Sezione VIII. 1. Classificazioni

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1 incerto il catalogo degli atti coattivi che possono essere compiuti, soprattutto in ragione del generico riferimento agli accertamenti medici 403 ; parimenti, in maniera speculare, risultano indeterminati i limiti tratteggiati dai commi 4 e 5 con riferimento a categorie eccessivamente ampie 404. Sezione VIII Documenti 1. Classificazioni La dottrina moderna definisce il documento come quella rappresentazione di un fatto che è incorporata su di una base materiale con un metodo analogico o digitale 405 : la peculiarità del mezzo di prova si coglierebbe, dunque, non nella 403 Per la tassatività del catalogo dei prelievi consentiti Felicioni, L acquisizione di materiale biologico a fini identificativi o di ricostruzione del fatto, cit., 225; Presutti, op. cit., Rievocando i limiti classici individuati in materia dalla Corte costituzionale con la già ricordata sentenza n. 238/1996, il 4 comma dell art. 224 bis c.p.p. fa riferimento ad un pericolo per la vita, l integrità fisica e la salute della persona o del nascituro. Eppure, con quest ultima sentenza la Corte costituzionale era stata molto chiara nel ribadire che la precisazione di simili sbarramenti costituisce sì riflesso di quanto ricavabile dal quadro costituzionale, ma non realizza l indicazione al positivo dei modi, come prescritto dall art. 13 Cost. Si tratta, dunque, di limiti indispensabili, ma insufficienti a soddisfare la riserva di legge (così Tonini-Conti, op. cit., 343, nota 341). Sul punto, Presutti, op. cit., 552. Sulle possibili interpretazioni contrastanti in merito alla gravità, attualità e concretezza di tali rischi e sulle difficoltà esegetiche in merito al concetto di sofferenza, si veda ancora Conti, Accertamenti medici sulla persona e diritti fondamentali: il legislatore di fronte all oceano, cit., 130 ss. 405 V. amplius Tonini-Conti, op. cit., 383 ss.; per una più risalente delimitazione del concetto, Malinverni, Teoria del falso documentale, Milano, 1959, 19; Id., Documento (dir. pen.), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, 623. Un approccio peculiare è prospettato da Carnelutti, Documento, in Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1960, 86, al quale si deve altresì la tradizionale, ma ormai sostanzialmente superata, distinzione tra documento diretto e documento indiretto. Peraltro, è stato autorevolmente rilevato che la definizione codicistica di documento non sembra consentire selezioni tra documenti diretti (quelli che offrono la prova di un fatto indipendentemente dalla memoria dell uomo, come ad esempio una videoregistrazione) e quelli indiretti (contenenti la comunicazione di fatti memorizzati dall uomo, di cui le scritture rappresentano il principale prototipo), utili solo per dimostrare fatti diversi da quelli oggetto delle dichiarazioni, nonché quelli rappresentativi di dichiarazioni. Ne deriverebbero due conseguenze. Innanzitutto, il documento assurge ad elemento onnivoro capace di essere riferimento di una estrema varietà di situazioni. Emerge, in secondo luogo, soprattutto in relazione ai documenti rappresentanti dichiarazioni, il pericolo concreto di un doppio circuito 934 Wolters Kluwer

2 II. I mezzi di prova rappresentazione (che può consistere nella riproduzione, comunque effettuata, di un fatto oggetto di prova), bensì nell incorporamento 406. Accolta una simile impostazione, l operazione di fissazione della rappresentazione sulla base materiale diviene il perno attorno al quale ruota tale mezzo di prova, con l importante conseguenza che l incorporamento è considerato l elemento differenziale idoneo a contraddistinguere il documento informatico 407. Da un lato, nel cosiddetto documento analogico si riscontra una consustanzialità tra rappresentazione e base materiale, di modo che dalle sorti di quest ultima dipende l esistenza stessa della rappresentazione. Dall altro lato, nel documento digitale non vi è una immedesimazione tra rappresentazione e base materiale: quest ultima è soltanto uno strumento per la concreta fruibilità probatorio endo ed extraprocessuale non omogeneamente regolamentato (Spangher, La pratica del processo penale, cit., 574). 