Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato

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1 Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato Obbligazioni e diritti reali 2 Riccardo Cardilli Maria Floriana Cursi Roberto Fiori Paola Lambrini Antonio Saccoccio Gianni Santucci Andrea Trisciuoglio Massimiliano Vinci prefazione di Pietro Rescigno Jovene Editore 2006

2 INDICE SOMMARIO Prefazione di PIETRO RESCIGNO... p. XIII RICCARDO CARDILLI Considerazioni storico-dogmatiche sul legame tra contratto e obbligazione...» 1 1. Note introduttive, Obbligazione e codici civili, L obbligazione come «Herrschaft über eine einzelne Handlung» in Savigny e la scissione Handlung - Freiheit, Definizioni romane dell obbligazione e immagine strutturale sproporzionata che se ne trae, L obbligazione come unità complessa e come processo, L obbligazione e suo significato nel diritto privato poststatalista del XXI secolo: un ipotesi di lavoro, 21. MARIA FLORIANA CURSI Per una storia critica della tutela aquiliana dei diritti assoluti...» 23 I. DALLA TUTELA AQUILIANA DEL DIRITTO ALIMENTARE AL RISARCIMENTO DELLA PURA PERDITA PATRIMONIALE. 1. La lesione aquiliana del credito, Il danno puramente patrimoniale, Obiettivi della ricerca: per il superamento di un preconcetto moderno, 34. II. LE PRE- MESSE NEL DIRITTO ROMANO: CRITICA DEL DOGMA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI SOLI DIRITTI ASSOLUTI. 4.La tutela del dominus e del creditore nella lex Aquilia, La definizione giurisprudenziale dell àmbito di applicazione dell actio in factum legis Aquiliae a tutela del danno al patrimonio, Un danno al patrimonio senza la distruzione della res, La lesione del credito, Un caso dibattituto di danno al patrimonio: la distruzione del testamento, L actio in factum generalis giustinianea: la consacrazione dell ampiezza della tutela aquiliana, 65. III. L ESTENSIONE DELL ÀMBITO DI APPLICAZIONE DELL ACTIO IN FACTUM ROMANA DAI GLOSSATORI AGLI UMANISTI. 7.Il contributo della Glossa: il risarcimento del danno da uccisione dell uomo libero, Le infinite potenzialità dell actio in factum nella teorizzazione dei Commentatori e degli Umanisti, 73. IV. L ENFATIZZAZIONE DEL CARAT- TERE PROPRIETARIO DELLA TUTELA AQUILIANA NELLA DOGMATICA DEI GIUSNA-

3 VIII INDICE SOMMARIO TURALISTI. 9. La spes alimentorum di Grozio, Verso la tutela assoluta del danno alla persona, La sistematica di Pufendorf sul risarcimento dei danni materiali e immateriali, La saldatura tra tutela del dominium e risarcimento del danno aquiliano nella riflessione di Thomasius, 93. V. LA RECEZIONE NEI CODICI DI AREA GER- MANICA DELLE APERTURE DELLA TRADIZIONE INTERMEDIA SULLA TUTELA AQUILIANA. 13. I primi codici di area germanica: il Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, l Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, l Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, I contributi della Scuola storica e della Pandettistica, Il Bürgerliches Gesetzbuch, 104. VI. LA DISCIPLINA CODICISTICA FRANCESE SUL RISARCIMENTO DEL DANNO IN GENERALE. 16. Il ruolo della dottrina francese: Domat e Pothier, La normativizzazione della categoria generale di danno, 112. VII. LA DOPPIA ANIMA DELL ESPERIENZA ITALIANA: LA NOZIONE DI DANNO INGIUSTO. 18. La recezione del modello francese nel codice civile del 1865, Il ruolo della dottrina tedesca nell interpretazione della nuova nozione di danno ingiusto introdotto dal legislatore del 1942, 118. VIII. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE. 19. La clausola generale della responsabilità aquiliana tra passato e futuro, 122. ROBERTO FIORI Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilistica (Parte prima)... p. 127 I. PREMESSA. 1. Histoire événementielle, longue durée, storia del diritto, Le prigioni di lunga durata, La tradizione giurisprudenziale come prigione di lunga durata, Prigioni di lunga durata e interpretazione del diritto, Il piano della ricerca, 134. II. I PROBLEMI NEL DIRITTO CIVILE ITALIANO. 3. La buona fede nella fase formativa del contratto, Le norme in tema di buona fede formativa, Buona fede formativa e dolo, Buona fede formativa ed errore, Buona fede formativa e violenza, Buona fede formativa e rescissione del contratto, Buona fede formativa e nullità, Conclusioni, La buona fede nell esecuzione del contratto. a) Le funzioni della buona fede e in particolare la sua funzione integrativa, Le norme in tema di buona fede esecutiva, L iniziale opposizione della giurisprudenza e la rinascita della buona fede nella dottrina civilistica, Le teorie principali sul fondamento e sul ruolo della buona fede esecutiva, La posizione della giurisprudenza, I limiti della dottrina, (Segue): b) Buona fede e sopravvenienze contrattuali, La tutela delle sopravvenienze nel codice del 1942, La teoria generale, Il regime speciale, I vuoti del nostro sistema, L ampliamento delle cause di risoluzione, Dalla risoluzione alla revisione del contratto, I limiti delle ricostruzioni della dot-

