I poteri e i doveri di reazione del Collegio Sindacale in situazione di crisi d impresa

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO L attività di revisione legale e vigilanza del collegio sindacale in situazione di crisi d impresa I poteri e i doveri di reazione del Collegio Sindacale in situazione di crisi d impresa Marco Rescigno Dottore Commercialista e Revisore Legale in Bergamo Milano 3 Marzo 2014

2 Obiettivo dell intervento Considerazioni introduttive Doveri e poteri generali del Collegio Sindacale per poter affrontare fatti gravi e censurabili in situazione di crisi in particolare l attivazione delle denunce ex art del Codice Civile Doveri del Collegio Sindacale in caso di riduzione del capitale della società Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione 2

3 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

4 Considerazioni introduttive Al collegio sindacale è consentita/imposta la rilevazione dello stato di insolvenza? Perché il tema assume importanza? Art. 224 Fatti di bancarotta semplice «si applicano le pene stabilite dall art. 217 ai sindaci i quali. 1. hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo 2. hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della societàcon inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge» 4

5 Considerazioni introduttive la questione diventa di difficile risoluzione allorché l art. 6 della L.F. non annovera il Collegio Sindacale tra i soggetti che hanno iniziativa per richiedere il fallimento, rappresenta un organo che non ha potere di esprimere la volontà, ma possono essere tra i soggetti passibili di reati fallimentari (anche in concorso) è altrettanto evidente che i sindaci sono passibili di reati fallimentari se si sono resi conniventi in un comportamento volto a differire la dichiarazione di fallimento tuttavia i sindaci non concordi con gli amministratori e diligenti hanno comunque a disposizione iniziative indirette per far dichiarare il fallimento sicuramente il fattore tempo/ritardo tra iniziativa intrapresa e ritardi nel procedimento di dichiarazione fallimento può avere risvolti ai sensi del 224 L.F. 5

6 Considerazioni introduttive Altra questione DIMETTERSI? In giurisprudenza è ormai ritenuto pacifico che agli effetti dell esclusione della responsabilità dei sindaci, non è sufficiente la dimissione dalla carica, in quanto essi devono attivarsi, affinché gli amministratori non pongano in essere atti pregiudizievoli e, qualora li abbiano compiuti, devono adoperarsi a ridurre al minimo l entità dei danni Inoltre espone i sindaci anche al rischio di azioni risarcitorie verso la società in quanto, in caso di dimissioni multiple, priva la società della continuità dell azione di controllo in una situazione particolarmente delicata 6

7 Considerazioni introduttive Situazione di crisi è spesso accompagnata da frode di natura contabile il tema può avere importanza in riferimento alla criterio di determinazione del danno nelle azioni di responsabilità 7

8 I DOVERI E I POTERI DEL COLLEGIO SINDACALE IN SITUAZIONE DI CRISI 8

9 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale PRIMO LIVELLO richiedere agli amministratori informazioni ai sensi dell art bis del Codice Civile (Norma 5.2) TERZO LIVELLO proporre la denuncia al SECONDO LIVELLO tribunale ex art del C.C. potere (dovere) di convocare l assemblea ai sensi dell art del Codice Civile (Norma 5.7) LA MISURA DELLA REAZIONE DEVE ESSERE COMMISURATA ALLA GRAVITA E ALLA RILEVANZA DEI FATTI CENSURABILI 9

10 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Presupposti delle procedura ex art del Codice Civile - sussistenza di fondati sospetti circa la commissione di gravi irregolarità - esistenza di danno potenziale di valore significativo - costatazione di attualità delle irregolarità E in situazioni di crisi quali potrebbero essere le fattispecie? a) omessa o irregolare esecuzione di delibera assembleare nel caso in cui sia stata deliberata l adozione di specifiche misure per fronteggiare la crisi b) stato di insolvenza conclamato con continuazione dell attività sociale e rischi legati all aggravamento del dissesto 10

11 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Caratteristiche denunzia ex art C.C. a cura del Collegio Sindacale legittimato alla denunzia al tribunale è il Collegio inteso come organo e non ciascuno dei suoi componenti presupposto della denuncia è una specifica delibera del collegio sindacale deve essere conferita apposita procura ad litem ad un difensore è esperibile secondo giurisprudenza anche nel caso di società in liquidazione (cfr. tra gli altri Trib. Trani sent ) le spese di ispezione giudiziaria sono a carico della società nel caso di denuncia del Collegio Sindacale le spese processuali sono a carico di chi, infondatamente, ha iniziato il procedimento o ha resistito allo stesso 11