406 La dottrina in materia è vasta. Si veda Calamandrei, La prova documentale, Padova, 1995; Caminiti, Prova documentale, in Digesto pen., Agg. II, Torino, 2005, 1217; Cardino, La nozione di documento nel sistema processuale penale, in AA.VV., Processo penale e prove documentali, Padova, 2004, 35; Kalb, Il documento nel sistema probatorio, Torino, 2000, 52; Maggio, Prova documentale: II) Diritto processuale penale, in Enc. Giur., XXVI, Roma, 1991, 1; Perchinunno, Prova documentale, in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, 721; Tonini, Problemi insoluti della prova documentale, in Giust. pen., 1996, III, 609; Ubertis, Documenti e oralità nel nuovo processo penale, in AA.VV., Studi in onore di G. Vassalli. Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale , a cura di Bassiouni-Tagliata-Stile, II, Milano, 1991, 299. Dal sistema del codice e dalla voluntas legis si ricava che non è documento la rappresentazione di un atto del medesimo procedimento incorporata nel verbale (cfr., Cass., sez. un., , Prisco, in Cass. pen., 2006, 3937; C. cost., sentenza , n. 320 in Giur. cost., 2009, 4823, con nota di Villani, La Corte ribadisce i rapporti tra legalità costituzionale, legalità sostanziale e legalità processuale). Sul punto, nitidamente, Ubertis, Variazioni sul tema dei documenti, in Cass. pen., 1992, A tale cartesiana distinzione deroga, almeno nominalmente, l art. 238 c.p.p., che considera documento i verbali di prove di altri procedimenti. Tuttavia, ove si tenga presente la disciplina (sulla quale v. meglio infra 3), si coglie come essa sia modellata sul tipo di atto che viene in rilievo e, dunque, dal punto di vista sostanziale, si può affermare che il legislatore aveva ben presente il tipo di materiale che andava a disciplinare (sul punto, anche per l ampiezza dei riferimenti giurisprudenziali, Rombi, La prova documentale, in AA.VV., La prova penale, cit., 574 e 578 ss.). Come si avrà modo di precisare (v. infra 5), la sovrapponibilità di una captazione ad un atto di indagine ovvero a materiale extraprocedimentale costituisce altresì il discrimen utilizzato al fine di distinguere tra intercettazioni e altre tipologie di registrazioni (Conti, Intercettazioni e inutilizzabilità: la giurisprudenza aspira al sistema, in Cass. pen., 2011, 3638). 407 Per ulteriori profili tecnici relativi alla distinzione tra incorporamento analogico e digitale, si veda Aterno, Acquisizione e analisi della prova informatica, in Dir. pen. e processo, Dossier, La prova scientifica nel processo penale, cit., 61; Id., Digital forensics (investigazioni informatiche), in Digesto pen., Agg. VIII, Torino, 2014, 218. Wolters Kluwer 935

3 del documento, che invero è dematerializzato nel senso che può trasferirsi immutato da una base materiale all altra 408. Peraltro, il dato informatico ha la caratteristica della fragilità : può essere facilmente modificato o alterato sia da parte di colui che ha formato il dato, sia da parte di altre persone, anche nel momento della fase acquisitiva e risulta, dunque, un mezzo di prova assai delicato 409. Per questo motivo, il documento informatico impone l adozione di particolari cautele idonee a tutelarne la genuinità, come si evince dalle modifiche introdotte nel 2008 nell ambito delle modalità acquisitive di simili dati 410. Nonostante la novella normativa, la dottrina continua a stigmatizzare la scarsa sensibilità del legislatore, che non ha elaborato una piena tutela del peculiare mezzo di prova in esame. Eppure, quest ultimo è del tutto sui generis rispetto a quel documento cartaceo cui la mente dei conditores era rivolta 411. A ben vedere, per il documento di una volta la fase acquisitiva era fondamentalmente irrilevante, di modo che esso, a differenza degli altri mezzi di prova costituendi, era caratterizzato da una sostanziale staticità; al contrario, per il documento informatico l aspetto precostituito è praticamente soverchiato dalle dinamiche acquisitive. Non a caso, in dottrina si è giunti a parlare di vera e 408 In tal senso, ancora Tonini-Conti, op. cit., 384, che rinviano alle interessanti considerazioni di Alcaro, Riflessioni vecchie e nuove in tema di beni immateriali. Il diritto d autore nell era digitale, in Rass. dir. civ., 2006, Tonini-Conti, op. cit., 385, nota Si allude, ovviamene, alla l , n. 48 (esecuzione della Convenzione del Consiglio d Europa sulla criminalità informatica). 