Sentenza n. 9737/2016 pubbl. il 22/08/2016 RG n /2013

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1 N. R.G /2013 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO SESTA SEZIONE CIVILE Il Tribunale, nella persona del giudice dott. Antonio S. Stefani, ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g /2013 promossa da: ADF SAS DI SCALPORE BERNARDO & C (c. f ), BASSINI ANTONELLA (c. f. BSSNNL61S41G977B), FANETTI DANILO GIACOMINO (c. f. FNTDLG55M18I831J), tutti con il patrocinio dell avv. TANCREDI GIANPAOLO, domiciliati in Milano, via Bianca di Savoia n. 6, presso l avv. Davide Gagliardi - parte attrice - nei confronti di: CREDITO ARTIGIANO SPA (ORA CREDITO VALTELLINESE S.C. (c. f ), con il patrocinio dell avv. LA SCALA GIUSEPPE FILIPPO MARIA, domiciliato in VIA CORREGGIO 43 MILANO presso il difensore - parte convenuta - Conclusioni di parte attrice Voglia l On.le Tribunale adito così provvedere: 1) Accertata, ove occorra, la veridicità di quanto esposto nel corso del giudizio, dichiarare che la banca convenuta ha operato sui rapporti per cui è causa indebito anatocismo applicando interessi usurai, per i motivi argomentati nel corso del giudizio e per l effetto dichiarare che nulla è dovuto a tale titolo dagli attori; 2) Dichiarare in ogni caso la nullità, l invalidità, inefficacia anche solo parziale dei due rapporti bancari (di conto corrente e di mutuo) per cui è causa per i motivi tutti argomentati nel corso del giudizio, da ritenersi qui integralmente riprodotti e trascritti; pagina 1 di 10

2 3) Rideterminare il saldo effettivo del conto corrente e del mutuo a far tempo dalla data di loro rispettiva nascita e/o apertura sino al momento della loro chiusura, calcolando per tutta la durata del rapporto interessi passivi al tasso legale, senza alcuna capitalizzazione, eliminando le somme addebitate a titolo di commissioni di massimo scoperto, applicando la valuta effettiva alla data di esecuzione dell operazione quale data di decorrenza degli interessi sulle singole operazioni ed epurando le somme di tutti costi per spese e remunerazioni di ogni genere; 4) Ritenere e dichiarare non dovute, per prestazione senza causa, tutte le somme addebitate per commissione di massimo scoperto calcolate in costanza di utilizzo dell apertura di credito (scopertura) in aggiunta agli interessi passivi nonché le altre spese (di tenuta conto e di qualunque altra natura) e le altre remunerazioni; 5) Per l effetto determinare l esatto dare-avere tra le parti in base al risultato del ricalcolo che verrà effettuato in sede di CTU e sulla base della documentazione in atti e di quella in essere presso la banca convenuta ritenuta utile e condannare quindi la banca convenuta alla restituzione di tutte le somme percepite indebitamente ed in violazione di legge con riferimento a ciascun rapporto per cui è causa o quelle maggiori o minori che il Tribunale riterrà di Giustizia, oltre interessi dalla data della domanda al soddisfo, versate indebitamente dalla società attrice, ovvero in subordine condannare la Banca al pagamento dell importo che risulterà di Giustizia anche per indennità per l arricchimento senza causa derivante dall incasso di tali somme; 6) Ritenere e dichiarare che il contratto di mutuo per cui è causa oltre ad essere nullo prevede l applicazione di un tasso usuraio secondo i principi enunciati dalla sentenza della S.C. 350/2013 e per l effetto dichiarare che nulla sia comunque dovuto a titolo di interessi e/o di altre indennità con riferimento a tale contratto con ricalcolo del preteso saldo negativo di tale rapporto con esclusione di ogni forma di capitalizzazione anche semplice condannando la convenuta alla restituzione di tutte le somme illegittimamente addebitate e/o riscosse; 7) Emettere ogni altra consequenziale pronuncia; 8) Condannare la banca convenuta alla refusione di spese e competenze legali con distrazione in favore del sottoscritto Difensore antistatario. Conclusioni di parte convenuta Voglia l Illustrissimo Tribunale così giudicare: IN VIA PRELIMINARE: - accertare e dichiarare che la presente causa può avere ad oggetto solo il conto corrente n. 4010; NEL MERITO: - respingersi tutte le domande attoree; - per l effetto, confermare la validità del contratto di mutuo, nonché delle clausole pagina 2 di 10

