Gli incentivi alla progettazione: problemi aperti

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1 In primo piano..... Contratti pubblici Gli incentivi alla progettazione: problemi aperti di Alberto Di Bella Responsabile Servizio associato del personale-unione Reno Galliera (BO)... La costante produzione di pareri da parte delle sezioni regionali della Corte dei conti sul tema degli incentivi alla progettazione è indicativa di una norma dalla interpretazione non ancora consolidata. Prendiamo in esame alcuni elementi problematici sull interpretazione dell istituto, in particolare sulla portata dell incentivo per la pianificazione urbanistica, oggetto di un interpretazione sempre più restrittiva Premessa L incentivazione ai tecnici comunali per la progettazione interna, introdotta nell ordinamento a partire dal 1994 con la legge Merloni, ha subito nel corso del tempo svariate modifiche, sia nel contenuto normativo, sia nella sua evoluzione applicativa. Numerosi sono stati infatti gli interventi delle sezioni regionali della Corte dei conti che hanno precisato e circoscritto la portata dell istituto, fino al vivace dibattito degli ultimi mesi in tema di riconoscimento di incentivi alla pianificazione urbanistica, che ha riportato questo tema all attenzione di molte amministrazioni locali, costrette a rivedere la propria regolamentazione interna su questo specifico aspetto della materia. L analisi della giurisprudenza contabile degli ultimi anni dà evidenza di un approccio sempre più restrittivo nel considerare le fattispecie applicative dell istituto, chiaramente in sintonia con un contesto generale in cui i vincoli di finanza pubblica hanno assunto un ruolo predominante nella gestione del rapporto di lavoro pubblico, e dunque la copiosa produzione di pareri e deliberazioni delle Corti dei conti regionali costituisce ormai un riferimento imprescindibile per gli operatori. La ratio della normativa oggi contenuta nei commi 5 e 6 dell art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) (1), ma ancor prima istituita dall art. 18 della legge n. 108/1994, va ricercata peraltro nella opportunità, per le amministrazioni locali, di mantenere al proprio interno la titolarità degli incarichi tecnico professionali inerenti le attività progettuali. Utilizzando le risorse professionali già disponibili si è inteso da un lato ridurre i costi per gli affidamenti esterni di incarichi, dall altro valorizzare il personale dipendente delle amministrazioni pubbliche: finalità queste più volte ribadite nell ordinamento pubblico, e che hanno trovato definitiva codificazione nell art. 7, c. 6, D.Lgs n. 165/2001, in base al quale le amministrazioni possono conferire incarichi esterni solo dopo aver verificato la sussistenza di alcuni requisiti preliminari, primotra i quali l impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. In questo senso Nota: (1) Per agevolare la lettura si riporta la attuale formulazione dei due commi in esame: 5. Una somma non superiore al due per cento dell importo posto a base di gara di un opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell amministrazione,a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all art. 93, c. 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all entità e alla complessità dell opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all organico dell amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all art. 32, c. 1, lett. b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri. 6. Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto /2013

2 In primo piano va letta la collegata disposizione dell art. 90, c. 6, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione a soggetti esterni alla propria struttura solo in presenza di determinati e ben precisi requisiti. L esistenza di questa fattispecie di trattamento accessorio per i progettisti, diverso e ulteriore rispetto agli istituti contrattuali previsti per la generalità dei pubblici dipendenti, continua a generare dibattito nell ambito del pubblico impiego. Senza dubbio la possibilità di corrispondere ad una determinata categoria di funzionari un quantum economico non certo irrilevante rappresenta un elemento di oggettiva disparità tra dipendenti, non diversamente da quanto avviene con gli incentivi Ici per gli addetti dedicati al recupero dell evasione del principale - fino a ieri - tributo locale. La problematica non è passata inosservata in sede legislativa, tanto che con la legge 22 dicembre 2008, n. 201si è provveduto a porre un tetto massimo alla quota percepibile da un tecnico: un limite comunque considerevolmente ampio, pari all importo complessivo della retribuzione ordinaria (peraltro riferito esclusivamente alla progettazione prevista dal c. 5, e non estensibile invece agli incentivi per atti di pianificazione) (2), che dimostra tuttavia la dimensione eccessiva che il riconoscimento economico aveva assunto in alcuni casi, tanto da richiedere un intervento normativo ad hoc. Si può naturalmente obiettare sulla complessità e l elevata qualificazione professionale richiesta per svolgere questa funzione e sulla maggiore onerosità del ricorso a professionisti esterni, in analogia a quanto viene previsto per le avvocature interne ai comuni, e che la riduzione dei compensi che il pubblico impiego è in grado di offrire a professionisti qualificati porterebbe ad allontanare dalla p.a. le migliori competenze, rendendo inevitabile un maggiore ricorso a tecnici esterni, in contrasto con l intento del legislatore. Non è però irrilevante registrare che in questi tempi di total disclosure, in cui ogni cittadino deve poter accedere ai dati riguardanti la gestione dell ente locale e finanche alle retribuzioni e ai dati patrimoniali dei suoi dirigenti, la scoperta che alcuni funzionari percepiscono somme