La revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario

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1 La revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario Sommario: 1.Interpretazione del sistema revocatorio. La teoria indennitaria e la teoria antindennitaria. 2.La riforma del diritto fallimentare: novità in materia di revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente bancario. 3.Gli orientamenti giurisprudenziali degli ultimi trent anni: dalle revocatorie selvagge all apertura dei giudici di legittimità con la storica sentenza n del La nuova revocatoria delle rimesse bancarie. 5.L articolo 70 della legge fallimentare e la tesi del massimo scoperto. 6.Articoli 67 e 70 della legge fallimentare: una difficile convivenza. 7.Il rilievo della scientia decoctionis della banca all indomani della riforma. 8.Qualche considerazione conclusiva. Con il primo intervento di riforma delle procedure concorsuali, il legislatore ha modificato l art. 67 l.f., aggiungendo un nuovo comma, il terzo, il quale, tra le varie esenzioni contempla alla lettera b), le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole, l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Questo vero e proprio atto d imperio normativo pone fine al lungo discorso sull assoggettabilità o meno a revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente bancario trascinatosi per oltre trent anni e si colora di commenti aspri e critici, tra chi ritiene le banche meritevoli di una così benevola esenzione e chi reputa tale novità un puro trattamento differenziale ingiustificato, in violazione del principio di cui all art. 3 Cost. La revocatoria fallimentare si inserisce in una fase particolarmente complessa della procedura fallimentare, che è quella di ripartizione dell attivo. Essa consiste in un insieme di attività poste in essere dal curatore sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori e finalizzate a recuperare beni e/o utilità astrattamente assoggettabili alla liquidazione fallimentare, ma che, per diverse ragioni, alla data della dichiarazione di fallimento non rientrano nella disponibilità materiale e/o giuridica del fallito. L imprenditore insolvente che, nel corso del periodo sospetto, abbia posto in essere atti pregiudizievoli per i creditori, realizza un depauperamento del suo patrimonio, il quale rappresenta l unica garanzia per i creditori ed una lesione del principio della par condicio creditorum. La ricerca affannosa e disperata di qualcosa da distribuire ai creditori impazienti e la tutela a volte arbitraria dei creditori prefigurati come massa uniforme e piatta, un atteggiamento a volte schivo nei confronti del fallito e la capacità di tendergli la mano per consentirgli di rimettersi in corsa, l esigenza di contenere la procedura in tempi brevi e la ricerca di elementi probatori presuntivi, l atteggiamento inquisitorio nei confronti di coloro che abbiano avuto qualche rapporto con il fallito e la garanzia dell affidabilità dei traffici commerciali: è questo continuo bilanciamento di interessi ora contrapposti ed ora convergenti che rende la disciplina della revocatoria fallimentare ciò che è oggi. Se il legislatore non avesse previsto strumenti di contrasto, le condotte fraudolente del debitore finirebbero col vanificare del tutto la ragion d essere della procedura fallimentare; per questo motivo, l ordinamento contempla la possibilità di esperire un azione giudiziale instaurata dal curatore e diretta a far dichiarare inefficaci, rispetto alla massa dei creditori, alcuni atti posti in essere dal fallito prima della dichiarazione di fallimento. 1.Interpretazione del sistema revocatorio. La teoria indennitaria e la teoria antindennitaria. Un attenta analisi dell azione revocatoria fallimentare non sarebbe tale se esulasse da uno studio circa la natura della stessa. Nel corso degli anni, l interpretazione del sistema revocatorio ha determinato il consolidarsi di due contrapposte teorie, la teoria indennitaria e la teoria antindennitaria, le quali si fondano su presupposti oggettivi differenti. La concezione antindennitaria, che costituisce la base dell impianto della normativa in tema di revocatorie, prescinde dall effettivo pregiudizio arrecato al patrimonio del debitore dall atto 1

2 contestato, ponendo l accento esclusivamente sulla funzione redistributiva della revocatoria, cioè sulla ripartizione delle perdite tra coloro che hanno intrattenuto rapporti con il fallito. Quindi, l azione, configurandosi come una semplice sanzione di inefficacia di atti posti in essere in un determinato arco temporale dal fallito, finirebbe per colpire anche i cosiddetti atti normali di gestione. Secondo tale concezione, alla base della revocatoria fallimentare non ci sarebbe un esigenza risarcitoria, ma di restituzione, infatti essa mira a far sì che ci siano più creditori soddisfatti; inoltre, essa non richiede la prova del danno, nel senso che per promuovere l azione non è necessario che uno dei creditori abbia subito un danno. Viceversa, secondo la teoria indennitaria, il presupposto oggettivo della revocatoria fallimentare consiste nella lesione al patrimonio del debitore arrecata dagli atti soggetti a revoca e nella frode perpetrata ai danni dei creditori. 1 La discussione sulla natura dell azione revocatoria, distributiva o indennitaria, suscita una riflessione particolare in merito al requisito dell eventus damni nell azione revocatoria fallimentare. Il problema centrale è se, ai fini della revocabilità di un atto dispositivo posto in essere dal fallito durante il periodo sospetto, sia o meno necessario che questo abbia arrecato un danno effettivo alla massa fallimentare attiva. Un esempio concreto potrebbe, a mio parere, aiutare a comprendere meglio i termini della questione: pensiamo alla vendita di un bene immobile ipotecato eseguita, durante il periodo sospetto, dall imprenditore poi fallito, il quale abbia poi utilizzato parte del prezzo per il pagamento di un credito privilegiato. In tal caso, emerge la netta differenza tra gli orientamenti suddetti, i quali, infatti, conducono a soluzioni diametralmente opposte. Premesso che il creditore privilegiato è munito di una causa legittima di prelazione, ai sensi dell art cod.civ., II comma, la quale rappresenta una deroga al principio della par condicio creditorum, se il pagamento fosse in un primo momento revocato, comunque il creditore avrebbe diritto, in sede di riparto, alla restituzione dell intera somma. Secondo i sostenitori della natura indennitaria dell azione revocatoria, l atto non sarebbe revocabile, data l assenza di un danno effettivo alla massa attiva fallimentare, con la conseguenza che la presunzione (relativa) del danno possa essere superata con la prova dell insussistenza dello stesso nel caso concreto. Un altro argomento a sostegno della configurazione indennitaria dell azione revocatoria è quello secondo cui, qualora il convenuto provi che la somma revocata poi gli sarebbe attribuita in sede di riparto, si avrebbe un difetto di interesse ad agire del curatore. Secondo i sostenitori della natura antindennitaria o distributiva dell azione revocatoria fallimentare, invece, l atto è revocabile in quanto ha causato un depauperamento del patrimonio del fallito e, per questo, tale perdita deve essere distribuita tra i creditori. Purtroppo, il legislatore, pur dando vita alla recente riforma dell azione revocatoria fallimentare, non ha affrontato la questione della natura della stessa 2. Allora, per risolvere la questione sopra citata, occorre guardare all orientamento giurisprudenziale odierno. Note 1 In particolare, secondo Alberto Jorio, l affermazione della teoria indennitaria comporta la creazione attorno all impresa in crisi di un cordone sanitario che finirebbe con l ostacolare lo svolgimento dell ordinaria gestione della stessa, favorendo la trasformazione di una semplice crisi imprenditoriale in insolvenza definitiva. In definitiva, la teoria indennitaria preclude all impresa qualsiasi occasione di salvaguardia dei complessi produttivi, poiché anche atti che non hanno inciso negativamente sulle disponibilità dell impresa fallita rischiano comunque di essere vanificati (basti pensare ai pagamenti mano contro mano ). Cfr. Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da A. Jorio, Zanichelli. 2 In realtà, nel corso dei lavori che hanno preceduto la recente riforma, talvolta si è proposta una rimodulazione dell art. 67 l.f. in senso indennitario, altre volte, si è pensato ad un suo ridimensionamento con eliminazione dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, ma a tali indirizzi non si è dato seguito. 2

