L avamprogetto dell UFSP relativo all OVAMal contiene una serie di punti deboli. La perizia giuridica del Prof. iur. Ueli Kieser cita nove elementi:

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1 Riassunto della perizia del Prof. dott. iur. Ueli Kieser sull avamprogetto relativo all ordinanza concernente la vigilanza sull assicurazione malattie (OVAMal) L Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) ha presentato nel marzo 2015 l avamprogetto OVAMal che deve essere approvato dal Consiglio federale. Nella perizia del Prof. Kieser questo avamprogetto viene sottoposto a un analisi critica. La perizia dimostra innanzitutto che nell assicurazione sociale una vigilanza unitaria rappresenta un aspetto prioritario; gli elementi principali di questa vigilanza sono indicati all art. 76 e art. 77b della legge federale sulla parte generale delle assicurazioni sociali (LPGA). Se per un singolo ramo dell assicurazione sociale nel nostro caso l assicurazione malattie si intende introdurre una regolamentazione che si scosta dai principi generali, è necessario fornire una motivazione oggettiva. Una motivazione oggettiva di questo tipo è ad esempio quella di prevedere una vigilanza più intensiva nella previdenza professionale, perché in questo ambito gli istituti di previdenza possono emanare dei regolamenti che devono essere verificati dall'autorità di vigilanza. Nell assicurazione malattie le cose non stanno però così. L assicurazione malattie è perfettamente regolamentata e tutela gli assicurati in maniera del tutto soddisfacente. Gli assicurati possono cambiare assicurazione malattia senza alcuna limitazione. Le prestazioni che devono essere fornite sono stabilite con precisione dalla legge. Se gli assicurati non sono d accordo con una decisione dell assicurazione malattia, possono far verificare la decisione in un procedimento giudiziario semplice e rapido. Di conseguenza non vi è una particolare necessità di rendere la vigilanza nell assicurazione malattie più severa ad esempio rispetto a quella dell assicurazione contro gli infortuni. L avamprogetto dell ordinanza sulla vigilanza nell assicurazione malattie va decisamente oltre la regolamentazione della vigilanza prevista per l assicurazione contro gli infortuni, e questo senza alcuna motivazione. La legge federale concernente la vigilanza sull assicurazione sociale malattie (Legge sulla vigilanza sull'assicurazione malattie LVAMal) è una legge non ben riuscita che mescola vigilanza e misure esecutive. Data questa premessa, l ordinanza esecutiva disponibile come avamprogetto dovrebbe essere definita in modo particolarmente accurato e fare una netta distinzione tra la vigilanza dell UFSP e la (com- )partecipazione dell UFSP all esecuzione dell assicurazione. Nell avamprogetto dell OVAMal manca questa accuratezza della legislazione. 1

2 L avamprogetto dell UFSP relativo all OVAMal contiene una serie di punti deboli. La perizia giuridica del Prof. iur. Ueli Kieser cita nove elementi: Critica 1: Regolamentazione eccessiva Le disposizioni dell OVAMal tengono conto in misura insufficiente del fatto che si tratta di disciplinare una forma particolare della vigilanza, ossia la vigilanza da parte di un autorità federale su un'impresa esterna. In più punti l ordinanza si contraddistingue piuttosto per elementi che sono tipici per la vigilanza di un autorità superiore su un autorità di grado inferiore. Nella vigilanza su un impresa esterna come le assicurazioni malattie occorre sempre tener conto del fatto che il legislatore ha concesso alle imprese in questione di norma una notevole libertà; la vigilanza non può essere organizzata in modo tale da limitare proprio questa libertà concessa dalla legge. Esempio: Soprattutto nell ambito del rilascio delle informazioni, le disposizioni dell OVAMal vanno decisamente oltre il necessario e violano il principio della proporzionalità. L attività di vigilanza dell UFSP non può prevedere l obbligo da parte degli assicuratori malattia di fornire sistematicamente i dati di tutti gli assicurati per consentire la preparazione delle basi di decisione per le modifiche di legge (vedi art. 82 cpv. 1 lett. J OVAMal). Critica 2: Mescolanza inammissibile tra vigilanza e gestione aziendale In alcuni casi l OVAMal non interpreta in maniera corretta la separazione, decisamente necessaria, tra attività di vigilanza e regolamentazione delle questioni organizzative (ad esempio all art. 82 OVAMal). Dall analisi dell OVAMal risulta nel complesso che l ordinanza distingue in maniera insufficiente tra i diversi settori di attività dell UFSP che richiedono ognuno delle regolamentazioni differenti. L art. 82 cpv. 1 lett. i e lett. J OVAMal riguarda in maniera evidente non il settore della vigilanza, ma la legislazione vera e propria. La possibilità di richiedere in questo ambito dagli assicuratori malattia la trasmissione sistematica dei dati non è prevista dalla legge. Nell art. 82 cpv. 1 lett. h OVAMal viene indicata quale scopo dell elaborazione dei dati da parte dell UFSP la fissazione delle riduzioni dei premi corrette sul piano attuariale. Qui viene trascurato del tutto il fatto che la definizione delle riduzioni dei premi è compito degli assicuratori malattia. 2