ragguardevoli per lo svolgimento di attività istituzionali, in aggiunta all ordinaria retribuzione, non è - per usare un eufemismo - del tutto compresa dai cittadini e dai loro rappresentanti maggiormente attenti al controllo della spesa delle pubbliche amministrazioni e dei suoi sprechi (o presunti tali). Lasciando da parte questo ordine di considerazioni e tornando al merito dell istituto in esame, è interessante ripercorrere l evoluzione della disciplina normativa dal suo primo apparire nel 1994 fino ad oggi. Tavola 1 Cronologia delle modifiche all art. 18 della legge n. 109/1994 (poi art. 92 Codice contratti) Formulazione iniziale - art. 18 legge n. 109/1994 Introduzione della quota dell 1% sul costo preventivato dell opera per il personale che ha redatto direttamente il progetto esecutivo. Non è previsto incentivo per la progettazione urbanistica. Legge n. 127/1997 Introduzione della quota per atti di pianificazione (50% della tariffa professionale). Prima citazione del regolamento per la ripartizione. Legge n. 191/1998 Legge n. 415/1998 Legge n. 144/1999 Codice dei contratti D.Lgs.n. 163/2006 D.Lgs. n. 6/2007 D.L. n. 112/2008 Legge n. 201/2008 D.L. n. 185/2008 convertito in legge n. 2/2009 Legge n. 183/ c.d. collegato lavoro Nota: (2) Corte dei Conti Puglia, parere n. 22/2011. Definizione dei criteri regolamentari di ripartizione Divieto di affidamento di attività di progettazione a dipendenti a tempo determinato. Previsione della quota massima dell 1.5%. Ulteriore dettaglio sulla spettanza dell incentivo. Riduzione al 30% della quota destinata alla pianificazione. Riscrittura normativa della materia. Passaggio alla quota massima del 2% comprensiva di oneri previdenziali e assistenziali. Previsione di un regolamento unico per incentivi alla progettazione di lavori pubblici e pianificazione Riduzione della quota massima allo 0,5% Ripristino della quota massima del 2%. Applicazione del tetto all incentivo percepibile (trattamento economico annuo lordo) Riduzione della quota massima allo 0,5% Ripristino della quota massima del 2%... 10/

3 In primo piano.. Come si può riscontrare nella tabella, il quadro iniziale si è sempre più circostanziato, sia in termini di più precisa indicazione dei soggetti beneficiari (in particolar modo nei primi anni della sua attuazione), sia per quanto riguarda la previsione del regolamento e le modalità di erogazione del bonus. Appare poi evidente la scarsa chiarezza di intenti sulla misura dell incentivo, ritoccata più volte nel corso della sua vigenza e in particolare tra il 2008 e il Il susseguirsi di modifiche sull aliquota massima riconoscibile, oltre a dare il senso dell approccio schizofrenico molto spesso riscontrabile nell azione legislativa sulla p.a. in generale e sul pubblico impiego in particolare, ha creato ragguardevoli problemi applicativi nella fase di transizione e non è tuttora privo di conseguenze pratiche per gli enti locali. Anche se sono trascorsi ormai quasi tre anni dall ultimo intervento che ha riportato dallo 0,5% a al 2% l importo dell incentivo, i tempi necessariamente lunghi connessi alla progettazione e alla realizzazione delle opere pubbliche impongono di focalizzare l attenzione sui criteri individuati dalla magistratura contabile nel dirimere le questioni connesse alla successione delle norme applicabili nel tempo. Ricordiamo che sull ambito di efficacia temporale delle disposizioni riduttive dell aliquota dal 2 allo 0.5% si è già prodotta nel 2009 una ampia rassegna di pareri, sollecitati dai comuni anche in relazione ad opinioni difformi tra sezioni regionali e Ragioneria generale dello Stato. La deliberazione della Sezione autonomie n. 7/2009 ha stabilito che, posto il chiaro intento di natura sinallagmatica tra incentivo e attività compensate, l incentivo costituisce un vero e proprio diritto soggettivo nel momento in cui l attività stessa viene svolta. Dunque dal compimento dell attività sorge il diritto al compenso, e in una prestazione di durata per valutarne la effettiva maturazione dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta. Pertanto il beneficio deve essere parametrato alla misura in vigore nel momento in cui questo è sorto, ovvero al compimento delle attività incentivate, e quindi escludendo la possibilità di interventi in pejus retroattivi. Un altro elemento che non sempre è stato tenuto in considerazione in questo balletto di aliquote è l adeguamento regolamentare alle nuove misure retributive. Non tutti gli atti regolatori interni sono stati adeguati alla normativa in essere, e in particolare all ultimo ritorno alla quota massima del 2% stabilito nel La sezione regionale Emilia Romagna (delibera 15 febbraio 2013, n. 62) ha messo in evidenza come l amministrazione che non abbia provveduto a correggere, in sede regolamentare, l aliquota massima introdotta dal D.L. n. 183/ 2010, non può riconoscere il beneficio economico in misura superiore allo 0.5%. L intervento regolamentare interno ha natura obbligatoria e al tempo stesso discrezionale nei suoi contenuti, tanto che la misura dell incentivo può legittimamente essere mantenuta in un valore inferiore a quello previsto dalla legge: un eventuale riconoscimento economico superiore a quello stabilito con disposizioni interno configurerebbe un compenso privo di giustificazione, e dunque un danno erariale. L ambito soggettivo Le modifiche apportate nel corso del tempo all art. 18 della legge n. 109/1994 e poi all art. 92 del Codice dei contratti hanno progressivamente definito i soggetti destinatari degli incentivi per la progettazione. Ad oggi, quindi, essi sono individuati tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Spetta alla fonte regolamentare (senza la quale, va ricordato, non è possibile procedere alla liquidazione delle somme) (3) interna definire la concreta ripartizione