3 Nella recente sentenza della Cassazione, n del 28 marzo , le Sezioni Unite 4 hanno posto definitivamente fine a questo ormai spinoso contrasto giurisprudenziale, riconoscendo la natura distributiva dell azione revocatoria fallimentare 5. E difficile negare che la teoria antindennitaria rappresenti un omaggio alla tutela indiscriminata della par condicio creditorum, ma a volte nasce l esigenza di tutelare anche altri interessi meritevoli di tutela, al pari della par condicio creditorum, come la continuazione dell esercizio dell impresa. Infatti, un atteggiamento giurisprudenziale particolarmente rigido e tendente a revocare tutti gli atti di disposizione del fallito che abbiano depauperato il suo patrimonio, finirebbe per intimorire i terzi, come i fornitori o le banche, disincentivandoli ad intrattenere rapporti di natura economica con il fallito e determinando una paralisi dell intero apparato aziendale. D altra parte, se si pensa che solo il 49 % delle procedure fallimentari si chiude con la ripartizione di un attivo, allora si potrebbe anche comprendere l esigenza dell esercizio di una revocatoria in modo abbastanza disinvolto ed esteso, in ossequio alla teoria antindennitaria, che finisca per costituire un ingente mezzo per consentire al fallimento di far cassa. 2.La riforma del diritto fallimentare: novità in materia di revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente bancario. Il processo di riforma che ha interessato il diritto fallimentare rappresenta il logico completamento di quel disegno innovatore che la riforma del diritto societario ha inaugurato; del resto, se era necessario riformare il sistema del funzionamento fisiologico dell impresa, altrettanto fondamentale è apparso riformare quello della fase patologica della vita di un impresa 6. Il nuovo diritto fallimentare pur continuando a considerare la par condicio creditorum come principio ispiratore dell intera disciplina, tende a realizzare un bilanciamento tra l esigenza di tutela del creditore, che preme per poter soddisfare le sue ragioni nel più breve tempo possibile e quelle dell imprenditore che, pur essendo insolvente, ha comunque interesse a conservare la sua impresa 7. 3 Nel caso di specie, il fallito, dopo aver venduto un immobile garantito da ipoteca durante l anno precedente alla dichiarazione di fallimento, aveva destinato parte del prezzo all estinzione del credito ipotecario vantato sull immobile compravenduto. 4 La causa è stata assegnata alle Sezioni Unite per una ravvisata non consonanza di indirizzi giurisprudenziali. 5 Le SS.UU. hanno ritenuto che nell azione revocatoria fallimentare l eventus damni sia in re ipsa, ovvero presunto in via assoluta e consistente nella pura e semplice lesione della par condicio creditorum. Dalla decisione della Corte emerge una nozione di danno particolare, correlata alla specialità stessa del sistema fallimentare, secondo cui esso sarebbe collegato alla semplice lesione del principio della par condicio creditorum, che si verifica, con presunzione legale assoluta, per il semplice fatto che il bene sia uscito dal patrimonio del debitore a seguito del compimento dell atto dispositivo. Di conseguenza, ai fini della revocabilità dell atto, la curatela fallimentare è tenuta a provare solo la scientia decoctionis in capo alla banca, poiché l eventus damni è in re ipsa, conseguente alla semplice lesione della par condicio creditorum. Inoltre, la Suprema Corte si è pronunciata anche in merito all interesse ad agire del curatore, precisando che questo non venga meno solo perchè il danno sia in re ipsa, o perchè il prezzo ricavato dalla vendita del bene sia stato utilizzato per soddisfare un creditore privilegiato, in quanto solo in sede di ripartizione dell attivo potrà verificarsi se quel pagamento pregiudichi o meno le ragioni di altri creditori privilegiati, che potrebbero insinuarsi anche dopo l esercizio dell azione revocatoria. 6 D altra parte, la concorrenza tra gli ordinamenti non si gioca solo a livello di modelli di investimento, ma anche a livello di efficienti garanzie degli investimenti anche nelle ipotesi di crisi dell impresa. Analisi economiche dimostrano che una delle ragioni degli scarsi investimenti stranieri in Italia risieda nell inaffidabilità del nostro sistema di procedure concorsuali, nei lunghi tempi di trattazione dei procedimenti e nel basso grado di soddisfazione dei crediti ammessi. Questi sono tutti fattori che costituiscono un serio disincentivo all intervento estero nel capitale di rischio delle imprese italiane, realizzando un complessivo rallentamento in termini economici del nostro paese. 7 Tale finalità emerge dalla lettura della Relazione illustrativa al D. Lgs. n.5 del 2006, in cui si precisa che: la disciplina fallimentare risalente al 1942 si ispirava ad una finalità essenzialmente liquidatoria dell impresa insolvente e ad una tutela accentuata dei diritti dei creditori, determinando uno spossessamento completo del patrimonio del debitore, il quale veniva posto in una condizione di assoluta incapacità di disporre, anche con effetti extra concorsuali e di tipo personale del proprio patrimonio. In questo quadro, la finalità recuperatoria del patrimonio del debitore trovava una collocazione secondaria rispetto allo scopo sanzionatorio del fallimento. 3

4 Un passo importante nel processo di riforma della legge fallimentare è stata la promulgazione del decreto legge n. 35 del 14 marzo 2005 recante Disposizioni urgenti nell ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico (il c.d. decreto competitività ), per inserirvi alcune norme come quella sulla revocatoria fallimentare, sul concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione dei debiti, anticipando così gli aspetti più attesi della riforma e costituendo un appiglio che avrebbe consentito, in sede di conversione del decreto, di introdurre una delega al governo per completare la riforma. E proprio con questo primo intervento riformatore della disciplina delle procedure concorsuali che sono state accolte, in materia di revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente bancario, le istanze del ceto bancario 8 volte a contrastare il furore revocatorio spiegato nei loro confronti. Appare superfluo ricordare i profili problematici che l esperimento di azioni revocatorie da parte delle curatele fallimentari comporti per le banche. Le ragioni delle critiche mosse all istituto della revocatoria nel corso degli anni sono varie, ma non può negarsi che il concreto atteggiarsi dell azione revocatoria fallimentare nei confronti degli istituti di credito sia stato il punto di maggiore sofferenza dell intero sistema ed abbia rappresentato il principale stimolo a pervenire ad una riforma 9. In particolare, un argomento che per molto tempo ha acceso il dibattito in giurisprudenza ed in dottrina sull ambito di applicazione e sulla stessa ratio dell azione revocatoria fallimentare, è rappresentato dall assoggettabilità o meno a revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario. Premesso che, al momento in cui interviene la sentenza dichiarativa di fallimento il curatore procede ad un esame analitico di ciascuna singola operazione posta in essere dal debitore poi dichiarato fallito durante il periodo sospetto che abbia causato un depauperamento del suo patrimonio, è chiaro che questa verifica si estenda anche ai rapporti bancari che l impresa intrattiene con le aziende di credito. D altra parte, una delle attività bancarie più importanti è proprio l esercizio del credito 10, quindi non dobbiamo stupirci se l imprenditore, prima di divenire insolvente, si trovi in una situazione di crisi finanziaria od economica che lo spinga a chiedere un prestito alla banca. In realtà, anche un rapporto di conto corrente stipulato tra il debitore-fallito ed un istituto di credito potrebbe avere un qualche rilievo ai fini della procedura fallimentare. Effettivamente, le rimesse, intese come accreditamenti effettuati dal fallito, o da terzi per lui, sui conti correnti intrattenuti con le banche, non sono altro che somme che escono dal patrimonio del fallito ed affluiscono nel patrimonio di terzi, nel caso di specie le banche. Per questo motivo, ogni tentativo di riforma della materia deve ispirarsi ad una nuova prospettiva di recupero delle capacità produttive dell impresa, nelle quali non è più individuabile un esclusivo interesse dell imprenditore, ma confluiscono interessi economici più ampi che privilegiano il ricorso alla via del risanamento e del superamento della crisi aziendale.. 8 Infatti, sia il sistema bancario che le associazioni industriali e produttive hanno manifestato una particolare sensibilità verso la ridefinizione delle regole del fallimento. Per quanto riguarda il primo, non si tratta solo della pur legittima preoccupazione di una categoria di creditori normalmente perdente nelle vicende fallimentari, ma della circostanza che il sistema bancario ha preso atto della preoccupazione che il diritto fallimentare e le sue regole finiscano non solo per condizionare le attività direttamente riferibili all impresa in sofferenza, ma che estendano le proprie conseguenze negative verso altre aree dell impresa bancaria. Infatti, l ampiezza della crisi, l attuale sofferenza industriale, l accentuarsi del ricorso al credito, sono fattori che, nella loro perduranza potrebbero manifestare i loro effetti destabilizzanti su un sistema bancario tenuto ad ingenti esborsi, se fossero mantenute le regole preesistenti. D altra parte, anche le associazioni industriali e produttive hanno puntato con decisione verso la ridefinizione delle regole del fallimento, poichè la situazione economica complessiva induce effetti a catena anche tra le imprese, ad esempio, tra imprese lontane e senza relazione apparente, ma, magari, legate dal comune riferimento ad ambienti economici. Dunque, la gestione della crisi è apparsa necessariamente un fatto che non può non tenere conto dei dati del mercato di riferimento, di posizioni che si intrecciano, di procedure che devono poter essere snelle e soprattutto flessibili. 9 Già da tempo il ceto bancario aveva cominciato a premere per una riforma della revocatoria. Ad esempio, nel 2000, l ABI con un documento aveva avanzato una proposta di riforma in cui richiedeva la non revocabilità degli atti di ordinaria amministrazione, la revocabilità della sola differenza tra il massimo scoperto nel periodo di riferimento e lo scoperto al momento del fallimento ed il diritto di trattenere gli importi oggetto di revocatoria fino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca. Inoltre, nel 2002, con un successivo documento, le banche chiedevano la non revocabilità delle operazioni bilanciate e dei pagamenti mano contro mano (versamento contestuale al trasferimento a terzi). 10 Infatti, l art. 10 del T.U.B., I comma, dispone: La raccolta del risparmio tra il pubblico e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria. Essa ha carattere d impresa. 4