3 Critica 3: Non tiene conto delle decisioni fondamentali della legge sull assicurazione malattie L OVAMal non rispecchia il fatto che le decisioni fondamentali della legge sull assicurazione malattie ad esempio la libertà imprenditoriale degli assicuratori malattia negli ambiti organizzativi o lo spirito concorrenziale devono essere favorite dall attività di sorveglianza. L art. 27 OVAMal disciplina la fissazione dei premi in modo estremamente dettagliato. Per principio questa procedura rientra nell ambito di autonomia degli assicuratori malattia e rappresenta un aspetto centrale della concorrenza garantita dalla legge. L art. 38 OVAMal si occupa dei costi amministrativi. I costi amministrativi rappresentano uno degli ambiti di autonomia per eccellenza degli assicuratori malattia. Occorre in particolare tener presente che gli assicurati possono cambiare assicurazione se considerano che il premio (alla cui determinazione contribuiscono anche i costi amministrativi) è troppo elevato. Dovrebbe essere quindi riconoscibile una base legale che preveda che l autorità di vigilanza si occupi in maniera più approfondita dei costi amministrativi. Una tale base legale tuttavia non sembra esistere. Critica 4: È sproporzionata Dalle disposizioni dell OVAMal non risulta chiaro che nella scelta tra varie forme di vigilanza debba essere sempre scelta la forma che comporta il minore effetto d intervento. La portata del principio di proporzionalità, d importanza centrale, non è riconoscibile analizzando le singole disposizioni dell OVAMal. L art. 27 OVAMal, che disciplina la fissazione dei premi in modo estremamente dettagliato, è eccessivo per quanto concerne la definizione dei dettagli e viola perciò il principio della proporzionalità. Nell art. 40 OVAMal viene stabilito che devono essere emanate e inviate all autorità di vigilanza delle direttive interne sulla direzione dell impresa. A questo riguardo si pone la domanda se sia salvaguardato il principio della proporzionalità. Non viene fornito alcun motivo per l obbligo di elaborare delle direttive interne aggiuntive che devono inoltre essere inviate all autorità di vigilanza. Qui si tocca un aspetto centrale dell autonomia degli assicuratori malattia. L art. 43 cpv. 1 OVAMal esclude in ampi settori i doppi mandati; la disposizione eccede i limiti della legge. Sebbene anche la LVAMal intenda impedire il doppio mandato, non si riferisce però a persone qualsiasi all interno degli organi, ma esclusivamente al presidente o alla presidente. 3

4 L art. 49 OVAMal si riferisce alla documentazione della gestione del rischio e stabilisce che la rispettiva documentazione deve essere inviata in continuazione all autorità di vigilanza. Ciò risulta poco comprensibile e la disposizione va evidentemente oltre ciò che è assolutamente necessario per consentire all autorità di vigilanza di sorvegliare in modo sufficiente la gestione del rischio. Critica 5: Va oltre la legge L OVAMal esegue una legge che dal canto suo è molto dettagliata e che chiarisce questioni importanti. Rimane quindi difficile capire perché l ordinanza di esecuzione non si limiti a una regolamentazione delle questioni esecutive su cui è assolutamente necessario decidere, ma si occupi di ambiti aggiuntivi. Esempio: Nell art. 9 cpv. 2 OVAMal viene stabilito che gli assicuratori malattia non possono ricevere delle "donazioni". Questo divieto non ha nessun fondamento legale. Critica 6: Crea incertezza giuridica L OVAMal usa termini dal contenuto difficilmente comprensibile e che non concordano con i termini usati normalmente. Questo favorisce l incertezza giuridica. L art. 9 cpv. 1 OVAMal parla di proventi, intendendo con ciò a quanto pare le entrate. In base all art. 34 cpv. 2 OVAMal l autorità di vigilanza comunica al rispettivo cantone la decisione sulla compensazione dei premi riscossi in eccesso. Qui si porrà la domanda se non nasca così una facoltà di ricorrere del rispettivo cantone. L art. 46 cpv. 1 OVAMal disciplina i conflitti d interesse, un termine assolutamente indefinito. La disposizione intende inoltre stabilire che i membri degli organi direttivi devono regolare i loro "rapporti personali" in modo tale che non nasca alcun conflitto con gli interessi dell assicurazione malattie. Anche questo è un termine assolutamente indefinito di cui non si riescono a cogliere gli effetti. 4