degli incentivi tra i soggetti definiti dalla norma. Sul punto non vi sono indicazioni specifiche, essendo doverosamente rimessa alla discrezionalità degli enti la modalità di riparto che meglio risponda alle situazioni e alle esigenze delle singole amministrazioni; l unico riferimento di carattere generale posto dall art. 92 consiste nella valutazione delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Vero è che passando in rassegna alcuni regolamenti finalizzati alla ripartizione degli incentivi si riscontrano notevoli difformità, non sempre compatibili con il dettato normativo. Sempre l Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nella deliberazione n. 315/2007, ha individuato alcune possibili linee di indirizzo per la ripartizione dell ammontare tra i soggetti aventi diritto, in una schematizzazione che è interessante riportare: tecnici, vale a dire coloro che assumono la responsabilità della progettazione, l incaricato della redazione del piano di sicurezza e gli incaricati della direzione lavori: dal 50% al 75%; altri collaboratori tecnici, che redigono e firmano elaborati di tipo descrittivo, tra il 20 e 40%; altri componenti dell ufficio tecnico, che hanno contribuito al progetto pur non sottoscrivendo elaborati: dal 5 al 10%; responsabile del procedimento: dall 1 al 5%; Nota: (3) Deliberazione AVCP n. 70/ /2013

4 In primo piano incaricati del collaudo, loro tecnici o collaboratori: 10%. Resta comunque fermo, sostiene ancora la AVCP, il rispetto di principi di logicità, congruenza e ragionevolezza. Non sembra rispondere a questo criterio generale l erogazione dell incentivo a personale amministrativo addetto all ufficio tecnico, prassi piuttosto comune nelle amministrazioni comunali medio-piccole. Posto che l apporto di ciascun dipendente deve essere valutato in relazione all accertamento positivo delle specifiche attività svolte, non si coglie come addetti di profilo amministrativo possano realizzare quel quid pluris rispetto all attività ordinaria che costituisce presupposto giustificativo per derogare dal principio di onnicomprensività della retribuzione, e che il legislatore ha riconosciuto ai tecnici progettisti anche in virtù della loro particolare qualificazione professionale. Un altro aspetto di particolare rilievo sull identificazione dei destinatari, l incentivo, viene in considerazione nell ipotesi in cui parte della progettazione sia affidata all esterno. La legge appare sufficientemente chiara nel disporre che le quote parti dell incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all organico dell amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Di conseguenza, qualora l amministrazione si avvalga anche parzialmente di professionisti esterni per le attività di progettazione, direzione dei lavori e/o collaudo o anche solo in caso di collaborazione a tali attività e qualora incarichi una società partecipata, la somma da ripartire a titolo di incentivo viene ridotta in misura proporzionale all apporto del personale esterno stesso e la relativa riduzione costituisce economia di gestione. In questo come in altri casi la lettura dei giudici contabili è rigorosa: se è vero che l art. 90 indica una netta preferenza del legislatore per il mantenimento all interno dell attività di progettazione, d altra parte l incentivo alla progettazione costituisce una deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione, come si avrà più volte occasione di citare in questo scritto, e dunque va interpretato in senso stretto. Dunque è esclusa la possibilità di corrispondere l incentivo ai dipendenti che svolgono attività sussidiarie, strumentali o di supporto alla redazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni (4). In caso di ricorso al mercato, a nulla valgono disposizioni regolamentari che attribuiscano il trattamento incentivante, per esempio, ai componenti dei cd. uffici di piano che svolgano compiti sussidiari e strumentali attinenti alla competenza istituzionale dell amministrazione di appartenenza. Un caso particolare è invece quello del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), cioè la figura chiamata a svolgere un ruolo di guida e coordinamento dell iter procedurale anche in caso di affidamento all esterno della progettazione. In questo caso la lettura della magistratura contabile è controversa: a fronte di un impostazione più restrittiva in base alla quale nulla è dovuto in caso di esternalizzazione, in particolar modo in campo urbanistico (5), in quanto rientrante nei doveri d ufficio, vi sono pronunce favorevoli al riconoscimento dell incentivo al RUP, anche in caso di totale affidamento a soggetti esterni delle fasi di progettazione ed esecuzione dell opera, in ragione del ruolo peculiare svolto da questa figura e ferma restando la opportuna previsione di tale casistica nel regolamento interno (6). L ambito oggettivo: la pianificazione urbanistica Un particolare rilievo sta assumendo il tema degli incentivi per la pianificazione urbanistica previsti dall art. 92, c. 6 del codice dei contratti. Numerose sono infatti le prese di posizione delle Corti dei conti regionali che stanno affermando una lettura restrittiva dell istituto, secondo cui gli atti di pianificazione incentivabili sono esclusivamente quelli legati alla realizzazione di opere pubbliche (ad esempio le varianti per la localizzazione di un opera) e non ad atti di pianificazione generale, a partire dai PRG. Non mancano tuttavia sostenitori di una interpretazione più ampia, che vada a garantire la remunerazione dell attività pianificatoria in senso lato, e non solo in quanto connessa alla realizzazione di opere pubbliche. Le diverse posizioni trovano origine in una formulazione dell art. 92 c. 6 del Codice dei contratti che non è altrettanto puntuale quanto quella del c. 5. Mentre quest ultimo, come visto in precedenza,è stato più volte rimaneggiato allo scopo di circostanziare gli ambiti soggettivi ed oggettivi della sua applicazione (certo non senza spazi di incertezza residui), il comma 6 non ha subito significativi interventi di modifica rimanendo ancorato ad una definizione di atto di pianificazione comunque denominato. Su questo concetto si è aperto un ragguardevole numero di richieste di pareri ai giudici contabili, insieme a prese di posizioni di varia estrazione, anche istituzionali, volte a (4) Corte dei conti Lombardia, n. 259/2012; Toscana, n. 256/2012. (5) Corte dei conti Piemonte, n. 290/2012; Toscana, n. 389/2012; Umbria, n. 284/2012. (6) Corte dei conti Veneto, n. 325/ /