5 Sicuramente ci troviamo di fronte ad un creditore sui generis, decisamente differente da un qualsiasi altro creditore che abbia concluso rapporti di natura patrimoniale con il fallito e che, come pochi, è capace di costituire una lobby così forte da influenzare l organo legislativo ad adottare una modifica repentina della disciplina della revocatoria fallimentare. Il discorso sulla revocatoria delle rimesse in conto corrente si è trascinato per circa trent anni, per concludersi quando nel 2005, si è modificato l art. 67 l.f., aggiungendo un nuovo comma, il terzo, il quale, tra le varie esenzioni, contempla alla lettera b), le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole, l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. I commenti alla riforma si colorano di toni aspri e fortemente critici, fino ad emergere le diverse inclinazioni politiche dei vari autori e commentatori, tra chi ritiene le banche meritevoli di una così benevola esenzione e chi reputa tale novità un puro trattamento differenziale ingiustificato, in violazione del principio di eguaglianza di cui all art. 3 Cost. 11 Molto probabilmente, alla base della scelta della riforma si è posta l esigenza di porre un freno a revocatorie eccessivamente rigide ed a volte troppo severe nei confronti delle aziende di credito che, al fine di evitare delle drastiche revocatorie, preferivano chiudere qualsiasi canale di accesso al circuito bancario a quelle imprese con qualche difficoltà economica Un autorevole voce in dottrina, G. Lo Cascio, ha sottolineato come la diversa disciplina dei versamenti in conto corrente rispetto a quella degli altri atti estintivi, desti qualche sospetto di incostituzionalità. D altra parte, il legislatore della riforma sembra aver previsto ciò, infatti, nella Relazione al disegno di legge delega di riforma delle procedure concorsuali, ha ribadito che: il sistema di esenzioni si presta al rischio di censure di incostituzionalità, ma la scelta è stata quella di privilegiare situazioni nelle quali di volta in volta vi siano evidenti vantaggi per la massa o al contrario evidenti iniquità per la parte in bonis. Maria Rosaria Grossi definisce quasi curioso l atteggiamento del legislatore che, nel momento stesso in cui istituisce una norma, ne ammette il fondato rischio di incostituzionalità. Inoltre, l Autrice rileva come questa incostituzionalità possa essere fatta valere tanto dalla curatela fallimentare, interessata ad estendere le revocatorie anche alle operazioni bancarie, che sicuramente consentono di fare abbondantemente cassa, quanto dai creditori comuni, che pretenderanno una parità di trattamento con le banche. E come non dar ragione a questi creditori, dal momento che è difficile capire quale sia effettivamente la differenza tra una banca, che abbia recuperato il proprio credito verso il correntista a seguito di rimesse affluite sul conto successivamente alla revoca del fido ed un comune fornitore che abbia conseguito il prezzo a seguito di una rateazione? M.R. Grossi conclude questa riflessione con l auspicio che, se nulla si potrà fare sul piano del riconoscimento dell incostituzionalità della norma, i curatori più esperti ed attenti potrebbero esaminare il rapporto tra banche e fallito anche ai fini dell individuazione di una responsabilità della banca per concessione abusiva di credito. (Cft. La riforma della legge fallimentare, Maria Rosaria Grossi, Giuffrè editore, 2005). In merito ai profili d incostituzionalità dell esenzione riguardante le rimesse in conto corrente bancario, si è espresso anche il Prof. Avv. Stefano Ambrosini, in un convegno sulle soluzioni delle crisi d impresa e sui ruoli e protagonisti alla luce della riforma fallimentare, organizzato dall Assolombarda a Milano il 10 maggio Egli ha riconosciuto il rischio che tale esenzione si ponga in contrasto con l art. 3 Cost., dal momento che non pare ragionevole la disparità di trattamento fra pagamenti a favore di banche (revocati solo se consistenti e durevoli ) e pagamenti verso altri soggetti (revocati a prescindere dall entità). Sebbene il pericolo che l esenzione in esame violi il principio di eguaglianza costituzionalmente garantito sia fondato, non c è ancora stato un intervento della Corte Costituzionale in materia. In attesa di una pronuncia definitiva e chiarificatrice della Corte, a mio avviso, forse un appiglio potrebbe essere individuato nella sentenza del 27 luglio 2000, n. 379, in cui la Corte Costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell articolo 67 l.f., II comma, in riferimento all art. 3 Cost, semplicemente precisando che l azione revocatoria fallimentare è finalizzata a garantire un contemperamento dell interesse dei creditori a recuperare la maggiore quantità di beni con quello teso a garantire il normale svolgimento dell attività economica e della stabilità degli atti. Probabilmente, in futuro la Corte Costituzionale potrebbe sostenere la ragionevolezza dell esenzione accordata alle rimesse in conto corrente proprio facendo leva sull esigenza di salvaguardare il normale svolgimento dell attività economica e della stabilità degli atti, d altronde, se non fosse accordata tale esenzione, le banche potrebbero essere scoraggiate ad interloquire con l impresa in difficoltà, poichè timorose di subire una revocatoria, impedendo il normale svolgimento di operazioni che rientrano nella comune gestione di un impresa in crisi, ma non insolvente e causando una paralisi dell intero sistema economico. 12 In particolare, Fabiani sottolinea come la cultura che si era andata consolidando nel mondo accademico prima della riforma fosse antirevocatoria, come reazione ad alcune iniziative che l autore definisce petulanti delle curatele, fino ad 5

6 Naturalmente, questo frequente atteggiamento timoroso e schivo delle banche finiva per peggiorare situazioni di crisi imprenditoriali, che magari erano solo momentanee e che sarebbero state superate se le imprese avessero trovato un supporto nel sistema bancario. All ostinazione manifestata dalle curatele fallimentari nei confronti del ceto bancario si affiancava un elaborazione giurisprudenziale oscillante e connotata da eccessi palesi. 3.Gli orientamenti giurisprudenziali degli ultimi trent anni: dalle revocatorie selvagge all apertura dei giudici di legittimità con la storica sentenza n del Al fine di comprendere meglio il senso della riforma, è opportuno conoscere la realtà su cui essa si è venuta ad inserire, ripercorrendo la storia di una questione così spinosa e complessa che per molto tempo ha impegnato gli operatori del diritto. Il tema prende corpo tra gli anni 60 e 70, quando si consolida un primo orientamento della Suprema Corte, decisamente favorevole al sistema bancario, in quanto esclude la revocabilità dei versamenti in conto corrente bancario 13. A questo primo orientamento, in cui la maggioranza della giurisprudenza si mostra radicalmente contraria alla revoca delle rimesse, segue un altro diametralmente opposto. Negli anni 70, infatti, si è passati da un eccesso ad un altro, in quanto la giurisprudenza comincia a condannare le banche alla restituzione di tutte le somme annotate nel periodo sospetto nella colonna avere di un conto con saldo debitore, decretando l era delle c.d. revocatorie selvagge. Innanzitutto, si diffonde l idea secondo cui un rapporto di conto corrente non realizza un fenomeno di compensazione in senso tecnico ed i versamenti su conti debitori non fanno altro che ripianare il credito della banca per un importo corrispondente. Inoltre, la giurisprudenza comincia a valutare il conto corrente scomponendolo atomisticamente in una serie di operazioni giuridicamente distinte, in cui ogni versamento integra una restituzione che la banca incamera, per poi acconsentire, con il successivo utilizzo, a concedere nuovo credito. Di conseguenza, secondo tale teoria, il contratto di conto corrente, pur costituendo un unico rapporto di durata, si ridurrebbe ad una sequenza indefinita di elargizioni e di restituzioni che si susseguono per tutto l arco temporale del rapporto. I giudici di legittimità e di merito degli anni 70, inoltre, facendo leva sull art cod.civ., che prevede l immediata esigibilità del saldo giornaliero del conto, sostengono che lo scoperto di conto rappresenta un debito sempre attuale ed i versamenti effettuati dal cliente sul conto, poiché riducono od estinguono tale debito, costituiscono dei veri e propri pagamenti di debiti liquidi ed esigibili e come tali revocabili ai sensi dell art. 67 l.f. 14. aversi un uso talora spregiudicato, quando non distorto, dello strumento revocatorio da parte di taluna procedure. (Cft. Fabiani, L alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, 2005). 13 Ad esempio, nella sentenza pronunciata dal Tribunale di Milano il 19 maggio 1962 (in Banca, borsa, tit. credito, 1962, II, pag. 454.), i giudici di merito richiamano l art. 56 l.f., al fine di sostenere che prelievi e versamenti, iscritti rispettivamente nelle colonne dare e avere, sono crediti e debiti tra loro compensabili da parte della banca. Quindi, il rapporto tra il correntista e la banca, secondo il Collegio, avrebbe un contenuto complesso, all interno del quale opera il meccanismo della compensazione legale, di cui all art cod.civ., tra le varie partite annotate, prevista sin dall inizio dalle parti e che si verifica automaticamente al momento in cui si determina il saldo periodico o finale. Altrettanto interessante appare la motivazione addotta dai giudici di legittimità, ai fini dell esclusione della revoca delle rimesse bancarie, nella sentenza della Suprema Corte di Cassazione n.38, del 12 gennaio 1971, secondo cui la funzione della banca è quella di semplice cassiere nelle cui mani il correntista versa o preleva, cioè una sorta di longa manus del cliente. Di conseguenza, si ritiene inconcepibile una revocatoria fallimentare nei confronti di colui che è un semplice strumento contabile e materiale del pagamento. 14 Ad esempio, nella sentenza del 3 maggio 1961,( in Banca, borsa e tit. credito, 1961, II, pag.551), la Corte d Appello di Firenze afferma che anche un deposito bancario è revocabile se fatto con lo scopo di sanare lo scoperto del conto, purchè, naturalmente, si provi la scientia decoctionis del banchiere e purchè il versamento sia stato fatto nel periodo sospetto. Nel caso di specie, il correntista poi fallito aveva dato incarico alla banca (Banca Popolare Senese) di incassare un certo numero di cambiali a lui girate da terzi al fine di operare la compensazione tra il credito che il banchiere vantava nei confronti del fallito per effetto del saldo passivo del conto corrente bancario ed il debito derivante dall avvenuta esecuzione dell incarico. La Corte ha qualificato tale atto del correntista come pagamento e, in quanto tale, revocabile a norma dell art. 67 l.f. 6

