli speculatori, molto più che degli speculatori stessi (cfr. L. CABELLA PISU, Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, 1983, pp ; R. CALVO, Nullità urbanistiche e irragionevolezza del legislatore, in Nuove leggi civ. comm., 2006, pp ). A tale stato di cose reagì quindi il legislatore, introducendo una sorta di nullità di protezione ante litteram dei contratti traslativi di immobili abusivi, nel solo caso di buona fede dell acquirente (art. 15, comma 7, della legge 28 gennaio 1977, n. 10, cosiddetta legge Bucalossi), che infatti la giurisprudenza dell epoca ritenne di dover riqualificare in termini di annullabilità (cfr. Cass., 27 gennaio 1983, n. 739, in

3 Diritto Civile Contemporaneo Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Riv. not., 1983, p. 1210). La norma rimase comunque uno strumento di scarsa applicazione pratica, dato che il forte tasso di inflazione di quegli anni rendeva poco convenienti, per i compratori, le azioni restitutorie consequenziali alla invalidità dei contratti in discorso (cfr. G.C. MENGOLI, Compravendita immobiliare e normativa urbanistica, Milano, 2011, p. 153). La svolta verso l incommerciabilità degli immobili abusivi si è avuta con la legislazione sul cosiddetto primo condono edilizio, che ha sancito la nullità assoluta degli atti inter vivos a titolo oneroso aventi per oggetto il trasferimento, o la costituzione o lo scioglimento della comunione, di diritti reali diversi da servitù ed ipoteche, relativi ad edifici o loro parti la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985, laddove dagli atti stessi non risultino gli estremi del titolo abilitativo alla costruzione oppure della documentazione comprovante l avvio del procedimento amministrativo di sanatoria (artt. 40 e 46, l. 28 febbraio 1985, n. 47). Si passa quindi dalla tutela dell acquirente non informato all attuazione di un interesse pubblico a reprimere comunque la circolazione degli immobili in condizioni di irregolarità urbanistica. Invero, occorre dare atto che tuttora parte della dottrina (cfr. A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, p. 225; P. GALLO, Trattato del contratto, Torino, 2010, III, p. 1927) nega che si possa parlare di incommerciabilità in senso pieno degli immobili abusivi, dal momento che restano fuori dal campo di applicazione della disciplina in esame certi atti traslativi, come le donazioni e gli atti mortis causa, oltre ai contratti costitutivi dei diritti personali di godimento. Prescindendo, però, dai profili terminologici, la svolta verso la nullità ha rappresentato comunque un passaggio decisivo, anche per la caratteristica conformazione che il legislatore ha ritenuto di imprimere a tale invalidità. Come si diceva, in questo caso la nullità è assoluta, azionabile da qualunque interessato e non solo dall acquirente, ma presenta nondimeno una peculiarità di non poco rilievo sistematico. Infatti, essendo stata configurata come una sanzione

4 per il difetto delle menzioni formali da inserire in atto, riguardanti dati che solo chi commercia immobili regolari può avere a disposizione, si è giustamente ritenuto necessario considerare anche l ipotesi in cui la menzione manchi, ma solo per mera dimenticanza delle parti (rectius del notaio rogante), pur essendo del tutto regolare la situazione sostanziale dell immobile compravenduta. Per tale non irrilevante fattispecie si è dunque prevista la possibilità, per l una come per l altra parte, di procedere ad una conferma dell atto nullo, con un successivo atto unilaterale integrativo, recante le menzioni omesse: in tal modo il legislatore ha inferto il primo colpo al preteso dogma dell insanabilità delle nullità contrattuali, cui ne sarebbero poi seguiti altri in ambiti finitimi, ed anche in ambiti del tutto diversi (cfr. M. RIZZUTI, La sanabilità delle nullità contrattuali, Napoli, 2015, specie pp ). Ad ogni modo, al di fuori dell ambito interessato da questa nuova sanzione invalidatoria, di fronte a contratti aventi ad oggetto immobili abusivi restava e resta necessario continuare a fare riferimento ai rimedi risolutori, proprio come nel passato. In particolare, dato che la disciplina in esame si riferisce solo a contratti con effetti reali, il problema si è posto con maggior rilievo pratico soprattutto in riferimento all ipotesi di una contrattazione preliminare, e dunque con effetti meramente obbligatori, avente ad oggetto tali vicende. La giurisprudenza si è quindi prevalentemente orientata nel senso dell estraneità del contratto preliminare rispetto all ambito applicativo della comminatoria in discorso e quindi della sua validità anche in caso di difetto delle prescritte menzioni (cfr. ex multis Cass., 17 giugno 1999, n. 6018, in Riv. not., 2000, p. 445, con nota di G. CASU; Cass., 4 gennaio 2002, n. 59, in Giur. it., 2002, p. 1135). Ciò che rimane proibito è il successivo passaggio della stipula del definitivo, o dell emanazione di una sentenza costitutiva ex art c.c., che non potranno intervenire, sempreché nel frattempo a livello amministrativo la condizione dell immobile non sia stata sanata (cfr. G. LA MARCA, Nullità urbanistiche e preliminare di vendita di immobili abusivi: inammissibile l esecuzione ex art c.c., in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 702 e segg.; J. BASSI, sub art. 46, l. 28 febbraio 1985,