12 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Orientamenti dei tribunali post riforma del diritto societario Elementi caratterizzanti le gravi irregolarità sono la loro attualità ed il carattere dannoso, quest ultimo individuabile nella violazione di disposizioni di legge idonee a procurare un danno patrimoniale sociale o un grave turbamento dell attività sociale. E carente del requisito della dannosità di una irregolarità meramente formale qual è quella della irregolare formazione del Consiglio di Amministrazione (Tribunale Torino ) La sussistenza di gravi irregolarità nella gestione che possano recare danno alla società, legittima il collegio sindacale a ricorrere alla procedura di cui all art CC, anche senza preventivo esperimento delle azioni previste dagli artt bis e 2406 del CC (App. Trieste ) 12

13 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Ammissibilità del controllo giudiziario su richiesta dei sindaci nelle S.r.l. questione altamente controversa sia da un punto di vista dottrinale che giurisprudenziale Le motivazioni nascono: da alcune anomalie di richiamo delle norme riguardo il Collegio Sindacale delle S.r.l. a quelle delle S.p.A. dalla natura più ristretta che il legislatore ha attribuito alla S.r.l. con le possibilità di intervento dei soci previste dall art del C.C. 13

14 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Controllo giudiziario nelle SRL AMMISSIBILITA INAMMISSIBILITA Trib. Udine Trib. Roma Trib. Treviso Trib. Roma Trib. Milano Trib. Napoli Trib. Bologna App. Roma Trib. Torino Trib. Milano Trib. Roma Trib. Piacenza

15 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Sentenza Cassazione n. 403 E inammissibile il controllo giudiziario ex 2409 del Codice Civile nella società a responsabilità limitata, sia pure allorché il ricorso sia proposto dal collegio sindacale obbligatoriamente costituito ai sensi dell art del CC Tribunale di Milano sentenza E ammissibile per i sindaci di una Srl richiedere al tribunale di sottoporre la società a controllo giudiziario nel caso di gravi irregolarità poste in essere dall amministratore. A riguardo, il richiamo di cui all art alle norme in materia di SpA ricomprende, infatti, anche l art inserito dal Legislatore nella sezione dedicata al Collegio Sindacale Non appare rilevante il fatto che nelle Srl risultino particolarmente penetranti i poteri di ispezione del socio, risultando il controllo giudiziario ex 2409 finalizzato a tutelare interessi più vasti rispetto a quelli tipici della compagine sociale 15

16 I doveri e i poteri del Collegio Sindacale Norme di Comportamento del Collegio Sindacale in vigore dal APPROCCIO SOFT Tale orientamento (ndr. Collegio sindacale non legittimato ex art C.C.) meriterebbe di essere riconsiderato per le S.r.l. nelle quali la nomina del collegio sindacale risulta obbligatoria, con riferimento alle quali una parte della giurisprudenza ha affermato la perdurante legittimazione dell organo di controllo ad attivare il procedimento di controllo giudiziario ove accerti gravi irregolarità ascrivibili agli amministratori 16

17 DOVERI DEL COLLEGIO SINDACALE IN CASO DI RIDUZIONE DEL CAPITALE DELLA SOCIETA 17

18 Riduzione del capitale della società Art Riduzione del capitale per perdite (2482-bis per le S.r.l.) quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale devono senza indugio convocare l assemblea per gli opportuni provvedimenti all assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale la relazione e le osservazioni devono rimanere depositate in copia presso la sede della società durante gli otto giorni che precedono l assemblea nell assemblea gli amministratori devono dar conto dei fatti avvenuti dopo la redazione della relazione 18

19 Riduzione del capitale della società Art Riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (2482-ter S.r.l.) necessario verificare che l organo amministrativo convochi l assemblea per deliberare (riduzione e aumento, trasformazione) la norma del Codice Civile nulla dice in merito all obbligo di redazione della relazione ex 2446 (giurisprudenza prevalente e consolidato e Norme di comportamento optano per l obbligatorietà) nel caso in cui l assemblea non adotti i menzionati provvedimenti ovvero non accerti una causa di scioglimento, i sindaci hanno l obbligo di presentare al tribunale istanza per l accertamento della causa attenzione al senza indugio 19

20 Riduzione del capitale della società Situazione ex 2446 rispetto alla situazione ex 2447 potenzialmente più pericolosa e delicata Siamo in presenza di una possibilità di moratoria che, oltre che seguire un determinato iter imposto dall art. 2446, espone il collegio sindacale a vigilare sull effettivo rispetto delle condizioni in base alle quali l assemblea ha deliberato la moratoria rispetto alle informazioni fornite e alle successive azioni intraprese dagli amministratori 20

