Newsletter n Legale - Fiscale Diritto delle società e fiscalità d'impresa

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1 Newsletter Legale - Fiscale Diritto delle società e fiscalità d'impresa La nuova riforma della Legge Fallimentare: conversione in legge del Decreto 83/2015

2 La nuova riforma della Legge Fallimentare: conversione in legge del Decreto 83/2015 Il 21 agosto 2015 è entrata in vigore la legge n. 132/2015 che ha convertito, con modificazioni, il decreto legge n. 83/2015, recante Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell amministrazione giudiziaria (il Decreto ). Il Decreto, come convertito, apporta, tra l altro, significative innovazioni alla Legge Fallimentare (la LF ) con particolare riferimento a: (i) il concordato preventivo; (ii) i contratti in corso di esecuzione; (iii) la finanza interinale; (iv) l accordo di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari; e (v) la convenzione di moratoria. Tali innovazioni hanno l obiettivo di fronteggiare in maniera tempestiva i casi di crisi aziendale, favorendo il risanamento dell azienda con benefici occupazionali e di mercato o consentendo di limitare le perdite del tessuto economico sia nella dimensione imprenditoriale sia sul piano finanziario. 1. Concordato preventivo (artt. 160 e ss.) Presupposti e domanda Il Decreto introduce un nuovo presupposto per l ammissione alla procedura di concordato, modificando l art. 160 LF, che impone all impresa in stato di crisi di presentare ai propri creditori una proposta di concordato che assicuri il pagamento di almeno il 20% dell ammontare dei crediti chirografari (cioè non garantiti ). Tale requisito non si applica al concordato con continuità aziendale. Il Decreto dispone inoltre che il piano da allegare alla domanda di concordato, contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, dovrà in ogni caso indicare l utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. Detto onere mira a responsabilizzare in maniera più incisiva il debitore in sede di elaborazione e redazione del piano, collegando l indicazione delle tempistiche, modalità e ammontare dei pagamenti ai singoli creditori alla effettiva utilità di questi ultimi. Nella stessa ottica di maggiore responsabilizzazione del debitore, il Decreto prevede che copia della domanda di concordato e di tutta la documentazione allegata alla medesima, inclusa la relazione del professionista attestatore, sia trasmessa al Pubblico Ministero, unitamente alla relazione del commissario giudiziale. Il tribunale, con il decreto che dichiara aperta la procedura di concordato, ordina al debitore di consegnare al commissario giudiziale, entro 7 giorni, copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili e fiscali obbligatorie. Proposte concorrenti Una delle novità più significative apportate dal Decreto consiste nell introduzione della facoltà per i creditori di depositare proposte concorrenti rispetto a quella presentata dal debitore. Uno o più creditori, che rappresentano anche congiuntamente almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore in sede di domanda di ammissione, possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo (e alternativa a quella del debitore) con il relativo piano entro 30 giorni prima dell adunanza dei creditori. Tale possibilità è favorita dal nuovo termine per la convocazione dei creditori, che può essere ordinata dal tribunale non oltre 120 giorni (e non più 30) dalla data del decreto di ammissione alla procedura. Condizione essenziale per l ammissione delle proposte concorrenti è che il piano presentato dal debitore, e attestato dal professionista indipendente, non assicuri il pagamento, anche dilazionato: i) di almeno il 40% dell ammontare dei crediti chirografari; o ii) di almeno il 30% dell ammontare dei crediti chirografari, nel caso di concordato con continuità aziendale. In sostanza, il Decreto permette a creditori qualificati di fornire una valida alternativa ad una proposta originaria del debitore inidonea a garantire adeguatamente le proprie ragioni di credito. I creditori che presentano una proposta concorrente hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in una autonoma classe. Qualora la proposta concorrente preveda diverse classi di creditori, la stessa deve essere sottoposta al giudizio del tribunale, prima di essere comunicata ai creditori. La proposta concorrente può presentare anche l intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può consentire un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d opzione. In conseguenza della nuova disciplina delle proposte concorrenti, il Decreto apporta modifiche in materia di: i) relazione del commissario; ii) discussione della