411 Per una dettagliata disamina delle cautele necessarie nel momento di acquisizione del documento informatico per un richiamo al principio del contraddittorio indispensabile con riguardo ad una prova che potrebbe essere oggetto di una modificazione idonea a comprometterne definitivamente la genuinità, si veda Tonini, Documento informatico e giusto processo, in Dir. pen. e processo, 2009, 401; Tonini-Conti, op. cit., 387. Eppure, a fronte dei perentori richiami della dottrina, persiste una giurisprudenza secondo cui è da escludere che l attività di estrazione di copia di file da un computer costituisca un atto irripetibile nel senso che non comporta alcuna attività di carattere valutativo su base tecnico-scientifica né determina alcuna alterazione dello stato delle cose, tale da recare pregiudizio per la genuinità del contributo conoscitivo nella prospettiva dibattimentale, essendo sempre comunque assicurata la riproducibilità di informazioni identiche a quelle contenute nell originale (Così, Cass., I, , Aversano Stabile, in Cass. pen., 2010, 1520, con nota di Lorenzetto, Utilizzabilità dei dati informatici incorporati su computer in sequestro: dal contenitore al contenuto passando per la copia, nonché in Dir. pen. e processo, 2010, 337 con nota di Ricci, Digital evidence e irripetibilità delle operazioni acquisitive. Con approccio adesivo rispetto all arresto giurisprudenziale, Lattanzi, La legge 48/2008 e i primi interventi della Corte di Cassazione in materia di sequestri informatici, in AA.VV., Gli accertamenti informatici nelle investigazioni penali: una prospettiva europea, a cura di Cajani-Costabile, Forlì, 2011, 159. Sull argomento, si veda anche Cass., sez. un., , Mills, in CED Cass., rv ; Cass., I, , C.R., ivi, rv ; Cass., I, , Dell Aversano, ivi, rv ). 936 Wolters Kluwer

4 II. I mezzi di prova propria mutazione genetica di tale mezzo di prova; al contempo, anche a livello normativo, la sedes materiae si rinviene nella disciplina dei mezzi di ricerca della prova e negli atti di indagine preliminare, prima e piuttosto che nell ambito dei mezzi di prova Divieti ed obblighi Subito dopo aver fornito la definizione di prova documentale (art. 234, 1 comma, c.p.p.), il codice stabilisce un divieto di acquisizione che fa pendant con i limiti all oggetto della testimonianza: è vietato l ingresso processuale di documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel pubblico, ovvero concernono la moralità delle persone che partecipano al processo (art. 234, 3 comma, c.p.p.). Per il giudizio sulla personalità dell imputato e della persona offesa dal reato è utilizzabile esclusivamente un catalogo di documenti che hanno un crisma di ufficialità 413. Detto catalogo è comunque meno ampio laddove oggetto di prova sia la credibilità dei testimoni (art. 236, 2 comma, c.p.p.). Per contro, e corrispondentemente, vi sono dei casi di acquisizione necessaria : i documenti che costituiscono corpo del reato debbono essere acquisiti qualunque sia la persona che li abbia formati o li detenga (art. 235 c.p.p.), stante l evidente nesso con l accertamento del fatto 414. Secondo la Relazione al progetto preliminare, la norma funge da limite costante a tutti i divieti posti all acquisizione di documenti Così, Tonini-Conti, op. cit., 387. Si veda, altresì Lupària-Ziccardi, Le migliori pratiche nelle investigazioni informatiche: brevi considerazioni sull esperienza italiana, in AA.VV., Gli accertamenti informatici nelle investigazioni penali: una prospettiva europea, cit., ; Lupària, Processo penale e tecnologia informatica, Milano, 2007, Si tratta dei certificati del casellario giudiziale, della documentazione esistente presso gli