5 In primo piano.. interpretare e spesso estendere l accezione della frase. L indirizzo generale che emerge dalla giurisprudenza contabile può sintetizzarsi nel seguente concetto: l atto di pianificazione, comunque denominato, deve necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell amministrazione. Diverse sono le considerazioni che la magistratura contabile ha formulato per escludere la lettura estensiva della disposizione in oggetto. Innanzitutto la sedes materiae : secondo una lettura sistematica, va in primo luogo considerato in quale tessuto normativo si trova la disposizione dell art. 92, collocata nella sezione I dedicata alla progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione del capo IV del codice dei contratti pubblici, a sua volta denominato servizi attinenti all architettura e all ingegneria ; inoltre la prima norma del predetto capo, l art. 90, fa esclusivo riferimento ai lavori pubblici, essendo rubricata progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. Di conseguenza secondo un interpretazione di natura sistematica, che tiene conto della collocazione della norma nel capo e nella sezione dedicata alla progettazione di opere pubbliche, deve ritenersi che tale disposizione trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è quindi consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel disposto del comma sesto dell art. 92 attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche (7). Numerosi sono poi i riferimenti, nell ambito dello stesso art. 92, che inducono a riferire l incentivo alla sola progettazione di lavori: nei commi 1, 3, 7 e 7bis si parla di opera progettata, progettazione preliminare, esecutiva, definitiva, intervento. Oltre a queste considerazioni, non è priva di rilevanza la valutazione della genesi storica dell art. 92 c. 6: come si desume dalla successione degli interventi normativi descritti in precedenza, e come peraltro esplicitato anche nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti, la formulazione di questa norma è sostanzialmente riproduttiva delle norme previste dagli artt. 17 e 18 della legge n. 109/ Dunque la stringente connessione tra gli artt. 90 e 92 del Codice dei contratti pubblici è ampiamente acclarata, non solo da ovvie valutazioni di ordine sistematico, ma soprattutto dalla storica derivazione degli stessi, dai medesimi artt. 17 e 18, della legge n. 109/1994 (legge - quadro in materia di lavori pubblici), facilmente rinvenibile nei riferimenti normativi riportati nelle rispettive rubriche, inseriti dal legislatore del Codice dei contratti, mediante l utilizzo di tale specifica tecnica compilativa (8). Un altro dato desumibile dal testo normativo, questa volta di natura più strettamente letterale, è rappresentato dalla citazione dell art. 92, c. 6, dei dipendenti dell amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto. Da questo riferimento normativo, affermano i giudici contabili (9), scaturisce una chiara voluntas legis ascrivibile esclusivamente alla materia dei lavori pubblici. Riferendosi alla amministrazione aggiudicatrice, infatti, il legislatore implicitamente circoscrive l ambito di applicazione della norma ad un opera da realizzare mediante procedura ad evidenza pubblica. Di qui la considerazione che l art. 92, c. 6, norma non suscettibile di interpretazione analogica in quanto derogatoria all ordinario regime di onnicomprensività del trattamento economico, si applichi alle attività progettuale e tecnico amministrative ad essa connesse, di opere e lavori pubblici. Gli stessi pareri citati, riconoscendo di fatto la complessità di definire una linea di confine tra atti di pianificazione generali e attività propedeutiche alla realizzazione di opere pubbliche, rimandano alla fonte regolamentare prevista dallo stesso art. 92 la possibilità di definire le fattispecie di riferimento, ferma restando la coerenza con l indirizzo interpretativo elaborato dalla giurisprudenza contabile. Particolarmente interessante è un affermazione della corte dei conti Lombardia che sintetizza con chiarezza l orientamento ormai ampiamente maggioritario sul tema: ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell attività d ufficio per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante, senza attribuzione per legge di un ulteriore compenso specifico (10). In quest ultimo parere (n. 104/2013) si esplicita altresì un ulteriore ordine di motivazioni, di natura terminologica ma anche sostanziale: il c. 7 dell art. (7) Corte dei Conti Puglia, Deliberazione n. 1/2012; Umbria, n. 284 /2012. (8) Corte dei Conti Campania, parere 67/2012 e 141/2013. Nello stesso senso il parere della AVCP, AG22/12 del 21 novembre (9) Corte dei Conti Toscana, del. n. 213/2011 e 389/2012; Campania, parere n. 141/2013. (10) Parere n. 72/2013 e n. 104/ /2013