7 Quindi, una volta ammessa la natura solutoria di tali versamenti, se ne legittima l automatica revocabilità. In realtà, questo furore revocatorio si spinge oltre ed alcune decisioni della Cassazione giungono a revocare delle rimesse anche prescindendo dalla qualificazione di esse come atti solutori e facendo semplicemente leva sulla loro natura di atti onerosi 15. Purtroppo, ogni eccesso è punibile e se è vero che il primo orientamento appare eccessivamente permissivo nei confronti del sistema bancario, non si possono negare gli effetti distorsivi che dall accoglimento del secondo potrebbero derivare. Effettivamente, occorre riconoscere che non tutte le somme affluite sul conto entrano nella definitiva disponibilità della banca in modo da ridurre l effettivo debito del cliente nei suoi confronti e, se si giunge a revocare tutte le poste registrate in avere, si finirebbe col revocare importi multipli rispetto a quelli messi a disposizione del correntista. Proprio alla luce di queste considerazioni, in quegli anni comincia a delinearsi un terzo orientamento, che potremmo definire intermedio, incline a considerare il rapporto di conto corrente nella sua unitarietà e dinamicità. Nella ricerca di una soluzione di tipo equitativo, i sostenitori di questo orientamento minoritario, elaborato soprattutto dalla giurisprudenza milanese, attribuiscono valore non ai singoli movimenti registrati in dare ed in avere, ma al risultato complessivo che si è venuto a realizzare per effetto di quei movimenti. Infatti, secondo tale orientamento, la revoca delle rimesse in conto corrente bancario sarebbe contenuta nei limiti della differenza tra la massima esposizione debitoria (massimo scoperto) riscontrata nell anno antecedente alla dichiarazione di fallimento ed il saldo debitore esistente alla chiusura del conto stesso. Questa differenza rappresenterebbe l effettivo rientro della banca, quindi sarebbero revocabili solo le rimesse che l hanno determinato. Questa tesi, generalmente conosciuta come tesi del massimo scoperto, viene a diffondersi tra i cultori del diritto fallimentare a seguito della pronuncia del Tribunale di Milano del La sentenza del Tribunale di Milano, pur non negando il carattere di pagamento e, quindi, la revocabilità delle rimesse, indica un criterio più certo nell identificazione dei versamenti soggetti a revocatoria, nel senso di considerarli revocabili non in base ad una presunzione di carattere generale, ma solo qualora, dall esame del caso, risulti la loro specifica destinazione ad estinguere un debito. Questa pronuncia è sintomatica dell esigenza, avvertita nei tribunali ed, in particolare, tra gli appartenenti al ceto bancario, di abbandonare delle soluzioni estreme a favore di una che sia in grado di raggiungere un contemperamento dei vari interessi in gioco e che tenga conto delle caratteristiche del contratto di conto corrente bancario. 15 Infatti, nella sentenza del 28 ottobre 1975, n. 3603, la Cassazione sostiene che ogni rimessa, in quanto realizza un depauperamento del patrimonio del debitore, è qualificabile come atto oneroso e, come tale, revocabile ai sensi dell art. 67 l.f., II comma, a prescindere dalla funzione solutoria dello stesso. E evidente come la giurisprudenza di quegli anni, al fine di revocare qualsiasi atto che nel corso del periodo sospetto avesse causato un depauperamento del patrimonio dell imprenditore, si impegnasse nella ricerca di una qualche motivazione che legittimasse tale revoca. 16 In Banca, borsa, tit di credito, 1976, II, pag In questa sentenza i giudici di merito precisano che le rimesse revocabili non possono essere determinate sulla base di una semplice somma di tutte le poste del dare rilevabili dall estratto del conto riguardante il periodo sospetto, essendo necessario individuare i limiti entro i quali esse hanno avuto anche una funzione di estinzione del debito. Naturalmente, qualora gli accrediti o i versamenti siano finalizzati espressamente ed univocamente all estinzione dei crediti della banca, non si pone un problema di individuazione dei suddetti limiti, poiché in questo caso sarà assoggettabile a revocatoria un importo pari alla somma di tutte le poste attive. Diversamente, nel caso in cui manchi questa espressa ed univoca finalità solutoria dei versamenti, questa può comunque essere accertata e quantificata solo con riferimento al saldo finale del conto. In particolare, il Collegio giunge per la prima volta a quantificare con certezza l effetto solutorio solo nella differenza tra il saldo finale del conto ed il saldo creditore massimo, rilevato nel momento in cui la banca viene a conoscenza dello stato di decozione del cliente. 7

8 Col fiorire degli anni 80, tra li operatori del diritto si comincia a sentire l esigenza di un intervento chiarificatore della Suprema Corte, chiamata ad individuare una volta per tutte quali versamenti effettuati sul conto corrente abbiano natura solutoria. La Corte di Cassazione accoglie questa richiesta di certezza del diritto con la celeberrime sentenza del 18 ottobre 1982, n Premesso che il versamento eseguito dal correntista sul conto non è altro che una semplice operazione contabile di accreditamento, non qualificabile né come atto oneroso né gratuito, la revocabilità o meno di questo dipende dallo svolgimento del conto. Qualora la provvista sia rappresentata da una somma della banca e non del cliente, il conto sarà qualificabile come passivo, mentre, qualora tramite uno o più versamenti il correntista venga a disporre nella colonna avere di una provvista che si aggiunge alla somma di danaro messa a sua disposizione dalla banca, avremo un conto attivo, infine, nel caso in cui la banca abbia pagato per il cliente una somma superiore a quella per la quale sia stata accordata l apertura di credito, il conto sarà scoperto. Detto ciò, è chiaro che l eventuale accreditamento del cliente avrà natura solutoria, quindi revocabile, solo nel caso in cui esso venga effettuato su un conto scoperto. Infatti, in questo caso, data l immediata esigibilità del credito della banca, il versamento equivale a pagamento di un debito liquido ed esigibile; diversamente, se il conto è passivo, il versamento non assumerà tale natura 18. Quindi, fino a che il conto non sia scoperto, ogni accreditamento, che vada a coprire dal punto di vista meramente contabile la somma che la banca ha messo a disposizione del cliente, non sarebbe assoggettabile a revocatoria fallimentare. Dopo la storica sentenza n del 1982, spetta agli operatori del diritto capire come dare attuazione ai principi enunciati dalla Suprema Corte. Il primo problema applicativo che la distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie ha comportato, riguarda l individuazione dei criteri di riferimento sulla base dei quali calcolare le somme effettivamente incassate dalle banche, in prossimità del fallimento del debitore. Sicuramente, il criterio del saldo disponibile rappresenta la più rilevante modalità tecnico-contabile nell individuazione delle rimesse revocabili, adottata tanto dalla giurisprudenza di legittimità quanto dalla giurisprudenza di merito. L adozione di tale criterio si deve sicuramente alla sentenza della Corte di Cassazione n del Un altro problema interpretativo che la sentenza n del 1982 solleva, riguarda la possibilità di cumulare gli affidamenti relativi a più linee di credito concesse al correntista poi fallito, ai fini del calcolo della soglia di disponibilità del conto corrente su cui affluiscono le rimesse di cui si accerta la natura solutoria o meramente ripristinatoria della provvista. In particolare, il riferimento è all ipotesi in cui a fianco ad un apertura di credito venga stipulato un accordo riconducibile al c.d. castelletto di sconto. Esso consiste in un contratto di credito avente ad oggetto l anticipazione, da parte delle banche, di crediti vantati dall impresa verso propri clienti. Più precisamente, la Suprema Corte, nella sentenza n. 656 del 21 gennaio , sottolinea che il castelletto non costituisce una apertura di credito, in quanto comporta solo l impegno della banca ad accettare operazioni di sconto sino ad un certo importo e lo sconto bancario si concretizza in un 17 In Giur. Comm, società e fallimento, 1983, II, pag Naturalmente, anche se il conto è passivo, nel caso in cui il cliente decida di estinguere il debito verso la banca prima che esso sia scaduto, oppure la banca decida per qualsiasi motivo di recedere dal contratto, il versamento avrà natura solutoria, poiché il credito diviene esigibile. 19 In Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 1994, pag.727, con nota di Giorgio Tarzia, avvocato in Milano. I giudici di legittimità nel 1994 superano il precedente orientamento giurisprudenziale, che nell indagine sulla situazione di copertura o scopertura di un conto faceva riferimento al saldo per valuta (questo è effetto del posizionamento delle partite unicamente in base alla data di maturazione degli interessi), per attribuire rilievo esclusivamente al saldo disponibile. Esso va ricostruito mediante interpolazione di dati per valuta e di dati contabili, in base al tipo di operazione posta in essere, con riferimento alle epoche di effettiva esecuzione, da parte della banca, degli incassi e delle erogazioni ed al momento in cui le somme maturano nella disponibilità del titolare del conto. 20 In Il Fallimento, 2000, n.12, pag.1388, con nota di Giorgio Tarzia. 8

9 mandato alla banca a riscuotere il titolo ed in un accredito del relativo importo in conto corrente che risulta subordinato alla condizione sospensiva del salvo incasso. Ciò significa che gli accrediti derivanti dalle specifiche operazioni di sconto di volta in volta effettuate, sarebbero disponibili per il correntista solo dopo che i titoli siano stati pagati, di conseguenza, il massimale del castelletto di sconto accordato dalla banca non va considerato ai fini della provvista di cui il cliente dispone nello svolgimento del rapporto di conto corrente. Il fido, allora, non rappresenta l ammontare delle somme di cui il cliente può disporre, poiché queste saranno determinate dall entità degli accreditamenti solo a seguito delle singole operazioni di sconto, ma il limite entro cui la banca è tenuta ad accettare i titoli presentati dal cliente per lo sconto; quindi, un conto non può essere qualificato coperto solo perché la banca abbia accordato un fido per lo sconto delle cambiali. Poiché la revocabilità delle rimesse dipende dal fatto che essa abbia o meno ridotto un esposizione già eccedente il limite dell affidamento concesso al cliente, è chiaro che le banche abbiano interesse a sostenere la tesi del cumulo dei fidi", in quanto in tal caso aumenta l importo dell affidamento a cui fare riferimento. Del resto, la giurisprudenza è abbastanza costante nel negare la possibilità del cumulo dei fidi, soprattutto perché esclude che un affidamento per castelletto abbia le stesse caratteristiche di un apertura di credito bancario 21, considerandolo irrilevante al fine di escludere la scopertura del conto. Ulteriore fonte foriera di contrasti relativamente all introduzione dell importo complessivamente revocabile è data dalla presenza delle cc.dd. operazioni bilanciate oppure, in generale, di qualsiasi operazione riguardante somme immediatamente destinate all esecuzione di ben precisi pagamenti. Sono operazioni a credito eseguite dal correntista cui corrispondono speculari operazioni a debito: si tratta di versamenti che il correntista ha effettuato allo specifico scopo di consentire alla banca di eseguire pagamenti a terzi, chiesti contestualmente alle rimesse. Il tema dei pagamenti a terzi è affrontato dalla Suprema Corte già nella sentenza n del 18 ottobre 1982, in cui la Corte introduce una vera e propria esenzione dalla revocatoria fallimentare Infatti, nella sentenza della Cass. n.1083, del 5 febbraio 1997 (in Fall. 1997, pag 1173), la Corte precisa che l effetto peculiare di un contratto di apertura di credito, cioè il sorgere, ai sensi dell art cod.civ, di un obbligo per la banca di tenere a disposizione del cliente una somma di danaro per un certo periodo di tempo, non si verifica nel castelletto di sconto. Inoltre, la Corte aggiunge che nel castelletto, l espressione concessione del fido non equivale a quella impiegata nell apertura di credito al fine di indicare la provvista, cioè la somma di danaro immediatamente disponibile per il cliente. Infatti, nel contratto di castelletto, il fido indica il limite massimo entro cui la banca si impegna a scontare gli effetti che saranno man mano presentati dal cliente. In sostanza, mentre nell apertura di credito l obbligo della banca di mettere a disposizione del cliente una certa somma di danaro nasce con la stipula del contratto, nell ipotesi del castelletto, esso necessita della mediazione di una circostanza esterna al contratto, cioè la presentazione degli effetti per lo sconto. Per questo motivo, nella sentenza n. 778 del 25 gennaio 1997, la Suprema Corte sostiene che la semplice esistenza di un fido per lo sconto degli effetti, non comportando l obbligo della banca di mettere a disposizione del cliente una somma di danaro ed il diritto del cliente di pretenderla, non può far ritenere un conto corrente coperto escludendo la natura solutoria dei versamenti che vi affluiscono. Parte della dottrina sostiene che la differenza tra l affidamento per castelletto ed un contratto di apertura di credito consista nel fatto che nel castelletto il cliente non possa procedere agli atti di utilizzo senza il necessario consenso della banca. Quindi, poiché ogni operazione sarebbe subordinata all assenso della banca, finirebbe per costituire un autonoma operazione creditizia. Invece, un altra parte della dottrina, tra cui Bonfatti e Censoni, ritiene che non vi sia alcuna differenza tra l apertura di credito bancaria regolata in conto corrente e l apertura di credito per castelletto, perché in entrambi i casi la banca sarebbe tenuta a consentire l utilizzo ripetuto del credito, ove le forme di utilizzo praticate dal cliente siano coerenti con quelle prefigurate nel contratto di apertura di credito.(cft. Bonfatti e Censoni, La riforma della disciplina dell azione revocatoria fallimentare, del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Cedam, 2006). 22 La giurisprudenza sia di merito che di legittimità si è pronunciata anche sul tema dei versamenti di terzi. Nella sentenza n del 1997, la Cassazione ha precisato che se un terzo effettua un versamento sul conto corrente scoperto del fallito nel periodo sospetto, il suddetto versamento rappresenta un pagamento che il correntista fa alla banca. In particolare, ciò si verifica qualora il terzo adempia una propria obbligazione nei confronti del correntista, oppure qualora si tratti di esecuzione di un mandato o di una delegazione di pagamento con provvista. 9