21 Riduzione del capitale della società Aspetti da considerare nell attivazione della procedura ex 2446 del Codice Civile 1) il calcolo dell oltre un terzo 2) la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del CC 3) la relazione dell organo amministrativo 4) le osservazioni del collegio sindacale ed i relativi obblighi imposti all organo di vigilanza 21

22 Riduzione del capitale della società 1) Il calcolo «dell oltre un terzo» - prioritariamente le perdite devono essere coperte dalle riserve solo successivamente si valuta «l oltre un terzo» Esempio patrimonio netto perdita accertata 800 Caso 1 Capitale Sociale 200 Riserve 800 le perdite NON RILEVANO Caso 2 Capitale Sociale 500 Riserve 500 le perdite RILEVANO 22

23 Riduzione del capitale della società 2) la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del CC - i criteri di valutazione per la redazione della situazione patrimoniale sono quelli previsti dal 2426 del CC - il conto economico dovrà essere completo - la nota integrativa dovrà necessariamente contenere tutte le informazioni previste dall art del CC - non occorre la relazione sulla gestione che sarà sostituita dalla relazione degli amministratori 23

24 Riduzione del capitale della società 2) la situazione patrimoniale redatta ai sensi del 2446 del CC - le norme civilistiche nulla dicono sulla data di riferimento alla quale debba essere formata la situazione patrimoniale ai sensi del bisognerà rifarsi a valutazioni rapportate di volta in volta al caso concreto - attenzione che il termine di 4 mesi (prevalente in dottrina) è da considerarsi massimo anche per rispettare il «senza indugio» 24

25 Riduzione del capitale della società 3) la relazione dell organo amministrativo deve porre l assemblea nella condizione di ben deliberare consapevolmente (immediata riduzione del capitale, il rinvio della perdita, la copertura o la messa in liquidazione) - esplicita i criteri di valutazione adottati nella formazione della situazione contabile - informa sulle cause della crisi aziendale ed espone i piani elaborati per il superamento della crisi - espone un ragionevole giudizio circa il futuro dell andamento gestionale sotto il profilo economico e finanziario - formula una proposta all assemblea circa i provvedimenti da adottare per il rinvio della copertura della perdita 25

26 Riduzione del capitale della società 4) le osservazioni del Collegio Sindacale - le norme civilistiche non forniscono alcuna indicazione circa il contenuto - l attuale NdC 10.2 prevede che sulla relazione degli amministratori il CS: valuta le ragioni che hanno determinato la perdita se le stesse sono correttamente individuate e illustrate dall organo amministravo esamina i criteri di valutazione adottati, tenendo presente le prospettive di continuità aziendale da atto dei fatti intervenuti successivamente alla redazione della relazione e dell evoluzione della gestione sociale 26

27 Riduzione del capitale della società 4) le osservazioni del Collegio Sindacale E in riferimento al controllo dei dati della situazione patrimoniale che ha determinato la situazione ex art del C.C.? - il CS deve effettuare un procedimento analogo a quello valevole per il bilancio d esercizio (procedure di verifica devono essere di tipo sommario e complessivo, anziché analitico - vecchia Bozza NdC -); - verifica simile a quella prevista dall art del C.C. (rispondenza dei dati esposti con i documenti contabili e le risultanze della contabilità, congruità dei criteri di valutazione, schemi di bilancio); - non dimentichiamo lo scambio di informazioni con il soggetto incaricato del controllo legale dei conti, più che mai opportuno in tale situazione. 27

28 Riduzione del capitale della società 4) le osservazioni del Collegio Sindacale da non escludere indicazioni sulla proposta formulata dagli amministratori (opportunità di continuare o cessare l attività) 28

29 Riduzione del capitale della società Relazione ex art bis nelle S.r.l. Norma di Comportamento CNDCEC n VS Documento Assirevi n

30 COLLEGIO SINDACALE IN FASE DI LIQUIDAZIONE 30

31 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione Art le disposizioni degli organi di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la fase di liquidazione Collegio Sindacale Vigilerà sulla correttezza del procedimento di liquidazione a tutela non soltanto dei soci ma anche dei terzi Revisore Legale Controllo della regolare tenuta della contabilità e sulla conformità del bilancio finale di liquidazione con il bilancio iniziale di liquidazione e gli eventuali bilanci intermedi di liquidazione 31

32 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione NdC 10.9 Scioglimento e liquidazione Il Collegio Sindacale verifica l eventuale sussistenza di causa di scioglimento e, in assenza di accertamento dell organo amministrativo, deve attivarsi esercitando i poteri previsti dalla legge Il Collegio verifica: la conoscenza delle causa di scioglimento da parte dell organo amministravo la convocazione senza indugio del consiglio di amministrazione affinché accerti la sussistenza della causa di scioglimento e iscriva la delibera registro imprese la gestione delle società degli amministratori ai fini conservativi la convocazione dell assemblea ex art comma 32