6 In primo piano 92 subordina all interesse pubblico alla realizzazione dell opera la possibilità di stanziare i fondi necessari al finanziamento delle spese progettuali in sede di stesura dei bilanci. A fronte di un quadro piuttosto consolidato sull interpretazione restrittiva del concetto di pianificazione, va comunque dato conto dell orientamento opposto, minoritario tra i pareri della Corte dei conti ma sostenuto da diverse fonti anche di significativo rilievo istituzionale, quale l Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici. Per quanto riguarda l orientamento giurisprudenziale, i soli spazi di apertura offerti dai pareri delle sezioni regionali sono riscontrabili in due deliberazioni della sezione Veneto (11) e delle sezioni riunite della regione siciliana in sede consultiva (12). In quest ultimo caso, peraltro, la lettura estensiva della corte riguarda esclusivamente il contenuto da attribuirsi alla locuzione atto di pianificazione comunque denominato, includendo in esso qualsiasi elaborato complesso (...) finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale ; immediatamente dopo si fa però riferimento all ampia rassegna giurisprudenziale che lega gli incentivi per la pianificazione al rapporto di necessaria strumentalità con l attività di progettazione di opere pubbliche. Più articolato è invece il parere della sezione veneta a firma della quale, va detto, si riscontrano sovente pareri ampiamente motivati ed analizzati nei loro presupposti di diritto in modo estremamente approfondito. Nell ambito di un quesito incentrato in prevalenza su profili soggettivi dell istituto, la corte citando una precedente delibera della AVCP esprime l avviso che l incentivo citato nel c. 6 abbia una valenza ampia, esprimendo la qualificazione, operata dalla vigente normativa, dell attività di pianificazione urbanistica e la similitudine con la progettazione di lavori pubblici: infatti, anche le prestazioni professionali relative alla redazione degli strumenti urbanistici rientrano, letteralmente, nella sfera degli appalti pubblici di servizi: essi infatti sono inclusi nei servizi di cui all allegato II A del Codice dei contratti. La similitudine con la progettazione dei lavori pubblici giustificherebbe dunque la corresponsione dell incentivo anche per i redattori dei piani urbanistici. A conclusioni analoghe perviene anche la AVCP con il suo parere AG22/12 del 21 novembre Prendendo le mosse da un quesito inerente la possibilità di riconoscere l incentivo per la pianificazione dei servizi di igiene urbana, l Autorità nega questa ipotesi ma ricomprende nell ambito di applicazione anche la pianificazione urbanistica e in particolare i piani regolatori. Questi ultimi infatti, anche se in forma mediata, ineriscono a opere e impianti pubblici dei quali definiscono l ubicazione nel tessuto urbano; ad esempio sono contenute nel PRG le cd. zonizzazioni che suddividono il territorio comunale in zone omogenee, individuando quelle con vocazione edificatoria, oppure le norme di localizzazione destinate a edifici, opere, impianti pubblici o di pubblico interesse. Sulla scorta di queste considerazioni si fonda il recente documento emanato da Anci Toscana, con il quale l organismo regionale di rappresentanza dei comuni prende posizione in favore dell applicabilità dell art. 92 c. 6 anche per gli atti di pianificazione generale. Il parere ripercorre dapprima l evolversi della normativa e la produzione giurisprudenziale che ne limita l applicazione, dando conto delle posizioni ormai consolidate sul tema, come fin qui descritto. Tuttavia le stesse ragioni di ordine sistematico, storico e sostanziale vengono messe in discussione per evidenziare come gli atti di pianificazione generale contengano necessariamente numerose previsioni concernenti le opere pubbliche, e dunque sussista quella intima connessione tra atto programmatorio e realizzazione di opere pubbliche; tanto più, sostiene Anci Toscana, che non si comprenderebbe per quale motivo riconoscere l incentivo per la redazione di una singola variante e non per l atto di pianificazione che ne ricomprende una pluralità; né si giustifica un trattamento economico deteriore per una attività dalla portata sicuramente più ampia rispetto alla sola variante urbanistica. La pianificazione generale, inoltre, è attività particolarmente complessa e articolata, e non appare realistico, prima che condivisibile, ricondurre simile attività ai consueti adempimenti d ufficio, compensati dalla retribuzione ordinaria, quanto meno nella più parte degli enti locali. Il quadro generale fin qui analizzato sull ambito oggettivo di applicazione dell art. 92, c. 6, induce comunque gli enti ad adottare un atteggiamento di prudenza. A fronte di un orientamento dei giudici contabili sostanzialmente univoco, a parere di chi scrive mantenere una considerazione ampia dell istituto espone le amministrazioni a considerevoli rischi di illegittimità e danno erariale. È invece auspicabile una revisione analitica degli strumenti regolamentari, attraverso la quale ridefinire gli ambiti di attribuzione dell incentivo, cercando di ampliarne la portata quanto possibile ma sempre tenendo conto della connessione con gli elementi infrastrutturali richiesta dalla giurisprudenza contabile. (11) Deliberazione n. 337/2011. (12) Deliberazione n. 2/ /