proposta di concordato; e iii) maggioranza per l approvazione del concordato. Il termine a disposizione del commissario giudiziale per il deposito della sua relazione è stato anticipato a 45 giorni prima dell adunanza dei creditori, invece che 10 giorni. Inoltre, la relazione del commissario deve ora illustrare le utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi. Il commissario dovrà predisporre una relazione integrativa nel caso in cui: (i) emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini del voto o (ii) siano depositate proposte concorrenti. In quest ultima ipotesi, la relazione dovrà contenere una comparazione particolareggiata tra le diverse proposte depositate. Tali proposte, inclusa quella del debitore, potranno essere modificate fino a 15 giorni prima dell adunanza dei creditori. In tema di discussione della proposta, è abrogata la disposizione secondo la quale la proposta di concordato non poteva essere modificata dopo l inizio delle operazioni di voto. In aggiunta, è data ora la possibilità al debitore e a ciascun creditore di esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o fattibili/convenienti le proposte, rispettivamente, concorrenti o di concordato. Sono comunque sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo per queste ultime, l ordine temporale del loro deposito. Nel caso in cui siano poste al voto più proposte concorrenti, si considera approvata, ai sensi dell art. 177 LF, la proposta che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto. In caso di parità tra: i) proposte del debitore e del creditore, prevale quella del debitore; e ii) più proposte di creditori, prevale quella presentata per prima. Qualora non siano raggiunte le maggioranze richieste per le proposte concorrenti, il giudice delegato rimette al voto la sola proposta che 2

3 ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto. In ogni caso deve essere raggiunta la maggioranza qualificata per l approvazione del concordato. In generale, sono esclusi dal voto e dal calcolo delle maggioranze per l approvazione del concordato (indipendentemente dalla eventuale presentazione di proposte concorrenti), la società controllante la debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, oltre ai già disciplinati coniuge, parenti e affini e cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno precedente alla proposta. Offerte concorrenti Altra misura di rilievo del Decreto è l introduzione della possibilità per i terzi di presentare offerte concorrenti. Il tribunale, quando il piano di concordato comprende un offerta da parte di un soggetto già individuato, avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell azienda o di uno o più rami d azienda o di specifici beni, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso, dispone la ricerca di interessati all acquisto e la conseguente apertura di un procedimento competitivo. Questa possibilità si applica anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comporti il trasferimento non immediato dell azienda, del ramo di azienda o dei beni (tipicamente, contratti condizionati all omologazione del concordato stesso). Il decreto che autorizza l apertura del procedimento competitivo stabilisce anche le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti e le varie modalità di svolgimento della procedura (incluse le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto). L intento è quello di ottimizzare la soddisfazione dei creditori favorendo la corretta valorizzazione del patrimonio del debitore, anche evitando possibili svalutazioni abusive o speculazioni al ribasso del patrimonio aziendale e la massimizzazione dell offerta con l immissione di nuovi mezzi finanziari nell impresa in crisi. Per agevolare i creditori nella presentazione di proposte concorrenti ovvero i terzi nella presentazione di offerte concorrenti, il Decreto attribuisce la possibilità al commissario giudiziale di fornire ai creditori o ai terzi che ne facciano richiesta le informazioni utili per la presentazione di proposte o offerte concorrenti, sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore nonché di ogni altra informazione utile in suo possesso, dopo aver valutato la congruità della richiesta e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza. 2. Esecuzione del concordato (art. 185) Il Decreto integra la disciplina relativa all esecuzione del concordato, caratterizzata dal ruolo del commissario giudiziale, che ha il compito di sorvegliare l adempimento del concordato da parte dell impresa debitrice, nel rispetto delle modalità stabilite nella sentenza di omologazione. In particolare, da un lato, si impone ora espressamente al debitore di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori e approvata e omologata. Dall altro, si ampliano i compiti del commissario giudiziale, al quale, nel caso in cui il debitore non provveda o ritardi l esecuzione della suddetta proposta, il tribunale potrà attribuire i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. È infine introdotto il potere del tribunale, sentiti il debitore e il commissario giudiziale, di revocare l organo amministrativo della società debitrice e nominare un amministratore giudiziario, conferendogli il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta concordataria. Nel caso in cui tale proposta preveda un aumento di capitale sociale del debitore, tra i menzionati poteri del tribunale è incluso quello di convocare l assemblea dei soci e di esercitare il voto per approvare tale aumento di capitale. 3. Contratti pendenti (art. 169-bis) Il Legislatore chiarisce i dubbi interpretativi che in passato hanno causato vari contenziosi, con aggravio di tempi e costi delle procedure di concordato, con riferimento al possibile scioglimento o sospensione dei contratti in corso di esecuzione del debitore. In particolare, la nuova norma prevede la possibilità per il debitore di chiedere al tribunale o al giudice delegato lo scioglimento o la sospensione dei contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti (ora ridefiniti contratti pendenti ) sia all atto della presentazione della domanda di concordato sia successivamente alla della stessa. Si specifica che lo scioglimento è autorizzato dal giudice delegato con decreto motivato, sentito l altro contraente e, ove necessario, acquisite sommarie informazioni. È così data la possibilità di instaurare un contraddittorio con il contraente del debitore. È inoltre espressamente previsto che: i) lo scioglimento o la sospensione del contratto pendente abbiano effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all altro contraente (e non sin dal deposito come si sarebbe potuto interpretare in base alla precedente formulazione); e ii) i crediti per prestazioni eventualmente eseguite in conformità ad accordi e usi negoziali dalla data del deposito del ricorso fino alla data della comunicazione dovranno essere soddisfatti in prededuzione (in quanto sorti durante la procedura e relativamente a contratti pendenti non ancora sciolti o sospesi). L altro contraente avrà diritto ad un indennizzo per il mancato adempimento del debitore solo a partire dall intervenuta comunicazione, in conseguenza dello scioglimento o della sospensione. Infine, si estendono anche al concordato preventivo i principi stabiliti per il fallimento in relazione allo scioglimento dei contratti di leasing. Si puntualizza che in questo caso il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare la differenza, eventualmente ricavata, tra la maggior somma della vendita da altra collocazione del bene stesso avvenuta a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale. La somma così versata al debitore sarà acquisita alla procedura. 4. Finanza interinale (art. 182-quinquies) Di primaria importanza è la materia dei finanziamenti c.d. interinali, volta a semplificare l accesso al credito e facilitare il reperimento di risorse finanziarie da parte della società in crisi, aumentando la possibilità di riuscita dei tentativi di risanamento e ristrutturazione delle imprese. Il tribunale ha il potere di autorizzare il debitore, su sua richiesta, a contrarre finanziamenti interinali prededucibili durante la fase di pre-concordato (c.d. concordato in bianco ), in pendenza di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti (c.d. pre-accordo ). Nello specifico, il debitore ha facoltà espressa di presentare istanza al tribunale per essere autorizzato a contrarre nuovi finanziamenti prededucibili anche prima del deposito del piano e della documentazione da allegare al 3

4 ricorso per l ammissione al concordato o alla domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione o di un preaccordo, in due ipotesi: una di carattere generale; l altra d urgenza. La prima ipotesi si configura quando il debitore presenta l attestazione di un professionista indipendente da lui designato che confermi che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, dopo aver verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione. La seconda ipotesi si verifica quando i finanziamenti interinali richiesti dal debitore risultano funzionali a urgenti necessità temporanee relative all esercizio dell attività aziendale, a condizione che il debitore nel ricorso specifichi: i) la destinazione dei finanziamenti; ii) che il debitore non è in grado di reperire altrimenti gli stessi finanziamenti; e iii) che deriverebbe un pregiudizio imminente e