10 Infatti, i giudici di legittimità, nel 1982, escludono la revocabilità delle rimesse affluite sul conto, qualora siano finalizzate ad effettuare pagamenti a terzi, in quanto si tratta di atti che, pur realizzando un depauperamento del patrimonio del debitore, attengono al rapporto tra questo ed il terzo (c.d. rapporto di valuta). Di conseguenza, l eventuale revoca di tali pagamenti dovrà essere esercitata contro il terzo che ha effettivamente potuto beneficiare del pagamento e non contro la banca che lo ha solo effettuato su delegazione del debitore La nuova revocatoria delle rimesse bancarie. Le novità introdotte dalla riforma in materia di revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario si collocano in un contesto in cui la netta distinzione tra conto scoperto e conto passivo risalente al lontano 1982, continuava ad essere rigidamente applicata dai nostri giudici, ai quali i casi concreti avevano imposto la formulazione di sottili distinguo a volte anche difficilmente conciliabili con la realtà economica in cui si inserivano. Il pensiero va alle partite bilanciate, con l imposizione di una quasi utopistica coincidenza quantitativa e temporale tra le stesse, alla possibilità di revocare doppiamente un versamento sul conto ordinario e sul conto anticipi o, addirittura, alla revoca di quelle operazioni in cui la banca figurava quale mero ufficiale pagatore. E non mi sento di biasimare i giudici per aver causato questa situazione di profonda incertezza nel diritto, introducendo questi artificiosi ragionamenti e sottili costruzioni, anche perché il tanto atteso intervento della Suprema Corte finalizzato a garantire certezza e chiarezza sul tema c era stato già nel 1982, ma mi chiedo come mai il legislatore abbia aspettato così tanto prima di intervenire. L esegesi dell art. 67 l.f., III comma, lett.b), sarà il punto da cui partirò nell analisi della nuova disposizione e la prima considerazione che mi vien da fare sulla nuova riforma è che ancora una volta nel nostro sistema giuridico si è raggiunto un eccesso. Gli orientamenti giurisprudenziali degli ultimi trent anni in materia si sono succeduti vagando come schegge impazzite da un polo all altro ed oggi il nostro legislatore ci ha stupito nuovamente. Gli interventi legislativi di riforma si allineano spesso al consolidato orientamento giurisprudenziale, ma, nonostante le ultime sentenze antecedenti alla riforma continuassero a ricalcare le orme della storica sentenza n. 5413/1982, ancorate alla distinzione tra conto scoperto e conto passivo, il legislatore, con una sorta di effetto sorpresa, ha introdotto una vera e propria esenzione per le banche. Forse, neppure il ceto bancario, che tanto ha spinto per una riforma della revocatoria fallimentare, ambiva ad un così benevolo intervento. In ogni caso, è tempo di tralasciare queste considerazioni di ordine prettamente personale, per focalizzare l attenzione sul dato normativo. Il nuovo art. 67 l.f. prevede al terzo comma, lett. b), che non sono soggette all azione revocatoria le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Mentre, nel caso in cui il terzo esegua il versamento semplicemente perché è direttamente obbligato come garante nei confronti della banca, allora il versamento si sottrae alla revocatoria, a condizione, naturalmente, che non vi sia stata rivalsa. 23 Dall analisi delle problematiche attinenti alle c.c.d.d. operazioni bilanciate, emerge l esigenza di operare ai fini della revocatoria, un esame attento in merito all identità del soggetto che rappresenta il destinatario finale del versamento che affluisce su un conto scoperto, nel caso di specie, la banca (quindi la rimessa avrà natura solutoria) o il terzo (in tal caso, l azione revocatoria va esercitata nei confronti di questo, poiché è lui il beneficiario del pagamento). Dalla lettura della nuova legge fallimentare sembra che il legislatore della riforma abbia preso atto di ciò. Mi riferisco in particolare all art. 70 l.f., così come modificato dal D.L. 14 marzo 2005, che al primo comma regolamenta le revocatorie di pagamenti avvenuti tramite intermediari professionali, disponendo che queste si esercitino e producano effetti solo nei confronti di colui che beneficia del pagamento, cioè il destinatario della prestazione e non nei confronti degli intermediari professionali. 10

11 La prima osservazione è che non si tratta di un esenzione subordinata ad una condizione negativa, in quanto i versamenti in conto corrente bancario, al fine di sottrarsi a revocatoria, non devono ridurre in misura consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito verso la banca. Naturalmente, qualora le rimesse riducano l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca in modo consistente e durevole, sarebbero equivalenti ai pagamenti di debiti liquidi ed esigibili di cui al secondo comma dell art. 67 l.f. e, quindi, sarebbero revocabili alle condizioni previste per qualsiasi altro pagamento. Dal raffronto tra lo storico binomio conto passivo-conto scoperto ed il tenore letterale della nuova esenzione emerge che, mentre il primo mirava a revocare solo le rimesse che costituivano un effettivo rientro per la banca, il novellato articolo 67 prevede che siano revocate solo le rimesse che abbiano ridotto in misura consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito verso la banca. Ciò significa che potrebbero sottrarsi a revocatoria anche delle rimesse che abbiano ridotto l esposizione debitoria del fallito verso la banca (rappresentando un rientro per questa), in quanto, se tale riduzione non è consistente e durevole, non rappresentando un rientro rilevante ai fini della revocatoria, il beneficio dell esenzione viene accordato. E come se il legislatore avesse introdotto una soglia al raggiungimento della quale il rientro conseguito dalla banca risulti rilevante a tal punto da escludere l esenzione, infatti le rimesse sono revocabili solo se raggiungono la soglia della consistenza e durevolezza, ma se non la raggiungono, pur garantendo un rientro per la banca, (forse minimo, ma comunque di rientro si tratterebbe), sono sottratte a revocatoria. Detto ciò, occorre soffermarsi sui concetti di consistenza e durevolezza, al fine di comprendere concretamente il senso di questa soglia di rilevanza che la rimessa deve presentare per essere sottratta al beneficio dell esenzione. La formulazione della norma non appare della più felici, il legislatore utilizza un linguaggio approssimativo ed atecnico che, in quanto tale, non aiuta un interpretazione univoca ai fini della certezza del diritto 24. Se il concetto di riduzione dell esposizione debitoria non crea problemi interpretativi, non può dirsi la stessa cosa in riferimento al significato della locuzione consistente e durevole. Non ci sono altri riferimenti normativi in cui compaia l aggettivo consistente o durevole a cui guardare al fine di capire quali siano le rimesse effettivamente revocabili. Il tenore della disposizione lascia intendere che ci sia un potenziale ordine di grandezza da rispettare, ma la norma non dice nulla circa tale quantificazione. Se l aggettivo consistente fosse inteso in termini quantitativi, allora l esenzione coprirebbe anche le rimesse durevolmente solutorie quando il loro ammontare abbia ridotto il credito della banca in misura insignificante. A mio avviso, tale interpretazione non convince, perchè se così fosse sarebbe necessario individuare una soglia, superata la quale la restituzione diviene consistente e, quindi, revocabile. Inoltre, la tesi in esame è difficilmente condivisibile anche perché, innanzitutto, sarebbe irragionevole far dipendere l inefficacia di un atto lesivo della par condicio creditorum dall entità minore o maggiore della lesione e, poi, sarebbe non conforme al principio di eguaglianza di cui all art. 3 Cost., infatti, solo alcuni creditori potrebbero beneficiare dell esenzione (cioè quelli titolari di crediti quantitativamente insignificanti). Per questi motivi, diversi autorevoli commentatori hanno osservato che la consistenza debba essere valutata in termini non assoluti, ma relativi, prendendo in considerazione l entità percentuale della rimessa rispetto alla posizione debitoria, senza dimenticare che ciò che conta non è l ammontare della singola operazione, ma il risultato solutorio finale 25. La riduzione dell esposizione debitoria deve essere, oltre che consistente, anche durevole. Neanche questo requisito è stato esplicitato dalla norma. 24 In particolare, Giorgio Schiano Di Pepe parla di indefinibilità concettuale prima ancora che giuridica delle espressioni usate dal legislatore della riforma. (Cft. Schiano di Pepe, Il diritto fallimentare riformato, Cedam, 2006). 25 Infatti, Fabiani, nel definire il significato del termine consistente sostiene che può essere considerata tale anche la sommatoria di più rimesse singolarmente marginali, ma chiaramente estintive del debito e che, pertanto, anche una serie di rimesse di modesta entità possa divenire revocabile se con una valutazione ex post è possibile affermare che hanno posto in essere il rientro.(cft. Fabiani, L alfabeto della nuova revocatoria, in Il Fallimento, 2005). 11