4 INDICE SOMMARIO IX trina, Conclusioni, La buona fede nell interpretazione del contratto, Le interpretazioni dell art c.c., Interpretazione e integrazione, Conclusioni, I problemi della buona fede oggettiva nel diritto civile italiano, 226. PAOLA LAMBRINI Dolo facit, qui petit quod redditurus est. Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia... p Introduzione, La garanzia autonoma, Il contratto autonomo di garanzia o garanzia a prima richiesta, Il sistema di rivalse, Opponibilità dell eccezione di dolo generale da parte del garante, Esperibilità dell inibitoria da parte del debitore principale, La questione delle prove «pronte e liquide», Alcuni chiarimenti in merito alla configurazione e al fondamento dell exceptio doli generalis, Il problema della causa del contratto autonomo di garanzia, Nuova proposta ricostruttiva per l applicazione dell exceptio doli generalis al contratto autonomo di garanzia: dolo facit, qui petit quod redditurus est, 261. ANTONIO SACCOCCIO L evizione nella cd. datio in solutum. Dal diritto romano all art co 2. c.c. it » Considerazioni introduttive, 269. I. ALLA RADICE DEL PROBLEMA. 2. Le fonti che concedono l azione fondata sul credito originario, La pristina obligatio di D. 46, 3, 46 pr., L ob debitum reddere di C. 7, 45, 8, Altri passi solitamente addotti dalla dottrina a sostegno della tesi qui esposta: D. 12, 6, 26, 4 e D. 46, 3, 98 pr. e l esclusione della loro rilevanza, Conclusioni su questa prima serie di passi, Le fonti che concedono l actio empti utilis, C. 8, 44, 4 e la rilevanza negoziale della datio in solutum, che vicem venditionis obtinet, D. 13, 7, 24 pr.: l evizione del pegno e la datio in solutum, 286. II. I TENTATIVI DI CONCILIAZIONE DELLE DIFFERENTI SOLUZIONI PRESENTI NEL CORPUS IURIS CIVILIS. 4. La Glossa e i Commentatori, Le spiegazioni diffuse nella dottrina del Seicento e Settecento, Gli umanisti francesi, Il Seicento in Spagna e in Italia, L usus modernus Pandectarum, Domat, Pothier e Glück ed i loro diversi influssi sulla cultura giuridica europea del tempo e sui codici civili europei, Le posizioni della pandettistica, Spiegazione dominante nel periodo della caccia alle interpolazioni, I tentativi di spiegazione della giusromanistica moderna, Proposta di spiegazione, 326. III. LE SOLUZIONI DEI CODICI EUROPEI. 11. Le codificazioni tedesche preunitarie, Il codice francese (1804), Il codice au-