7 In primo piano.. Ancora sull ambito oggettivo: altre materie escluse Oltre alla controversa materia della pianificazione urbanistica e alla sua connessione con la progettazione di opere pubbliche, numerose pronunce sono intervenute nel corso dell applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 in risposta ad altrettante richieste di comuni circa la possibilità di applicare gli incentivi dell art. 92 a differenti fattispecie di attività svolte dai professionisti tecnici interni all ente. La magistratura contabile è stata costante nell escludere una lettura estensiva rispetto all ambito oggettivo di applicazione della norma. Ripercorriamo alcune istanze pervenute alle diverse sezioni regionali per circoscrivere la portata degli interventi incentivabili. Contratti di servizio o di forniture L esclusione dell incentivo per la progettazione nell ipotesi di contratti di fornitura e servizi viene argomentata dalla Sezione Campania (deliberazione n. 67/2012) con motivazioni di ordine sistematico e logico. Il legislatore, nel favorire il ricorso alla progettazione interna, ha indicato all art. 90 del Codice contratti i presupposti per poter legittimamente avvalersi di risorse esterne all ente, rubricando tale disposizione come Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. La stretta connessione tra gli artt. 90 e 92 induce la corte a ritenere che l ambito di applicazione dell art. 92 c. 5 è esclusivamente limitato all attività progettuale di opere e lavori pubblici e alle attività tecnico - amministrative ad essa connesse, senza possibilità di estendere analogicamente tale disciplina ai contratti di servizio o di forniture, né ad altre tipologie di prestazioni. Né a tale fine può essere invocata la previsione, all interno del Regolamento di attuazione del codice dei contratti (D.P.R. n. 207/ 2010), la fattispecie della progettazione di servizi e forniture previste dall art Manca, infatti, in quest ultima disposizione alcun riferimento all art. 92 del Codice, e dunque non è possibile estendere analogicamente l incentivazione, sulla base del ben noto brocardo ubi lex voluit, dixit. Sulla medesima linea si è espressa incidentalmente la Sezione regionale Sardegna (13), in merito alla richiesta di riconoscimento dell art. 92 in caso di progettazione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti. Pur dichiarando il quesito inammissibile per mancanza dei requisiti di generalità e astrattezza, la Corte non manca di rilevare comunque che la disposizione ha carattere tassativo e non può derogarsi alla onnicomprensività della retribuzione dei pubblici dipendenti in via analogica nel caso di contratti di servizio o di forniture. Aggiornamento oneri di urbanizzazione Il collegamento tra programma triennale delle opere pubbliche e l aggiornamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stato ipotizzato da un comune lombardo per sostenere la possibilità di erogare l incentivo previsto dall art. 92, c. 6. Di diverso avviso la sezione regionale della Corte (14), che riconduce questo adempimento alle ordinarie attività di carattere autoritativo e provvedimentale, il cui espletamento è ricompreso nei doveri di ufficio, e che pertanto sono già remunerati dalla retribuzione erogata ai dipendenti coinvolti in base al rapporto di impiego. D altra parte, argomenta il parere, non si tratta di funzione pianificatoria finalizzata al governo del territorio mediante l emanazione di disposizioni generali, ma di mera attività regolatoria che si concreta nella determinazione di oneri e contributi strettamente connesse a scelte già operate a monte dall amministrazione. Alle medesime conclusioni era giunta la sezione Toscana nel parere n. 213/2011, affermando che, in presenza di una funzione istituzionale, il dipendente che abbia redatto materialmente l atto regolamentare, svolge un attività lavorativa ordinaria che è da ricomprendersi nei compiti e doveri d ufficio, e dunque non suscettibile della liquidazione dell incentivo di cui all art. 92, c. 6, (nel caso di specie è stato valutata in questi termini la redazione di un atto regolamentare disciplinante gli assetti territoriali ambientali delle aree protette previste dalla normativa regionale) Manutenzione ordinaria Non possono essere ricompresi nell ambito applicativo dell art. 92, c. 5, lavori di manutenzione ordinaria (taglio del verde, sostituzione infissi, sostituzione apparati termoidraulici, altre opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili (di carattere edile e relative agli impianti), opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sulle strade. Sul punto, cfr. recentemente Sezione Toscana n. 293/2012, e Sez. Lombardia n. 72/2013. In entrambi i pareri si fa riferimento alla espressa formulazione del disposto normativo: l art. 92, c. 1, presuppone l attività di progettazione nelle varie fasi, (13) Parere n. 99/2012. (14) Corte dei conti Lombardia, deliberazione n. 57/ /2013

8 In primo piano espressis verbis come finalizzata alla costruzione dell opera pubblica progettata (...) edunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un opera di pubblico interesse. A ulteriore sostegno del dato letterale, i giudici lombardi riportano inoltre un rilievo più volte messo in evidenza in pronunce analoghe: la disposizione dell art. 92 costituisce una deroga a due tra i principi fondamentali che governano il pubblico impiego: da un lato la riconducibilità di ogni trattamento economico alla contrattazione collettiva, e dall altro l onnicomprensività della retribuzione. In sostanza, nulla è ordinariamente dovuto al pubblico dipendente che ha svolto una prestazione che rientri nei suoi doveri d ufficio, se non il trattamento economico previsto dai contratti di lavoro. Nel porsi come eccezione alla regola generale, l applicazione degli incentivi alla progettazione non può che essere interpretata in maniera rigorosa e non suscettibile di interpretazione analogica secondo l art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile. Di conseguenza l incentivo non può essere esteso a lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria per i quali difetti quella imprescindibile attività progettuale prevista dagli artt. 90, 91 e 92. Ad analoghe conclusioni giunge la sezione regionale Liguria (15), secondo la quale in presenza di lavori di ordinaria manutenzione o di importo assai contenuto - quali quelli in economia - che assai difficilmente possono presentare problematiche di particolare complessità, i dipendenti non hanno diritto all incentivo del 2% trovandosi in presenza di attività appunto ordinaria il cui espletamento è ricompreso