12 Occorre precisare che c è qualcosa di certo che il connotato di durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria garantisce: sicuramente esso non sarebbe ravvisabile nel caso di partite bilanciate, poichè l effetto solutorio durevole manca nel caso in cui la rimessa risulti destinata a riutilizzi in favore di terzi. Però, tutto ciò non è una novità, ma una mera conferma di un indirizzo giurisprudenziale consolidato che escludeva la revoca delle partite bilanciate, anche se oggi, a seguito della riforma, sarebbe svincolato dal requisito della contestualità cronologica e quantitativa richiesta in passato dai giudici di legittimità. Allora, cos altro intende esprimere il requisito della durevolezza? Tale concetto richiama alla mente un intervallo di tempo, cioè più precisamente la misura del tempo di riduzione del debito. Quindi, è necessario definire l intervallo di tempo massimo che deve intercorrere tra la rimessa ed il successivo prelievo affinchè l effetto solutorio sia durevole? Invero, il problema centrale è che il conto corrente ha una struttura particolare che fa sì che i versamenti siano sempre tendenzialmente funzionali a consentire al correntista di disporre nuovamente della provvista quando lo riterrà opportuno, quindi è difficile individuare il requisito della durevolezza legandolo ad un arco temporale predefinito per le diverse operazioni. Per questo motivo, sarebbe preferibile intendere l aggettivo durevole non come semplice stabilità nel tempo dell effetto solutorio, bensì come definitività di tale effetto derivante dal fatto che la rimessa non è stata più riutilizzata dal cliente per un qualsiasi motivo, quale, ad esempio, l intervento di una sentenza dichiarativa di fallimento. Quindi, poichè, la somma non è stata più utilizzata dal cliente, rappresenta il rientro effettivo della banca a ripianamento totale del suo avere. Naturalmente, ciò richiede una valutazione complessiva del rapporto di conto corrente. In definitiva, il connotato della consistenza sembra porsi quale semplice confermativo o rafforzativo del vocabolo durevole, al fine di individuare la caratteristica essenziale che la riduzione dell esposizione debitoria deve avere per sottrarsi al beneficio dell esenzione, cioè la capacità di determinare un definitivo rientro per la banca configurabile come pagamento di debito liquido ed esigibile. A mio avviso, i caratteri della consistenza e durevolezza debbono essere interpretati congiuntamente, poichè essi costituiscono un endiadi che esprime appunto la definitività, la stabilità, la solidità della riduzione del debito del correntista verso la banca, la quale, così intesa, non può che coincidere con quella differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle pretese della banca e l ammontare residuo delle stesse al momento dell apertura del concorso. Questa lettura della norma mi sembra l unica plausibile e quella che meglio si concilia con le altre disposizioni della legge fallimentare, come l articolo L articolo 70 della legge fallimentare e la tesi del massimo scoperto. E evidente che la vaghezza del linguaggio utilizzato dal legislatore imponga ai giudici, in sede applicativa, un opera di attenta interpretazione della locuzione consistente e durevole, la quale, se dovesse risultare particolarmente rigorosa, potrebbe rappresentare un serio correttivo al riconoscimento dell esenzione. Mi riferisco al caso in cui i giudici inizino ad interpretare con particolare rigore i caratteri della consistenza e durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria del fallito verso la banca, determinando una notevole contrazione nell applicazione dell esenzione. E chiaro che l esenzione c è e viene accordata alle banche, ma penso che l applicazione estensiva o meno di essa dipenderà dall interpretazione che i giudici renderanno della locuzione consistente e durevole. Non intendo sminuire l effetto realizzato dalla riforma, ma comincio a pensare che molto probabilmente il risultato più importante ottenuto dalle banche a seguito della riforma, consista proprio nell introduzione di un tetto, un vero e proprio limite massimo all importo da rigurgitarsi nel fallimento. 12

13 Infatti, qualora il giudice dovesse ritenere che le rimesse non possano sottrarsi alla revocatoria in quanto hanno ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria, una garanzia per le banche continua ad esserci. Essa va individuata nell art. 70 l.f., III comma, così come modificato dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, ai sensi del quale, qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d insolvenza, e l ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso. Resta salvo il diritto del convenuto d insinuare al passivo un credito d importo corrispondente a quanto restituito. Del resto, il rapporto di conto corrente bancario è un rapporto di tipo continuativo, così ben potrà ad esso applicarsi l ultimo comma dell art. 70 l.f.. Quest ultimo si limita a codificare la tesi del massimo scoperto, introdotta circa trent anni fa dalla giurisprudenza milanese, con la conseguenza che oggetto di revoca non è più la singola rimessa, bensì l importo costituito dalla differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle pretese della banca nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d insolvenza del debitore da parte della stessa e l ammontare residuo dello stesso importo alla data del fallimento. 6.Articoli 67 e 70 della legge fallimentare: una difficile convivenza. Un altro problema da affrontare riguarda il modo in cui si articola il rapporto tra i riformati articoli 67 e 70, III comma della legge fallimentare. Una prima lettura delle due norme farebbe pensare che essi siano astrattamente sovrapponibili. Effettivamente, risulta difficile dar torto a questa immediata chiave di lettura se si pensa che l art. 70 l.f., III comma, fa riferimento ai rapporti continuativi e reiterati ed il rapporto di conto corrente bancario, di cui all art. 67 l.f, lo è di sicuro. Infatti, ai rapporti bancari si applica anche l art. 70 l.f., ma le due discipline non sono perfettamente sovrapponibili. Non è chiaro, in sostanza, se l art. 70 l.f. sia applicabile come tetto massimo, dopo che siano stati verificati i presupposti di revocatoria previsti dall art. 67 l.f. e se sia quindi da rispettare l eventuale cifra inferiore delle rimesse revocabili, determinabili sempre in base all art. 67 l.f., oppure se, invece, prevalga l articolo 70 l.f. Varie opinioni sono state espresse al riguardo. Secondo una prima tesi 26, tra gli articoli 67 e 70 l.f. sussiste un rapporto di specialità. Più precisamente, tra l articolo 70 e l articolo 67 l.f., secondo questa prima interpretazione, vi è un rapporto di genus (tutti i rapporti di tipo continuativo) e species (il rapporto di conto corrente bancario), cosicchè, secondo il noto brocardo lex specialis derogat generali, l art. 67 andrebbe preferito all art.70, laddove l applicazione dell uno e dell altro condurrebbe a risultati diversi. Gran parte degli interpreti, invece, sono arrivati a concludere che l art. 67 concerne l an, mentre l art. 70 il quantum 27. Esiste un terzo orientamento, secondo cui l art. 70 l.f. si limita a chiarire le modalità applicative dell art. 67 e ad esplicitare come opera il meccanismo revocatorio 28. In realtà, non mi sembra che i differenti orientamenti precedentemente analizzati abbiano focalizzato l attenzione sulla struttura dei due articoli. Il legislatore non ha disciplinato, nè all art. 67, nè all art. 70, la revoca delle rimesse, bensì, esclusivamente, la revoca del loro rientro al terzo comma dell art. 70 l.f.. Diversamente, l art. 67 l.f. si limita a disciplinare le rimesse solo a titolo di esenzione e, solo argomentando a contrario, si deduce che le rimesse che riducono in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito verso la banca sono revocabili, ma il legislatore non sembra che avesse in mente un concetto positivo. 26 Cft.Tarzia, Le esenzioni vecchie e nuove dell azione revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Il Fallimento, 2005, p Questa tesi si fa risalire a Guglielmucci, La riforma in via d urgenza della legge fallimentare, Torino, Cft. Silvestrini, La nuova disciplina delle rimesse sul conto corrente bancario, in Il Fallimento, 2005, p