5 X INDICE SOMMARIO striaco (1811), Il codice tedesco (1900), Il codice delle obbligazioni svizzero (1911), I codici italiani (1865 e 1942), 344. GIANNI SANTUCCI Diligentia quam in suis e valutazione della responsabilità per colpa «con minor rigore» nel codice civile italiano... p Considerazioni introduttive, La diligentia quam in suis nell esperienza italiana dei codici, La dottrina della pretesa autonomia della diligentia quam in suis rispetto alla diligenza del bonus pater familias nella civilistica italiana, La valutazione della responsabilità per colpa «con minor rigore» nel codice del 1942, Insufficienza delle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, Conclusioni, 385. ANDREA TRISCIUOGLIO Il corpo umano vivente dopo la nascita: osservazioni storicocomparatistiche...» Premessa, Il lascito della riflessione giurisprudenziale romana, Giustificazioni della inappropriabilità del corpo umano vivente nella tradizione civilistica, L appropriabilità del corpo umano vivente: basi teoriche per un diverso orientamento, Osservazioni conclusive, 405. MASSIMILIANO VINCI Regolamento di confini e rivendicazione. Storia e dommatica di una distinzione...» Introduzione, 407. I. LA DISCIPLINA GIUSTINIANEA DELL ACTIO FINIUM REGUNDORUM. 2. L actio finium regundorum come vindicatio finium, 410. II. IL REGOLAMENTO DI CONFINI NEL RINASCIMENTO GIURIDICO: L EPO- CA DEI GLOSSATORI. 3. Premessa. L alto Medioevo, Le Summae Codicis, Rogerio, Piacentino, Azzone, La Magna Glossa accursiana, Il casus e la glossa Cohaeret a C. 3, 39, 3, La glossa Vindicatione a D. 10, 1, 1 e la glossa Iudici a D. 10, 1, 2, 1, 424. III. I POSTGLOSSATORI E I COMMENTA- TORI. 6. Cino da Pistoia, Esperibilità dell azione contro chi nega di possedere ingiustamente la porzione di terreno pretesa dell attore, Il regolamento di confini cohaeret con la rivendica quando l attore indica precisamente i confini e l ampiezza della particella, Il regolamento di confini non cohaeret con la rivendica quando l attore indica genericamente l estensione della particella senza precisarne i confini, Bartolo da Sassoferrato, Baldo

6 INDICE SOMMARIO XI degli Ubaldi, Il profilo dommatico del iudicium declaratorium, Il problema della precedenza temporale, per la soluzione della controversia sui confini, della perizia tecnica dell agrimensore o della pronuncia del giudice, Paolo di Castro, 437. IV. LA DOTTRINA DEL XVI SECOLO. 10. François Baudouin, Jacques Cujas, 440. V. LA DOTTRINA DEL XVII-XVIII SECOLO. 12. Arnold Vinnen, Johann Brunnemann, Ulric Huber e Christian Thomasius, La divergenza sulla qualificazione di actio duplex dell actio finium regundorum, D. 10, 1, 1 e C. 3, 39, 3 nel pensiero di Huber, La riconduzione dell azione di regolamento di confini nell ambito dei rapporti obbligatori, Jean Domat, Robert-Joseph Pothier, Georg Adam Struve e Peter Müller, Johann Gottlieb Heinecke, 458. VI. L ETÀ DELLE CODIFICAZIONI IN EUROPA. 18. I codici che disciplinano espressamente l azione di regolamento di confini, L Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, L Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, Il Vermessungsgesetz del 1968, Il possesso non contestato quale parametro fondamentale per la fissazione della linea di confine e il potere del giudice di determinare il confine «nach billigem Ermessen», Il criterio della «begrenzte Wahlmöglichtkeit» nella scelta tra procedimento stragiudiziale e processo contenzioso, Il Bürgerliches Gesetzbuch, Il criterio distintivo tra Grenzabmarkung e Grenzverwirrung e la ricerca della «richtige Grenze», La gerarchia dei mezzi per la determinazione dei confini e l apparente marginalizzazione del criterio equitativo, Il codice civile italiano del 1942, La collocazione sistematica dell art. 950, La teoria del conflitto tra fondi - conflitto fra titoli, La teoria del possesso promiscuo, Riflessioni finali sull azione di regolamento di confini nel codice civile italiano del 1942, I codici che non disciplinano espressamente l azione di regolamento di confini, Il code civil francese, I dubbi sulla collocazione dell art. 646: l inserimento nel chapitre rubricato De servitudes qui dérivent de la situation de lieux, La competenza del juge de paix determina l esigenza di distinguere le due azioni, I codici preunitari ed il codice civile del Regno d Italia, Lo Zivilgesetzbuch svizzero, La prevalenza dei confini registrati nei Grundbuchpläne rispetto a quelli materialmente segnati sul terreno, L ambito di applicazione della Grenzscheidungsklage, Il código civil spagnolo, 507. VII. CONSIDERA- ZIONI CONCLUSIVE. 20. Commixtio e distinctio tra regolamento di confini e rivendicazione, 514.