irreparabile all impresa, in assenza dei suddetti finanziamenti. In tale ipotesi d urgenza, il debitore potrà richiedere non solo di contrarre nuovi finanziamenti ma anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda. Le ragioni di necessità e urgenza, in questo caso, permettono al debitore di richiedere di contrarre i finanziamenti interinali anche in assenza del piano di risanamento. Il tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, decide se autorizzare o meno i nuovi finanziamenti interinali dopo aver sentito il commissario giudiziale, se nominato, e i creditori principali senza formalità. Il tribunale si pronuncia, in camera di consiglio con decreto motivato, entro 10 giorni dal deposito dell istanza di autorizzazione. Il Decreto, indipendentemente dal carattere generale o d urgenza della richiesta, estende la possibilità per il tribunale di autorizzare il debitore alla cessione dei suoi crediti a garanzia dei finanziamenti interinali, in aggiunta alla già prevista possibilità di autorizzare la concessione di pegno o di ipoteca. 5. Accordo con i creditori finanziari (art. 182-septies) Il Decreto introduce una particolare tipologia di accordo di ristrutturazione dei debiti riservato alle imprese che hanno debiti prevalentemente verso banche e intermediari finanziari, per un ammontare almeno del 50% di quello complessivo. Restano impregiudicati i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari (ad esempio fornitori di beni o servizi), che dovranno essere integralmente pagati. Questa nuova tipologia di accordo può individuare una o più categorie tra i creditori bancari e intermediari finanziari che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. Ad essi, pur se non aderenti, si potranno estendere - se il debitore lo richiede - gli effetti dell'accordo che vincolano i creditori appartenenti alla medesima categoria. Una banca o intermediario finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria. Il debitore potrà chiedere l estensione dell efficacia dell accordo ai creditori non aderenti a condizione che: i) tutti i creditori della medesima categoria siano stati: informati dell avvio delle trattative; messi in condizione di partecipare alle trattative in buona fede; e ii) i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti della categoria. Si prevede, in sostanza, un particolare regime che consente di vincolare ai contenuti dell accordo di ristrutturazione anche quei creditori finanziari che, pur messi in condizione di partecipare alle trattative, abbiano ritenuto di non aderire all accordo stesso, superando l ostacolo della necessaria unanimità richiesta dagli istituti di credito nella negoziazione di una manovra finanziaria. La finalità è quella di evitare che le banche che vantano crediti di modesta entità abbiano di fatto il potere di bloccare operazioni di ristrutturazione che vedono l adesione delle banche creditrici maggiormente esposte, decretando l insuccesso complessivo della ristrutturazione e l apertura di una procedura. I creditori finanziari non aderenti potranno scegliere se aderire all accordo o proporre opposizione (entro 30 giorni dal ricevimento del ricorso notificato) al tribunale cui spetta l omologazione dello stesso. L accordo in questione potrà essere omologato solo qualora il tribunale accerti che: i) le trattative si siano effettivamente svolte in buona fede; e ii) i creditori finanziari ai quali si chiede l estensione dell accordo: abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelle delle banche aderenti; abbiamo ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull'accordo e sui suoi effetti; e possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle altre alternative concretamente praticabili. 6. Convenzione di moratoria (art. 182-septies) Il Decreto prevede che analoga disciplina degli effetti sui creditori finanziari non aderenti all accordo (di cui al paragrafo precedente) si applichi alle convenzioni che possono essere stipulate tra l impresa debitrice e uno o più creditori finanziari (rappresentanti il menzionato 75% dei crediti della categoria) per regolare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti dei creditori finanziari. La convenzione di moratoria potrà produrre effetti anche nei confronti dei creditori finanziari non aderenti a condizione che: i) questi ultimi siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede; e ii) un professionista indipendente abbia attestato l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria. I creditori finanziari non aderenti alla convenzione potranno proporre opposizione entro 30 giorni dalla comunicazione della convenzione stipulata. 4

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