14 Se l art. 67 fa riferimento all esenzione e l art. 70 riguarda la riduzione di debito è chiaro che risulta difficile il loro coordinamento, dal momento che si pongono su due piani di azione non omologhi. Detto ciò, poichè le due norme evidenziano una discrasia che in qualche modo bisogna risolvere, in attesa di un prossimo intervento del legislatore che possa risolvere i conflitti interpretativi, penso che l art. 70 possa essere considerato come la previsione di base da cui partire e che perciò, si applica sempre. Poi, naturalmente, se nell ambito del rientro conseguito dalla banca si dovessero verificare i presupposti dell esenzione di cui all art. 67, allora tale riduzione di debito sarebbe esentata. Inoltre, ritengo che se il legislatore avesse inteso coordinare diversamente gli articoli 67 e 70 (ipotizzando che si sia effettivamente posto il problema del coordinamento tra i due), forse, all art. 67 non avrebbe previsto un esenzione, bensì direttamente la revoca delle rimesse che riducono in maniera consistente e durevole il debito del fallito verso la banca e l art. 70 avrebbe rappresentato il limite della restituzione. 7.Il rilievo della scientia decoctionis della banca all indomani della riforma. Al di là dei dubbi interpretativi che l esegesi dell art. 67 l.f., III comma, lett. b), solleva, è chiaro che la rimessa affluita sul conto corrente bancario che non abbia ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito verso la banca, è esente da revocatoria, senza che abbia alcuna rilevanza il fatto che la banca conoscesse lo stato di insolvenza del correntista. Ebbene, in merito alla rimessa in conto corrente bancario, il legislatore della riforma sembra avere sbrigativamente relegato in un cassetto la scientia decoctionis, senza considerare gli effetti devastanti che ciò potrebbe determinare. Ancora una volta si è passati da un eccesso ad un altro: in passato le curatele fallimentari erano sempre pronte ad accusare le banche del non poter non sapere, ma, all indomani della riforma, sembra irrilevante che la banca fosse a conoscenza dello stato di insolvenza in cui versava il correntista. Solo nel momento in cui le rimesse determinano una riduzione consistente e durevole dell esposizione debitoria del fallito verso la banca, la scientia decoctionis torna ad essere importante. Quindi, il connotato della consistenza e durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria, non solo determina il riconoscimento o meno dell esenzione, ma sulla base di esso deriva in capo alla curatela fallimentare l onere di provare o meno la scientia decoctionis in capo alla banca. Nonostante la scelta del legislatore della riforma si muova in tale direzione, il fatto che la banca, nel momento in cui accordava un fido al cliente, fosse a conoscenza dello stato di insolvenza di quest ultimo, non è senza conseguenze pratiche. Infatti, un ulteriore affidamento concesso dalle banche al cliente, quando questo è già insolvente, non fa altro che aggravare il dissesto; inoltre, gli altri creditori riconoscono un ruolo particolarmente autorevole al signor creditore banca, soprattutto, per l istruttoria svolta prima della concessione di un fido e per gli strumenti in suo possesso che gli consentono di individuare subito lo stato d insolvenza, in cui versa il cliente. Sulla base di queste considerazioni, il curatore che intenda sottrarre all esenzione le rimesse in conto corrente bancario, è tenuto a provare che la riduzione dell esposizione debitoria sia stata consistente e durevole, che le rimesse siano affluite sul conto durante il c.d. periodo sospetto e che la banca fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del cliente. Sostanzialmente, le rimesse in conto corrente bancario, verrebbero a questo punto disciplinate alla stregua di un qualsiasi pagamento di debito liquido ed esigibile. Il curatore è tenuto a dimostrare che all epoca del compimento dell atto revocando erano già conoscibili dal convenuto in revocatoria, usando l ordinaria diligenza, quei fatti che sono considerati sintomatici dell insolvenza. Poichè la prova da parte del curatore fallimentare della conoscenza effettiva, quale condizione psicologica del convenuto in revocatoria, potrebbe essere fornita direttamente solo in presenza di situazioni confessorie (e, quindi, in casi rari), i giudici di legittimità hanno chiarito la portata della tesi dell effettiva conoscenza attraverso l affermazione secondo cui, non ponendo la legge alcun limite ai mezzi di prova esperibili dal curatore, gli elementi indicativi della concreta conoscibilità della 14

15 situazione d insolvenza, ben possono risultare indirettamente da semplici indizi connotati degli ordinari requisiti di gravità, precisione e concordanza. 8.Qualche considerazione conclusiva. La riforma ha deluso un po tutti, dai giudici ai creditori (tranne le banche naturalmente), agli operatori del diritto in generale, tutti coloro che si aspettavano qualcosa in più dal legislatore. Toni aspri e critici e cortei di protesta avverso un legislatore che non ce l ha fatta a reggere le pressioni delle lobbies che lo accerchiavano. E non è una novità nel nostro sistema il fatto che la banca rivesti un ruolo notevole, ciò accade sin dagli anni del dopoguerra. Allora, i benefici che il sistema odierno riconosce alle banche sono solo un mero riconoscimento per il supporto finanziario che la banca seppe riconoscere ai nostri avi? Non è tutto proprio così semplice. In un economia avanzata, in cui tutto ruota attorno al settore industriale, agli scambi internazionali, alla globalizzazione, alla perenne lotta contro il concorrente straniero, il supporto di un sistema bancario efficiente è necessario per gli operatori del sistema. E se non si può fare a meno del Signor banca, allora bisogna imparare a conoscerlo, a capire come si snodano i suoi rapporti con l imprenditore, ad interpretare le sue operazioni, per riuscire a prevedere il suo ruolo anche in una fase patologica per l impresa quale appunto il fallimento. Se si parte dalla considerazione che in un sistema come il nostro la banca non può essere messa in un angoletto, si è consapevoli del fatto che se il legislatore utilizzasse strumenti eccessivamente repressivi, la banca chiuderebbe ogni barriera di accesso all imprenditore in difficoltà. Occorre precisare che la mera difficoltà economica non è una situazione patologica per l impresa, perché se così fosse non si terrebbe conto delle mutevoli condizioni in cui l impresa oggi opera e del fatto che può superare brillantemente, illic et immediate, crisi finanziarie ed organizzative di breve periodo senza toccare il fondo, cioè lo stato d insolvenza. Capire come si atteggia il rapporto banca-cliente è presupposto fondamentale per comprendere le scelte effettuate da questo creditore e per giungere alla conclusione che la prassi creditizia, forse non commendevole, ma abituale, di consentire al cliente un certo margine di sconfinamento dal conto, non possa essere aprioristicamente considerata un saccheggio che la banca rende agli altri creditori. Il legislatore, consapevole del fatto che la banca rappresenta un soggetto economico particolarmente qualificato e forte, ha deciso di accordarle una qualche forma di tutela, al fine di evitare che la stessa si tiri indietro e causi una paralisi dell intero sistema. Ebbene, ritengo che una qualche forma di tutela sia più che sufficiente e che un esenzione sia un esagerazione. E questo il problema centrale: il legislatore non ha previsto strumenti di controllo meno rigidi per le banche, bensì ha accordato a queste ultime una vera e propria esenzione. Si tratta di un esenzione accordata al ceto bancario e subordinata ad una condizione di tipo negativo, ma dalla formulazione della norma emerge che il legislatore non ha previsto la revoca delle rimesse che abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito verso la banca, ma ha accordato l esenzione, salvo che le rimesse abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria. Insomma, l intenzione del legislatore è chiara. L intervento del legislatore del 2005 era urgente, il ruolo delle banche nelle revocatorie fallimentari richiedeva una definizione immediata che non poteva attendere ancora e, non a caso, la riforma fallimentare successiva, introdotta con il D. Lgs. n 5 del 2006, interviene quando la nuova disciplina dell azione revocatoria è già in vigore. Al di là delle forti pressioni del ceto bancario, l esigenza di un intervento legislativo chiarificatore era particolarmente avvertito, soprattutto per il vigore di un oscillante orientamento giurisprudenziale. Esso manifestava da anni i limiti di un sistema troppo incerto, in cui le curatele fallimentari e le banche convenute in revocatoria si arrampicavano sugli specchi alla ricerca di un qualche appiglio, qualche buffa interpretazione della rimessa bancaria, qualche tecnica contabile che consentisse alle curatele di rigurgitare nel fallimento i rientri delle banche e alle banche di salvaguardare i propri interessi e, a volte, anche la loro immagine. 15

16 Pur non condividendo la scelta del legislatore di riconoscere un esenzione alle banche, riconosco che l intervento del legislatore nel 2005 fosse più che mai opportuno. Il legislatore del 2005, oltre a superare la distinzione tra conto scoperto e passivo, ha introdotto una novità alquanto interessante, anche se non espressamente dichiarata nella riforma, consistente nella scelta della natura indennitaria dell azione revocatoria. Almeno apparentemente, gli articoli 67 e 70 l.f. hanno scelto di esonerare dalla revocatoria solo le operazioni che non determinano un depauperamento del patrimonio del fallito. Dopo l analisi dei due contrapposti orientamenti giurisprudenziali, uno a favore della natura indennitaria e l altro di quella distributiva dell azione revocatoria fallimentare, ho l impressione che l intero apparato revocatorio sia una mera attuazione degli stessi. Pensare che sia possibile revocare un atto, indipendentemente dal fatto che esso abbia arrecato un danno effettivo alla massa attiva fallimentare, appare quasi illogico alla luce dei principi del nostro ordinamento. Perchè revocare un atto estintivo di un credito ipotecario, se poi il creditore avrà comunque diritto alla restituzione? Perchè revocare un atto estintivo di un debito liquido ed esigibile, se la massa attiva fallimentare è sufficientemente capiente per soddisfare tutti gli altri creditori? E innegabile che, quando il fallito dispone del suo patrimonio durante il c.d. periodo sospetto, decurta la garanzia dei suoi creditori e lede la par condicio creditorum. D altronde, quest ultimo principio merita un bilanciamento con altri interessi del nostro ordinamento, altrettanto meritevoli di tutela. Il primo pensiero va alle esigenze di economica processuale. E frequente che le procedure fallimentari si trascinino per anni e, sicuramente, senza le revocatorie, i fallimenti sarebbero chiusi in tempi ragionevoli. Naturalmente, non intendo negare un fondamento ragionevole alla revocatoria fallimentare, anche perchè quando crolla l impresa debitrice, il popolo dei creditori vuole che si accerti una qualche ragione di tale negativo avvenimento. Semplicemente, ritengo che, se si evitassero tutte quelle revocatorie inutili il cui esito positivo non aggiungerebbe alla massa fallimentare attiva nulla di più di quello a cui comunque avrebbe diritto in sede di riparto ciascun creditore, forse le procedure concorsuali sarebbero più celeri. Ancora. Nel momento in cui le curatele fallimentari si impegnano al fine di revocare un atto estintivo di un credito ipotecario, mi chiedo dove sia finito l interesse ad agire di cui all art. 100 c.p.c. Esso, quale condizione dell azione, si specifica in quel rapporto di utilità esistente tra la lesione di un diritto così come affermata ed il provvedimento di tutela giurisdizionale richiesto. Ma, se il creditore a cui è revocato il credito avrà comunque diritto alla restituzione dello stesso in sede di riparto, poiché titolare di un credito privilegiato, ho qualche difficoltà ad individuare il rapporto di utilità di cui sopra. L orientamento giurisprudenziale odierno, confermato dalla citata sentenza della Cassazione, n del 2006, si pone decisamente a favore della concezione distributiva dell azione revocatoria, con la conseguente condanna alla restituzione di qualsiasi atto di disposizione posto in essere dal fallito durante il periodo sospetto. E una soluzione decisamente favorevole al fallimento, in quanto consente a quest ultimo di far cassa, ma non mi sembra in linea con la scelta effettuata dal legislatore della riforma del Innanzitutto, conformemente alla tesi a sostegno della natura distributiva dell azione revocatoria, le rimesse in conto corrente bancario, poichè determinano un depauperamento del patrimonio del fallito, sarebbero revocabili in quanto ledono la par condicio creditorum. Quindi, già l esenzione da revocatoria accordata alle rimesse in conto corrente bancario, appare un eccezione alla teoria distributiva. Inoltre, l esenzione in esame non è un esenzione tout court, in quanto condizionata al fatto che la riduzione dell esposizione debitoria non sia stata consistente e durevole. Ebbene, sono proprio questi due requisiti che la riduzione dell esposizione debitoria non deve avere, ai fini del riconoscimento dell esenzione, che mi fanno pensare al concetto di danno effettivo propugnato dai sostenitori della natura indennitaria dell azione revocatoria. In fondo, se le rimesse affluite sul conto corrente determinano una riduzione consistente e durevole dell esposizione debitoria, vuol dire che cagionano un danno concreto alla massa fallimentare tale da escludere l esenzione. 16