3 contrattuali dei conti correnti relative al tasso di interesse e alla sua misura, alla commissione di massimo scoperto e all applicazione delle valute ed ogni altro onere e dichiarare che il Credito Valtellinese s.c. nulla deve a parte attrice, a nessun titolo; IN VIA ISTRUTTORIA: - respingersi l istanza di esibizione; - si riserva ogni ulteriore deduzione ed istanza al prosieguo del giudizio, secondo quanto previsto dall art. 183 c.p.c.; IN OGNI CASO: con vittoria di spese, diritti e onorari. Dichiara di non accettare il contraddittorio sulle eventuali domande nuove che fossero solo oggi proposte dalla controparte. Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione Per quanto riguarda il completo svolgimento del processo, ai sensi del vigente art. 132 c.p.c., si fa rinvio agli atti delle parti e al verbale di causa. 1. Oggetto della presente causa sono i seguenti due rapporti bancari intrattenuti presso l agenzia di Vimodrone del CREDITO ARTIGIANO s.p.a., poi fuso per incorporazione nel CREDITO VALTELLINESE s.c., qui costituitosi: c/c n. 1007, intestato alla società attrice; mutuo ipotecario in data 30/7/2012 di euro ,00, intestato a BASSINI e FANETTI (v. doc. 3 att.). In citazione parte attrice ha invece indicato il n. di conto Trattasi evidentemente di un errore materiale, come si ricava agevolmente dal fatto che la stessa parte ha prodotto sub doc. 1 gli estratti conto relativi al c/c 1007 e sub doc. 2 una consulenza contabile stragiudiziale relativa allo stesso conto. Inoltre l errore è stato tempestivamente emendato dal difensore della parte in sede di prima udienza. Non può quindi essere accolta la richiesta della Banca convenuta volta a limitare la causa al diverso conto In relazione al predetto conto 1007 parte attrice ha lamentato la nullità della clausola anatocistica, l applicazione di valute diverse dal giorno operazione, nonché l applicazione di spese e remunerazione non concordate, tra cui la commissione di massimo scoperto. Al riguardo si osserva che L'onere probatorio gravante, a norma dell'art cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o pagina 3 di 10

4 l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (v. Cass /2004). Tale principio opera anche con riferimento al tipo di domanda qui svolta. Infatti In tema di ripetizione di indebito oggettivo, la prova dell'inesistenza della "causa debendi" (nella specie, relativa al pagamento al lavoratore di compensi non pattuiti) incombe sulla parte che propone la domanda, trattandosi di elemento costitutivo della stessa ancorché abbia ad oggetto fatti negativi, dei quali può essere data prova mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario o anche mediante presunzioni da cui desumersi il fatto negativo. (v. Cass /2010). Nella fattispecie parte attrice non ha prodotto il contratto di conto corrente e quindi manca la prova dell assenza di accordi tra le parti in ordine all applicazione di spese, costi e c.m.s. Parte attrice invece ha prodotto solo gli estratti conto, unitamente alla consulenza stragiudiziale di cui al doc. 1, mentre non ha prodotto alcun contratto, che non ha mai nemmeno menzionato. In tal modo la parte è venuta meno al proprio onere di provare l assenza di titolo per gli addebiti denunciati e quindi la sua domanda di ripetizione per le causali di cui sopra deve essere rigettata. 3. Del tutto generica è la doglianza relativa alle valute applicate, perché la parte non ha indicato alcuna specifica annotazione, nemmeno per tipologie omogenee, limitandosi a riferirsi alle operazioni di versamento e di prelievo. Neanche è stato specificato se vi sia stata violazione delle previsioni contrattuali ovvero dell art. 120 TUB. Nessun ricalcolo può quindi essere operato sul punto perché la parte non ha fornito elementi sufficienti per accertare la illiceità delle valute applicate. 4. Emerge invece dagli estratti conto prodotti sub doc. 1, a partire dal 31/3/1996, che la Banca ha applicato l anatocismo passivo con frequenza trimestrale. pagina 4 di 10