5 Diritto Civile Contemporaneo Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN n. 47, in V. CUFFARO-F. PADOVINI, a cura di, Codice degli immobili urbani, Torino, 2017, in corso di stampa). Più di recente la questione è stata riaperta da un ampia sentenza di legittimità che ha esaminato funditus la questione della natura formale o sostanziale della nullità in esame (Cass., 17 ottobre 2013, n , in Riv. not., 2013, 5, II, p. 1198, con nota di G. CASU). Secondo la prima impostazione, infatti, il riferimento legislativo ad una menzione di natura strettamente formale imporrebbe di considerare valido il contratto che tale menzione comunque riporti, a prescindere dal contenuto della stessa (cfr. A. CATAUDELLA, Nullità formali e nullità sostanziali nella normativa sul condono edilizio, in Quadr., 1986, p. 488). Invece, secondo un altro ordine di idee, l espressa previsione di una nullità sanabile per il caso della mera carenza formale imporrebbe all interprete di ravvisare nel sistema un implicita nullità virtuale anche della, comparativamente ben più grave, fattispecie in cui l immobile versi davvero in una condizione di irregolarità e le menzioni inserite in atto siano false (cfr. G. ALPA, Questioni relative alla nozione di nullità nella legge sul condono edilizio, in Riv. giur. edil., 1986, p. 89 e segg.). A quest ultima impostazione hanno quindi finito per aderire nel 2013 i supremi giudici e, per quanto riguarda più da vicino il nostro problema, ne hanno altresì dedotto che la nullità sostanziale per illiceità del contratto che miri alla commercializzazione di un immobile abusivo non possa che estendersi anche al relativo preliminare. Invero, questo specifico punto non viene fatto oggetto di una trattazione particolarmente ampia, ma, se si accolgono le premesse in ordine alla costruzione di una nullità per illiceità, ne deriva logicamente che anche il contratto preliminare non può che esserne contagiato: allo stesso modo, ad esempio, data la sicura nullità del relativo definitivo, oggi non può che ritenersi nullo, a prescindere dall assenza di specifiche comminatorie di legge, anche un preliminare di compravendita di schiavi o di droga. Alla sentenza in commento è tornato dunque a ripresentarsi il problema del rapporto fra contrattazione preliminare e nullità urbanistiche: però, in maniera un

6 po sorprendente, la decisione, senza nemmeno citare il precedente del 2013, si è richiamata a tutto l orientamento che escludeva il preliminare dal campo applicativo delle invalidità in discorso, per risolvere quindi il caso di specie considerando tale approdo come una soluzione del tutto pacifica. Probabilmente, ad una più convincente impostazione della questione si potrebbe pervenire, laddove si osservi come le due soluzioni che si contendono il campo siano in realtà entrambe valide, ma si riferiscano alle due fattispecie diverse che l ordinamento settoriale in esame ci propone. Da un lato vi è, infatti, l ipotesi della nullità formale sanabile, per mero difetto della menzione, rispetto alla quale sembra abbastanza inequivoco il disposto normativo che ha escluso la contrattazione preliminare, come del resto anche varie altre fattispecie negoziali, dal relativo ambito di applicazione. Pertanto, il preliminare carente delle prescritte menzioni, ma riferito ad un immobile in condizioni di sostanziale regolarità è valido, per cui non occorrerà procedere all atto integrativo di conferma: sarà sufficiente che le menzioni intervengano in sede di stipula del definitivo o di emanazione della sentenza costitutiva ex art c.c. Dall altro lato, vi è invece l ipotesi della nullità sostanziale per illiceità, che ci sembra necessario postulare, onde evitare esiti sistematicamente aberranti in caso di menzioni false, e che ci sembra anche logico estendere, per le esposte ragioni, pure alla contrattazione preparatoria riferita ad immobili in condizioni di sostanziale irregolarità. - Questa Nota può essere così citata: M. RIZZUTI, Immobile abusivo e contrattazione preliminare, in Dir. civ. cont., 5 marzo 2017