nei doveri di ufficio e che pertanto è già remunerata dalla retribuzione omnicomprensivamente erogata. A differenti posizioni, va segnalato, è arrivata la AVCP, secondo cui è ammissibile la sussistenza del diritto ai compensi in caso di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria che non comportino la predisposizione di elaborati progettuali, quali per esempio i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria fatti eseguire su semplice richiesta di preventivo e con determina di assegnazione e impegno di spesa adottata dal responsabile del servizio (16). Anche in questo caso si assiste ad una divergenza di vedute tra magistrati contabili e autorità di controllo sui lavori pubblici: come sempre, è rimessa all autonomia valutativa dei soggetti coinvolti la linea di condotta più opportuna, tenendo conto tuttavia del fatto che in caso di rilievi e indagini di qualsiasi natura, o di verifica ispettiva, le pronunce che indubbiamente hanno maggiore peso specifico sono quelle dei giudici contabili. L assoggettamento a oneri previdenziali e a Irap Alle questioni interpretative fin qui riportate rispetto agli ambiti oggettivi e soggettivi di applicazione dell istituto, si affiancano nodi tuttora irrisolti anche rispetto alle modalità di calcolo dell incentivo. Il principale elemento problematico, che neppure una sentenza delle Sezioni riunite è stata in grado di risolvere in modo definitivo, è costituito dall inclusione dell Irap negli incentivi per la progettazione. Ricordiamo come l art. 92, c. 5, si riferisca a una somma non superiore al due per cento dell importo posto a base di gara di un opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell amministrazione. In seguito alla diatriba giurisprudenziale sull accezione di oneri previdenziali e assistenziali, e in particolare sulla legittimità di includere l Irap tra le voci di questa natura, la questione è stata rimessa alle Sezioni riunite le quali hanno analizzato la questione con la deliberazione 33/CONTR/2010. Partendo da una valutazione ermeneutica letterale della legge finanziaria n. 266 del 2005, le sezioni riunite escludono la riconducibilità dell Irap al novero degli oneri riflessi, di cui non costituiscono una species. Inoltre l Irap, per la sua natura di imposta che afferisce al valore aggiunto delle attività autonomamente organizzate, può gravare esclusivamente sul datore di lavoro e non sul dipendente, che infatti non compartecipa al versamento con una quota a suo carico come accade invece per i contributi previdenziali. Tuttavia la Corte, conciliando in qualche modo le opposte posizioni, afferma che l incremento della retribuzione accessoria spettante a qualsiasi titolo, determina anche l espansione dell imposta che deve comunque trovare copertura nell ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Di conseguenza, per mantenere invariato il saldo contabile che incide sulle spese di personale, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull ente per oneri fiscali, nella specie a titolo di Irap. In buona sostanza, pur non essendo l Irap ricompresa tra gli oneri previdenziali e assistenziali citati dall art. 92, c. 5, essa va stornata dall ammontare delle risorse destinate all incentivazione, e solo in questo secondo mo- (15) Parere n. 24/2013. (16) Parere prot. AG13/ /

9 In primo piano.. mento potrà procedersi allo scorporo di Cp dele Inail dalla somma residua. Una presa di posizione, pur nella evidente necessità di muoversi in equilibrio tra posizioni diverse, che non sembra lasciare dubbi sui risultati contabili di un meccanismo di questo tipo: l Irap resta di fatto a carico del dipendente, ancorché formalmente spettante all ente, in quanto l ammontare teorico delle risorse incentivanti viene ridotto in egual misura. Ciò nonostante, subito dopo il parere delle Sezioni riunite sono apparsi sulla stampa specializzata commenti assolutamente antitetici tra loro, dai titoli eloquenti No all Irap sugli incentivi e all opposto Il tecnico comunale deve pagarsi l Irap. Come appare evidente da una lettura minimamente consapevole della deliberazione, il risultato finale dal punto di vista del dipendente corrisponde al secondo dei due titoli. Anzi, a ben vedere, il meccanismo contabile di previo accantonamento dell Irap determina una lieve diminuzione rispetto a quanto non avvenga includendo subito l imposta regionale tra gli oneri riflessi complessivamente intesi. Tavola 2 Due modalità di scorporo degli oneri e Irap Ipotesi 1 Scorporo previdenza e IRAP insieme Stanziamento totale (max 2% sulla somma dell opera) 100 Scorporo oneri e imposte CPDEL + INAIL + IRAP (34,3%) (a) 25,54 Somma residua lorda per il progettista (b) 74,46 Totale (a+b) 100 Ipotesi 2 Accantonamento Irap e in seguito scorporo oneri Stanziamento totale (max 2% sulla somma dell opera) 100 Accantonamento Irap (a) 7,83 Somma residua imponibile 92,17 Scorporo CPDEL + INAIL (25,8%) (b) 18,90 Somma residua lorda per il progettista (c) 73,27 Totale (a+b+c) 100 Il parere delle sezioni riunite, senza dubbio chiaro nella sua finalità nonostante l elaborata articolazione del ragionamento giuridico, non è evidentemente riuscito a dirimere completamente la questione. Se numerose sezioni regionali (17) hanno correttamente inteso il senso della delibera n. 33/2010, la cui priorità (come era prevedibile) va individuata nella salvaguardia degli equilibri di finanza pubblica, esiste una interpretazione minoritaria che si pone in senso contrario, ancorandosi al dato formale della non inclusione dell Irap tra gli oneri riflessi (18) senza considerare nella sostanza il richiamo delle sezioni riunite alla esigenza di non porre a carico dell amministrazione ulteriori oneri finanziari. Incentivi per la progettazione e fondo di produttività Come noto, i compensi per la progettazione trovano