17 Mi sembra che tutto questo sia il coronamento della concezione indennitaria della revocatoria fallimentare. Detto ciò, mi sento di poter concludere che il legislatore si è mosso in una direzione diametralmente opposta rispetto a quella seguita dall attuale giurisprudenza di legittimità. A mio avviso, il legislatore ha sprecato un occasione importante in cui avrebbe potuto inserire nell art. 67 della legge fallimentare il requisito dell eventus damni. In tal modo, la revocatoria fallimentare, al pari della revocatoria ordinaria di cui all art cod.civ., si sarebbe arricchita di un presupposto ulteriore al fine di rendere più concreto l esercizio dell azione revocatoria fallimentare e, soprattutto, conforme ai principi generali dell ordinamento che richiedono, quale condizione primaria dell azione, la sussistenza di un interesse ad agire in capo all attore, che sia attuale e concreto. Un ultima osservazione in merito alla riforma fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario: dal tenore della nuova disposizione di cui all art. 67 legge fallimentare, III comma, lett. b), emerge che l esenzione delle rimesse in conto corrente bancario sia accordata alle banche senza che abbia alcun rilievo il fatto che la banca fosse a conoscenza dello stato di decozione del cliente. Infatti, la scientia decoctionis viene in rilievo solo nel caso in cui le rimesse riducano in modo consistente e durevole l esposizione debitoria, annullando il beneficio dell esenzione. Inoltre, nel momento in cui la curatela è chiamata a provare la scientia decoctionis in capo alla banca, questo soggetto economico qualificato viene trattato alla stregua di un comune creditore, sebbene esso sia dotato di strumenti altrettanto qualificati che gli consentono di monitorare costantemente la situazione economica e finanziaria dei suoi clienti. L irrilevanza della consapevolezza della banca circa lo stato di decozione in cui versa il cliente ha un aspetto positivo, poichè la banca non precluderà la possibilità di recupero ad un impresa che attraversa una situazione di crisi assolutamente reversibile. Il problema centrale è che, a mio avviso, l aspetto positivo di questa scelta del legislatore sia esclusivamente questo, a fronte di innumerevoli aspetti negativi. Penso, ad esempio, al rischio di favorire la diffusione dei guasti che porta con sè l insolvenza sul tessuto economico ed a quello d incentivare l impresa insolvente a ritardare la dichiarazione di fallimento e ad aggravare il dissesto. Negli ultimi anni, la cronaca giudiziaria ha segnalato numerose controversie avviate da curatele fallimentari contro banche impegnate in interventi di salvataggio non coronati da successo, imputando a queste sia il concorso nella mala gestio nella fase terminale dell impresa, sia l aver determinato il ritardo nella dichiarazione di fallimento ed il conseguente aggravamento del passivo. Lo status che la banca riveste nel nostro ordinamento ha un certo rilievo, naturalmente non al punto da ascriversi al novero di fonte atipica di specifici obblighi di protezione, ma costituisce, a mio parere, pur sempre una fonte di speciale responsabilità in capo alla banca. Non è strano che l ordinamento riconosca specifici obblighi in capo a soggetti che rivestono per un motivo particolare uno status rilevante all interno di un sistema giuridico. Ad esempio, in ambito comunitario, la Corte di Giustizia ha riconosciuto in capo all impresa che riveste una posizione di dominanza sul mercato una speciale responsabilità. Dall applicazione del principio di speciale responsabilità non deriva l imposizione di specifici doveri in capo all impresa in posizione dominante, ma una valutazione più incisiva e rigorosa dei comportamenti che quest ultima tiene sul mercato. Infatti, lo stesso atteggiamento, se posto in essere da un impresa non in posizione dominante, non sarebbe riconosciuto come potenzialmente restrittivo della concorrenza, diversamente dal caso in cui lo stesso venga attuato dall impresa in posizione dominante. Mi rendo conto che le due situazioni, banca ed impresa in posizione dominante, non siano perfettamente sovrapponibili, ma penso che il principio della speciale responsabilità possa essere ben mutuato dal sistema comunitario ed applicato alle banche. Esse, definite dai giudici di merito come creditori particolarmente avveduti, non possono essere equiparate a comuni creditori, soprattutto perchè il legislatore, in primis, non si è preoccupato di farlo, accordando alle banche l esenzione da revocatoria. Non penso che la soluzione migliore sia quella d imporre particolari obblighi in capo alla banca, anche perchè non mi sembra che nel nostro ordinamento esista una norma che imponga a quest ultima di non concedere credito ad imprese in difficoltà economica. 17

18 Però, a mio avviso, sarebbe opportuno che ci fossero strumenti più incisivi per la valutazione del comportamento delle banche. In ogni caso, è evidente che il legislatore si sia mosso in una direzione differente, preferendo accantonare la scientia decoctionis ed accordare frettolosamente un esenzione al ceto bancario per metterlo a tacere. Non escludo che in futuro la Corte Costituzionale possa essere chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell esenzione di cui all art. 67 l.f., III comma, lett. b), ed in particolare, su una possibile violazione del principio di eguaglianza di cui all art. 3 Cost., ma in attesa di un futuro intervento della Consulta occorre prendere atto del fatto che la soluzione accolta dal legislatore della riforma, lodevole o criticabile che sia, è almeno per ora definitiva. Bibliografia Ambrosini, La riforma della legge fallimentare, profili della nuova disciplina, Zanichelli, Arato, Operazioni bancarie in conto corrente e revocatoria delle rimesse, Milano, Bardaro, Revocatoria fallimentare, vendita di immobile ipotecato ed estinzione del credito, in Battaglia, Grande dizionario della lingua italiana,iii, Torino, Bianca, Insolvenza, fallimento e revocatoria fallimentare: una triangolazione sempre più difficile, in Giur. Comm., 2007, I, p Bonfatti, Censoni, La riforma della disciplina dell azione revocatoria fallimentare,del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Cedam, Bonfatti, Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Cedam, Bonfatti, Falcone, La riforma della legge fallimentare, Atti del convegno di Lanciano, giugno 2005, Giuffrè, Bonelli, Revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario, in Giur. Comm., 1977, I, 376. Bruschetta, Operazioni bancarie e fallimento, in Fall., 2007, n. 4, p.452. Buonocore, Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, Torino Bussoletti, La nuova revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie, in Diritto della banca e della borsa, 2006, n.3, p.401. Caiafa, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, Cedam, Campobasso, Diritto commerciale, contratti, titoli di credito, procedure concorsuali, Utet, Castiello d Antonio, La revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente e degli atti estintivi dei rapporti continuativi o reiterati, in Dir. fall., 2006, I, p Cavalli, Considerazioni sulla revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario dopo la riforma dell art. 67, l.f., in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, p. 1. Cederle, Revocatoria delle rimesse bancarie e teoria del massimo scoperto all indomani della riforma, in Fall., 2007, n.1, p.92. Censoni, La scientia decoctionis nella revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente, in Giur. It., 1999, p Contini, Azione revocatoria fallimentare: danno alla par condicio creditorumè in re ipsa, in Corsi, La revocatoria ordinaria nel fallimento, Milano, Costagliola, Di Majo, La riforma del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Simone, De Crescienzio e Panzani, Il nuovo diritto fallimentare, Milano, Di Pace, La riforma del diritto fallimentare, le nuove norme in materia di procedure concorsuali dopo il D. Lgs. 5/2006, Buffetti, Fabiani, L alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, in Fall., 2005, p.573. Fabiani, Revocatoria fallimentare: attualità dell istituto e degli aspetti processuali, in Fall., 1996, p.105. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario, Giappichelli, Galgano, Diritto privato, Cedam, Granata, Esenzioni dalla revocatoria fallimentare ed operazioni bancarie, in Bonfatti e Falcone, La riforma della legge fallimentare, Milano, Grossi, La riforma della legge fallimentare, commento e formule della nuova revocatoria e del nuovo concordato preventivo, Giuffrè, Grossi, La riforma della legge fallimentare, commento e formule della nuova disciplina delle procedure concorsuali e dell amministrazione straordinaria, Giuffrè, Guglielmucci, La riforma in via d urgenza della legge fallimentare, Torino, Ianniello, Il nuovo diritto fallimentare, Giuffrè, Inzitari, Le responsabilità delle banche nell esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Riv. dott. comm., Jorio, Il nuovo diritto fallimentare, Zanichelli, Lo Cascio, La nuova legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto legge, in Fall., 2004, p Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria, Cedam, Mangano, Cronache legislative e documentazione, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, p Nigro, Riforma della legge fallimentare e revocatoria delle rimesse in conto corrente, in Dir. banc., 2005, p

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