5 Critica 7: Non è adeguata L OVAMal stabilisce limiti fissi anche per settori in cui si tratta dell attuazione di norme e principi generali. L ordinanza rende così più difficile l esecuzione dell assicurazione, la limita e porta così a dei risultati che sembrano casuali. Nell art. 9 cpv. 1 OVAMal si esige che sia garantito che le entrate coprano il fabbisogno per ogni esercizio. Questa esigenza fissa non può ragionevolmente essere soddisfatta in alcun modo. L art. 27 cpv. 4 OVAMal stabilisce per le riserve un limite rigido del 200%. A questo riguardo si fa notare che le riserve devono sempre essere considerate in rapporto all assicurazione concreta e alla sua solvibilità. Nel caso di piccole assicurazioni, il 200% può essere insufficiente mentre per altre assicurazioni il 200% può essere decisamente troppo. Risulta quindi assolutamente necessaria una clausola d eccezione o perlomeno l inserimento dell aggiunta: "... sono di norma eccessive...". L art. 29 cpv. 5 OVAMal prevede un approvazione del premio per un anno. Questa limitazione temporale non risulta dalla LVAMal e non risulta neppure utile. Critica 8: È elaborata in modo poco accurato Nell elaborazione dell OVAMal si è tenuto conto in modo poco accurato dei lavori preparatori della legge. Non vengono rispettate in alcun modo e senza spiegazione le evidenti distinzioni fatte dalla legge, ad esempio, all art. 35 LVAMal, Informazioni e documenti giustificativi da un lato e Indicazioni sui dati dall altro (cfr. art. 82 cpv. 1 OVAMal). Poco accurato è inoltre il riferimento dell OVAMal alla legge, facendo ad esempio riferimento nell art. 82 OVAMal unicamente all art. 35 cpv. 2 LVAMal, mentre si dovrebbe evidentemente fare riferimento all intero art. 35 LVAMal. Poco accurato risulta anche il rapporto dell UFSP sull OVAMal. Riguardo all art. 25 cpv. 4 OVAMal, nel commento dell UFSP si parla del fatto che i costi del terzo incaricato della verifica debbano essere a carico dell assicuratore sottoposto a verifica. Questo commento dell UFSP contraddice non solo la regolamentazione di legge, ma anche l ordinanza stessa. 5

6 Critica 9: Non tiene sufficientemente conto dei principi in materia di protezione dei dati L OVAMal tiene conto in misura insufficiente dei principi in materia di protezione dei dati e viola il principio della proporzionalità. Mentre l art. 35 cpv. 1 LVAMal menziona che devono essere fornite informazioni e presentati documenti giustificativi, nell art. 82 segg. OVAMal viene stabilita una fornitura sistematica dei dati. Su questo punto è necessaria un ampia revisione dell OVAMal. Rimane incomprensibile perché in base all art. 83 cpv. 1 lett. a OVAMal si debbano trasmettere all autorità di vigilanza in modo sistematico i dati su "età, sesso e residenza" di tutti gli assicurati. Rimane incomprensibile o almeno sproporzionato il fatto che per tutte le uscite di assicurati debbano essere indicati sistematicamente all autorità di vigilanza il "motivo dell uscita", considerato che gli assicurati non devono indicare alcun motivo per la loro uscita. Rimane incomprensibile per quale motivo debbano esser trasmesse all autorità di vigilanza sistematicamente tutte le voci tariffali di tutte le fatture ricevute (milioni di dati). Conclusione complessiva: Necessità di un ampia revisione In considerazione delle debolezze dell OVAMal si rende necessaria un ampia revisione dell avamprogetto. Occorre fare in particolare una netta distinzione tra vigilanza dell UFSP da un lato e (com- )partecipazione dell UFSP all esecuzione dell assicurazione dall altro. Prof. dott. Ueli Kieser, professore titolare di diritto delle assicurazioni sociali/diritto sanitario pubblico presso le università di Berna e San Gallo nonché vicedirettore dell Istituto di scienze giuridiche e pratica giuridica presso l università di San Gallo 24 agosto

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