collocazione all interno del fondo incentivante per la produttività, e precisamente tra le risorse prevista dall art. 15, c. 1, lett. k) del CCNL 1 aprile 1999, cioè quelle che il contratto individua come le risorse che specifiche disposizioni di legge finalizzano alla incentivazione di prestazioni o di risultati del personale. Gli enti sono quindi tenuti a prevedere, in sede di determinazione annuale delle risorse destinate al fondo per la contrattazione integrativa, una voce di natura variabile destinata a questo scopo. Si tratta in realtà di una mera partita di giro, che non deve avere riflessi sulle altre componenti del fondo di produttività, anche se non sempre risulta agevole quantificare in via preventiva la dotazione di risorse necessarie per finanziare la progettazione interna. Sulla neutralità di questa componente si è espressa in più occasioni l ARAN, evidenziando in primo luogo come le risorse destinate a finanziare la progettazione non possono essere in nessun caso conservate o confermate tra quelle destinate alla contrattazione decentrata integrativa dell anno successivo a quello in cui si sono rese disponibili per lo svolgimento nel corso dello stesso delle attività di progettazione, ma soprattutto che le somme previste nel fondo per la progettazione ed eventualmente non utilizzate, non possono incrementare quelle destinate alla produttività generale, o finanziare anche solo parzialmente altre tipologie di compensi o indennità. Così facendo, infatti, si aggirerebbe il vincolo di destinazione espressamente indicato dall art. 92 del D. Lgs n. 163/2006, senza contare che anche la giurisprudenza contabile ha indicato chiaramente che i risparmi (17) Tra le altre, Corte dei conti Emilia Romagna n. 543/2010; Piemonte, n. 48/ 2010, n. 41/2011, n. 16/2012; Toscana, n. 210/2010, n. 146/2013. (18) Corte dei conti Sardegna, n. 18/2012 e n. 27/2012, secondo cui le modalità di conteggio dell Irap sui compensi professionali delle avvocature interne dipendono, essenzialmente, dalle diverse modalità con cui l ente riconosce e liquida ai propri dipendenti avvocati le competenze professionali dovute in applicazione della contrattazione collettiva /2013

10 In primo piano determinatisi nell utilizzo delle risorse connesse alla progettazione interna debbono costituire economie di bilancio (19). Un altro interessante spunto di riflessione offerto dall ARAN riguarda la possibilità - o meglio, l opportunità - di cumulare gli incentivi alla progettazione e gli altri istituti di trattamento economico accessorio previsti dai contratti di lavoro, prima fra tutti la produttività. A prescindere da valutazioni inerenti l equità di trattamento tra lavoratori, l Agenzia di rappresentanza delle PA invita gli enti a stabilire, in sede di contrattazione decentrata, regole per definire la correlazione, anche quantitativa, tra compensi di produttività e alcune tipologie di compensi accessori come quelli per l avvocatura interna, l Ici e naturalmente quelli per la progettazione. Ciò in quanto, secondo l art. 37 del CCNL 22 gennaio 2004, gli incentivi per la produttività possono essere erogati solo solo in presenza diincrementi effettivi della produttività e di miglioramento quali-quantitativo dei servizi, intesi come risultato aggiuntivo apprezzabile rispetto al risultato atteso della normale prestazione lavorativa ; appare difficile ipotizzare che lo stesso dipendente, nell arco della normale durata della prestazione lavorativa, possa nel contempo svolgere l attività ordinaria, l attività progettuale dell art. 92 e le altre attività connesse ai progetti di produttività (20). La peculiare natura di compenso che entra nel fondo di produttività, ma allo stesso tempo non ne subisce le dinamiche distributive, ha sollevato diversi dubbi interpretativi, la maggior parte dei quali riguardanti l applicazione dei limiti posti dal D.L. n. 78/2010 sull entità del fondo incentivante. Il principale interrogativo, infatti, ha avuto ad oggetto l assoggettamento di questo tipo di incentivi al limite massimo costituito dall ammontare del fondo 2010, secondo quanto previsto dall art. 9, c. 2bis della tanto discussa e analizzata normativa di contenimento della spesa pubblica. Almeno sotto questo punto di vista si dovrebbe essere giunti ad una risposta definitiva. Dopo un periodo di divergenze interpretative, l intervento nomofilattico delle Sezioni riunite della Corte dei conti (21) ha chiarito che non rientrano nel blocco soltanto quelle risorse destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso esterno dell amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti. Sotto questa chiave di lettura restano quindi esenti dal limite solo i compensi per l avvocatura interna e appunto quelli per la progettazione dell art. 92 D.Lgs. n. 163/2006. Al contrario, la ratio che caratterizza l art. 9, c. 2bis, D.L. n. 78/2010, e cioè il massimo contenimento delle dinamiche espansive della spesa di personale, prescinde da ogni considerazione relativa alla provenienza delle risorse, quand anche esse trovino finanziamento in risorse aggiuntive derivanti da incrementi di entrata (incentivi Ici, sponsorizzazioni), in quanto esse sono potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa. Viene dunque confermato il favor del legislatore rispetto all istituto della progettazione o pianificazione interna, quale strumento di potenziale recupero di risorse rispetto all affidamento esterno di queste attività specialistiche: a patto però, e le Sezioni riunite lo sottolineano non a caso, che esse abbiano ad oggetto la progettazione di opere pubbliche, e che la prestazione professionale afferisca ad attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti. (19) Corte dei conti Sardegna, parere n. 16/2007. (20) Orientamento applicativo ARAN RAL1137. (21) Delibera n. 51/CONTR/ /