5 Per quanto riguarda la nullità di tale prassi, che comportava la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, si richiama il consolidato principio di diritto che si fonda sul divieto sancito dall art c.c. e sull inesistenza di un diverso uso di tipo normativo nei rapporti tra banche e clienti, come costantemente affermato a partire dalle sentenze Cass. 16/3/1999, n e Cass. 11/11/1999, n e successivamente sempre confermato (v. ad es. Cass /2001, Cass. 1281/2002 e Cass. s.u. 4/11/2004, n ). Una volta affermata la vigenza del divieto, non vi è motivo per discriminare tra diverse periodicità di capitalizzazione degli interessi passivi, di modo che rimane preclusa anche la capitalizzazione annuale degli interessi debitori (v. in questo senso Cass. s.u /2010). E stata pertanto conferita apposita ctu contabile, affidata all esperto commercialista dott. Milo Sassi, ai fini del ricalcolo del conto con eliminazione dell effetto anatocistico sugli interessi passivi. 5. La Banca convenuta ha allegato (v. comparsa, pag. 15) e parzialmente documentato (v. doc. 1 conv.) di aver dato attuazione alla delibera CICR 9/2/2000 con decorrenza 1/7/2000, modificando la clausola contrattuale nel senso della pari periodicità della frequenza per la capitalizzazione attiva e quella passiva. Tale circostanza di fatto non è stata specificamente contestata da parte attrice, di modo che essa deve ritenersi pacifica ai sensi dell art. 115 c.p.c. Come noto, l art. 25, comma 2, d.lgs. 342/1999, ha modificato l art. 120, comma 2, TUB, prevedendo espressamente la possibilità di applicare interessi sugli interessi nell ambito dell attività bancaria, così derogando implicitamente al divieto posto dall art c.c. Le modalità sono state demandate al CICR, che ha provveduto con la citata delibera 9/2/2000, la quale tra l altro stabilisce all art. 7 le modalità di adeguamento per i contratti di c/c in corso, quale è quello oggetto di causa. Si noti che la citata deroga al divieto di anatocismo è presente già nella norma primaria del predetto decreto legislativo, mentre le norme regolamentari approvate dal CICR si sono limitate a dettare le modalità applicative, di modo che è infondata la tesi secondo la quale la modifica sarebbe inefficace perché introdotta da una norma secondaria. E vero che successivamente con la sentenza n. 425/2000 la Corte costituzionale ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 25, comma 3, d. lgs. 342/1999. Secondo alcuni ciò avrebbe travolto anche la legittimità e l efficacia della delibera CICR 9/2/2000. La tesi non è però condivisibile. pagina 5 di 10

6 Va tenuto presente che il citato art. 25, comma 3, conteneva due disposizioni: la salvezza fino all entrata in vigore della delibera CICR della validità delle clausole anatocistiche già stipulate; la delega al CICR per le modalità di adeguamento dei contratti in corso. La Corte costituzionale ha cassato la norma per difetto di delega vagliando esclusivamente il primo profilo, quello della sanatoria, mentre nessuna censura è stata svolta nei confronti dell incarico al CICR volto a stabilire le modalità di adeguamento dei contratti in corso. Anche le sentenze della Consulta devono essere interpretate alla luce della intera motivazione, senza limitarsi alla mera formulazione del dispositivo. Tenuto conto, quindi, della mancanza di qualsiasi censura avente ad oggetto la norma che ha delegato al CICR la definizione delle modalità di adeguamento dei contratti in corso, si deve ritenere che tale facoltà continui a trovare la sua legittimazione nell ampia previsione contenuta al comma 2 dello stesso art. 25 che - sostituendo l art. 120, comma 2, TUB - ha disposto che Il CICR stabilisce modalita' e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attivita' bancaria. Infine ai sensi dell art. 7 della delibera in questione nella fattispecie non occorreva una nuova sottoscrizione del contratto, contrariamente all opinione di parte attrice, dal momento che la modifica inserita non è peggiorativa rispetto alle condizioni applicate in precedenza. Infatti da una capitalizzazione solo annuale degli interessi a credito e invece trimestrale per quelli a debito si è passati ad una pari periodicità trimestrale per entrambi. Pertanto la Banca ha lecitamente applicato l anatocismo dal 1/7/2000. Il conto è stato quindi ricalcolato, tramite c.t.u., eliminando l anatocismo fino al 30/6/2000 e con inserimento in conto del monte interessi ricalcolato alla data del 30/9/2000, prima scadenza trimestrale successiva all adeguamento. 6. L eccezione di prescrizione decennale sollevata dalla Banca convenuta è parzialmente fondata, ma solo in linea teorica. Infatti il conto corrente è un rapporto unitario, sebbene trovi esecuzione frazionata in una molteplicità di operazioni, di modo che il termine prescrizionale per la ripetizione di indebiti decorre dalla sua chiusura (v. sul punto Cass. s.u /2010 cit.). Nel caso di specie parte attrice non ha allegato l estinzione, né documentato l estinzione del c/c 1007, mentre parte convenuta ha fatto riferimento all estinzione del diverso conto 4010 (cfr. comparsa, pag. 5), di modo che l allegazione è ininfluente. Conseguentemente non può essere maturata la prescrizione. pagina 6 di 10