33 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione in caso di omissione dell organo amministrativo, il Collegio Sindacale presenta istanza al tribunale competente affinché accerti il verificarsi della causa di scioglimento una volta dichiarato lo scioglimento delle società, in caso di omissione o di ritardo dell organo amministrativo, il Collegio Sindacale richiede con istanza al tribunale di provvedere alla convocazione dell assemblea per le delibere ex art comma 1 C.C.; Il Collegio Sindacale può chiedere al tribunale la revoca per giusta causa dei liquidatori in caso di inerzia dei liquidatori, il Collegio può chiedere la cancellazione della società dal registro imprese. 33

34 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione Fasi della liquidazione Vigilanza del Collegio Sindacale Controllo del revisore legale 1) 2) 3) 4) 5) 6) Verifica di uno dei casi di messa in liquidazione della società Assemblea di messa in liquidazione con nomina dei liquidatori Predisposizione del rendiconto di liquidazione a cura degli amministratori Iscrizione registro imprese dello stato di liquidazione e dei liquidatori Predisposizione della situazione dei conti alla data di liquidazione Passaggio di consegne dagli amministratori ai liquidatori Verifica e conformità a statuto e legge - Verifica e conformità a statuto e legge - Verifica e conformità a statuto e legge Nell'ambito delle verifiche della regolare tenuta della contabilità Verifica e conformità a statuto e legge - Verifica e conformità a statuto e legge Nell'ambito delle verifiche sulla regolare tenuta della contabilità Verifica e conformità a statuto e legge - 7) Predisposizione del bilancio iniziale di liquidazione Verifica e conformità a statuto e legge. Documento di particolare importanza. Nell'ambito delle verifiche della regolare tenuta della contabilità 8) Alla chiusura di ogni esercizio predisposizione del bilancio intermedio di liquidazione 9) Bilancio finale di liquidazione Emissione della relazione sull'esercizio sociale di liquidazione relativamente al rispetto dei principi legge Emissione della relazione sull'esercizio sociale di liquidazione relativamente al rispetto dei principi legge Espressione del giudizio sul bilancio intermedio di liquidazione. Nel primo anno messa in liquidazione, per come l'oic 5 richiede la redazione del primo bilancio intermedio, verifica anche documenti 3), 7) Espressione del giudizio sul bilancio finale di liquidazione. 10) Piano di riparto della liquidazione Verifica e conformità a statuto e legge - 34

35 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione Il bilancio iniziale di liquidazione assume profili di criticità notevoli si confronta con problemi valutativi di non poco conto (si passa dai criteri di funzionamento a quelli di liquidazione) rappresenta una sorta di budget della liquidazione e dalle sue risultanze possono derivare scelte importanti e delicate (verifiche specifiche dovranno essere poste in essere in riferimento all apposizione del fondo per costi di liquidazione ) provvede a stimare se, durante la liquidazione e a suo termine, vi sia un patrimonio netto negativo con l alternativa di richiedere: ai soci di eseguire ulteriori versamenti proporre una procedura concorsuale 35

36 Il Collegio Sindacale in fase di liquidazione Due questioni trattate nel Principio Contabile - OIC 5: 1. quando l avvio della liquidazione è vicino alla data di chiusura dell esercizio (ma comunque entro l approvazione), occorre tener conto di ciò nella redazione del bilancio dell esercizio precedente? 2. in caso venga meno il presupposto della continuità aziendale nel corso dell esercizio, si devono abbandonare i criteri di funzionamento ed adottare quelli di liquidazione anche in assenza della formale messa in liquidazione? E coerente con il Principio di Revisione 570 sulla continuità? 36

37 CONSIDERAZIONI FINALI 37

38 Considerazioni finali Sono situazioni che difficilmente si originano da una singola azione scorretta od avventata E un campo d azione molto complicato (situazioni e normativa) non vale più AMMINISTRATORE CAPACE=NON FALLISCE ma continua a valere AMMINISTRATORE INCAPACE E DISONESTO E MANCANO RILIEVI DEI SINDACI= PROBABILI FASTIDI PER I SINDACI IN CASO DI FALLIMENTO Il confine tra crisi d impresa e responsabilità dei sindaci può essere molto sottile 38

39 Considerazioni finali ed allora. - cura, perizia - esperienza - diligenza (oltre la normale utilizzata!)..e capacità di intercettare e riconoscere i segnali di crisi 39

40 Ringrazio e per l attenzione Marco Rescigno Dottore Commercialista e Revisore Legale in Bergamo Membro Commissione Controllo Societario ODCEC Milano 40