uffici del servizio sociale e della magistratura di sorveglianza, delle sentenze irrevocabili del giudice italiano e delle sentenze straniere riconosciute (art. 236, 1 comma, c.p.p.). Stante il tenore letterale della norma e la ratio del ricordato divieto, pare lecito concludere che si tratti di un catalogo tassativo (sul punto, Ubertis, Variazioni sul tema dei documenti, cit., Si veda anche Calamandrei, La prova documentale, cit., 30; Rombi, La prova documentale, cit., ). In giurisprudenza, con approccio meno rigoroso, Cass., V, , Tripodi, in Arch. nuova proc. pen., 2006, 116; Cass., V, , D Alessio, in Cass. pen., 2000, 2675; Cass., VI, , Taurino, in CED Cass., rv Così Ubertis, Documenti e oralità nel nuovo processo penale, cit., Cfr., Relazione, cit., 67. In dottrina, per tutti, Galantini, op. cit., 67. Per un più cauto richiamo ad una verifica da condursi caso per caso, Ubertis, Variazioni sul tema dei documenti, cit., Wolters Kluwer 937

5 In verità, di recente, è stata introdotta una palese deroga all approccio in esame, che da sempre contraddistingue l impostazione codicistica: come si avrà modo di precisare, a seguito della interpolazione dell art. 240 c.p.p., si impone la distruzione dei documenti illegali, senza alcuna eccezione per il corpo del reato 416. Giova infine precisare come in sede di conversione in legge del d.l. 18 febbraio 2015, n. 7 (recante, tra l altro, misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale) nel codice di rito sia stata inserita una nuova previsione (a dire il vero, dai contorni poco definiti), in forza della quale «è sempre consentita l acquisizione di documenti e dati informatici conservati all estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest ultimo caso, del legittimo titolare» (art. 234-bis c.p.p.) Verbali di prove di altri procedimenti Con una vera e propria digressione rispetto all oggetto delle disposizioni limitrofe, l art. 238 c.p.p. disciplina la sorte della documentazione aliunde formata, lasciando da parte i princìpi inerenti alla natura ed alla provenienza dei documenti e lavorando sui limiti applicativi del contraddittorio nella formazione della prova, alla stregua di quanto accade con riferimento alla disciplina delle letture dibattimentali 418. La prima regola costituzionale attuata è quella che consente di derogare al contraddittorio in presenza di impossibilità di ripetizione (art. 111, 5 comma, Cost.). L art. 238, 3 comma, c.p.p. non distingue tra ipotesi di impossibilità originaria e sopravvenuta, ancorando l ingresso processuale dei documenti al requisito della imprevedibilità 419. Al di fuori di tale categoria, per i verbali di dichiarazioni è tracciata un articolata griglia selettiva, che tiene conto della disciplina dettata dalle altre disposizioni 416 Sulla possibilità di acquisire ex art. 235 c.p.p. i verbali di prove di altri procedimenti con i quali siano stati commessi reati, si veda Rombi, La prova documentale, cit., La norma, assente nell originario testo del decreto legge, è stata inserita in sede di conversione dello stesso come rientrante nel novero delle disposizioni asseritamente volte ad integrare le misure per il contrasto alle attività di proselitismo attraverso internet dei cosiddetti foreign fighters. 418 Sull argomento, Baccari, Il contemperamento tra libera circolazione degli atti e diritto al contraddittorio, in AA.VV., Le nuove leggi penali, Padova, 1998, 206; Conti, Principio del contraddittorio e utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni, in Dir. pen. e processo, 2001, 605; Rombi, Circolazione probatoria e diritto al contraddittorio, in AA.VV., Giusto processo, cit., 364; Scella, Tutela del contraddittorio e utilizzazione di prove formate in altri procedimenti, in AA.VV., Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, cit., Ritengono possibile l acquisizione anche quando il richiedente non fosse in condizione di presagire la non reiterabilità dell atto, oppure di porvi rimedio Cesari, L irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, Milano, 1999, 427; Rombi, La prova documentale, cit., Wolters Kluwer