7 Peraltro diversa disciplina devono avere i versamenti di natura solutoria, perché effettuati su conto scoperto per assenza o superamento del fido. In tal caso, infatti, quel versamento non si limita a ripristinare la provvista, ma estingue un debito esigibile del correntista, assumendo quindi la natura di autonomo pagamento, di modo che limitatamente a tali operazioni opera l eccepita prescrizione decennale (v. in questo senso ancora Cass. s.u /2010). Ciò comporta che nel caso di specie rimangono comunque ferme le annotazioni a debito anteriori al 24/10/2003 (la citazione è stata notificata il 24/10/2013) pagate con versamenti solutori, secondo la definizione di cui sopra. 7. In concreto, però, nella fattispecie l eccezione sollevata dalla Banca rimane priva di effetto. Il ctu, nella relazione depositata in data 17/4/2015, ha chiaramente spiegato di aver avuto a disposizione solo gli e/c scalari e il conteggio delle competenze trimestrali, elementi in base ai quali non è possibile determinare né il saldo disponibile tempo per tempo, né l ammontare delle eventuali rimesse solutorie. Il ctu per completezza ha comunque operato un conteggio sub allegato B, del quale tuttavia non può tenersi conto perché effettuato sulla base dei saldi medi per valuta e quindi senza alcuna certezza circa l effettivo ammontare delle rimesse solutorie. A norma dell art. 2697, secondo comma, c.c. la parte che eccepisce la prescrizione del diritto vantato dalla controparte deve provare i fatti sui quali l eccezione si fonda. Nel caso di specie la Banca convenuta non ha fornito gli elementi contabili necessari per individuare le rimesse solutorie e quindi l eccezione di prescrizione deve essere rigettata. 8. Il ctu, operando correttamente sulla base degli indicati criteri legali, ha quindi rideterminato il saldo del c/c 1007 alla data dell 8/8/2012 (ultimo saldo noto) in euro ,92 a credito del correntista, con una differenza rispetto al saldo Banca di euro ,25. Come sopra riferito, non vi è prova in causa della estinzione del conto, con la conseguenza che in questa sede può solo essere rideterminato l ultimo saldo noto, mentre non può essere accolta la domanda di condanna al pagamento di somme. 9. Parte attrice ha anche eccepito la nullità del mutuo sopra specificato, lamentando genericamente che la somma mutuata sia stata utilizzata dalla Banca per ripianare pagina 7 di 10

8 riducendolo un debito pregresso (cfr. citazione, pag. 9). In realtà, come fondatamente rilevato da parte convenuta, nel contratto notarile (doc. 3 att.), all art. 13, BASSINI Antonella ha dato quietanza della somma mutuata, a lei versata tramite assegni circolari, e nessuna prova contraria idonea ha fornito parte attrice. L eccezione di nullità per difetto di erogazione è quindi infondata. 10. Parte attrice ha anche lamentato l applicazione di tassi usurari nel mutuo oggetto di causa. Il contratto di mutuo in questione prevede un tasso di interesse corrispettivo pari al 5,54 % e un tasso di mora pari al 7,54% (vedi doc. 3 att.). Sommando il valore del tasso di interesse corrispettivo e del tasso di mora, parte attrice ha quindi ottenuto un valore complessivo pari al 13,08%, tale da determinare il superamento del tasso soglia di riferimento, fissato nella misura del 10,88% (v. citazione, pag. 11). Ma l operazione di calcolo effettuata al fine di affermare il superamento del tasso soglia, cioè la somma fra la misura percentuale del tasso degli interessi corrispettivi e la misura percentuale prevista per gli interessi moratori, è errata sotto il profilo logico e matematico, perché in tal modo la parte ha sommato due entità tra loro eterogenee, che si riferiscono a due basi di calcolo differenti. Infatti, il tasso corrispettivo si applica al debito capitale residuo, al fine di determinare la quota interessi della rata di ammortamento, mentre il tasso di mora si calcola sulla singola rata di ammortamento, nel caso in cui la stessa non sia pagata alla scadenza. Tali modalità rispecchiano la differente natura dei due tassi, giacché l interesse corrispettivo è espressione della fruttuosità del denaro, mentre quello di mora ha natura risarcitoria per l inadempimento. E vero che nel caso di specie le parti hanno convenuto nel contratto il pagamento degli interessi di mora sull ammontare complessivo della rata di ammortamento non pagata alla scadenza e quindi anche sulla quota interessi di tale rata. Ciò costituisce una forma lecita di anatocismo, ai sensi e nel vigore dell art. 3, della delibera CICR 9/2/2000. Ma ciò non comporta affatto l applicazione di un tasso pari alla somma della percentuale dell interesse corrispettivo con la percentuale degli interessi di mora, perché tali percentuali, come sopra evidenziato, si applicano a grandezze diverse. La loro somma, quindi, conduce ad un risultato privo di significato, che non esprime nulla. In altri termini, a titolo di esempio, sommare il 3% di A con il 4% di B è un operazione scorretta, il cui risultato non corrisponde al 7% di alcunché. pagina 8 di 10

9 Quindi il preteso tasso usurario del 13,08% semplicemente non esiste in relazione al mutuo oggetto di causa, non è mai stato convenuto dalle parti. In via ancora più esplicativa, si ipotizzi di dover rimborsare un mutuo di 100 mediante 10 rate annuali di uguale capitale, con applicazione di un interesse corrispettivo del 5% annuo e tasso di mora del 10% annuo. La prima rata sarà costituita da 10 di capitale 5 di interesse; se non viene pagata alla scadenza, ma con ritardo di un anno, sarà dovuto a titolo di interesse di mora 1,5 (nel caso sia applicabile l art. 3, delibera CICR 9/2/2000), vale a dire il 10% di 15. L interesse complessivamente pagato sarà quindi pari a 6,5, corrispondente ad un tasso del 6,5% applicato al debito capitale. In nessun caso viene applicato un interesse del 15%. La diversa tesi sostenuta da parte attrice è palesemente infondata e disattende nozioni elementari di matematica finanziaria. Né può essere invocata a giustificazione la nota sentenza della Corte di Cassazione n. 350/2013, perché essa si è limitata ribadire che anche l interesse di mora deve rispettare il limite del tasso soglia, di modo che occorre considerare la maggiorazione prevista per la mora quando il relativo tasso è costituito da uno spread applicato al tasso corrispettivo, ma non ha certo affermato che debba essere operata la somma delle misure percentuali del tasso corrispettivo e di quello di mora. Nel caso di specie, inoltre, la palese erroneità dell operazione posta alla base della doglianza attorea e la mancanza di qualsiasi conteggio attendibile in ordine al superamento del tasso soglia precludono l esperibilità di una c.t.u., che in queste condizioni avrebbe natura meramente esplorativa. 11. Parte attrice ha, infine, contestato l applicazione di un illecito anatocismo insito nel piano di ammortamento del mutuo a rate costanti, c.d. ammortamento alla francese. La tesi è infondata. In tale tipo di mutuo, al solo fine di determinare la misura delle rate costanti si fa uso di una formula di matematica finanziaria che utilizza anche l interesse composto 1. Ma il profilo decisivo è che, anche nel mutuo alla francese, la quota interessi dovuta per ciascuna rata di ammortamento è calcolata applicando il tasso convenuto solo sul capitale residuo e ciò esclude ogni anatocismo. Questo, infatti, ai sensi dell art c.c., consiste nella diversa operazione di calcolare interessi sugli interessi. i 1 R = C dove R è la rata, C il capitale mutuato, i il tasso corrispettivo ed n il numero di rate. 1- (1+i) -n pagina 9 di 10

10 12. Nel caso di specie non vi è soccombenza reciproca, né ricorrono gravi ed eccezionali ragioni per derogare al principio sancito nell art. 91 c.p.c. per la liquidazione delle spese, operata in dispositivo in base ai valori medi dei parametri indicati dal d.m. 55/2014, sulla base della differenza di saldo accertata. Il difensore di parte attrice ha dichiarato di avere anticipato le spese; deve quindi essere accolta la domanda di distrazione del rimborso in suo favore, ai sensi dell art. 93 c.p.c. Per questi motivi il Tribunale di Milano in composizione monocratica VI sezione civile definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede: 1) rigetta l eccezione di prescrizione sollevata da parte convenuta CREDITO VALTELLINESE s.c.; 2) accerta e dichiara che il saldo del c/c n alla data dell 8/8/2012 è pari ad euro ,92 a credito del correntista; 3) condanna parte convenuta a rimborsare in favore di parte attrice le spese di giudizio, che liquida in 7.254,00 per compensi ed 458,00 per spese esenti, oltre 15% per spese generali, CPA ed IVA; 4) distrae il pagamento delle spese processuali in favore del difensore di parte attrice. Milano, 20 agosto 2016 Il giudice dott. Antonio S. Stefani pagina 10 di 10