a cura del Dott. Alban Zaimaj

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1 DIVIDENDI PROVENIENTI DA STATI«BLACK LIST» a cura del 15 novembre 2018 Milano

2 Agenda Quadro normativo Il regime attuale Le modifiche dello schema di d.lgs ATAD I dividendi Il regime transitorio Compatibilità con le libertà fondamentali e le Direttive UE 2

3 Quadro normativo Articoli di riferimento: art. 47(4) e 89(3) del TUIR [art. 47-bis TUIR] Disposizioni che hanno da ultimo interessato la disciplina dei dividendi provenienti da paesi a fiscalità : Legge 23 dicembre 2014, n. 190 (c.d. LEGGE DI STABILITÀ 2015) D. Lgs. 14 settembre 2015, n. 147 (c.d. DECRETO INTERNAZIONALIZZAZIONE) Legge 28 dicembre 2015, n. 208 (c.d. LEGGE DI STABILITÀ 2016) Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. LEGGE DI BILANCIO 2018) Schema di D.Lgs c.d. antielusione che recepisce le Direttive ATAD 3

4 Partecipazioni rientranti nell ambito della disciplina Definizione introdotta negli art. 47(4) e 89(3), TUIR, dal DECRETO INTERNAZIONALIZZAZIONE (art. 3): si considerano provenienti da società residenti in Stati o territori a regime privilegiato gli utili relativi al possesso [1] di partecipazioni dirette in tali società o [2] di partecipazioni di controllo anche di fatto, diretto o indiretto, in altre società residenti all'estero che conseguono utili dalla partecipazione in società residenti in Stati o territori a regime privilegiato Circ. 35/E/2016 ( 3.1.1): Nel silenzio del legislatore, si ritiene che la nozione di controllo rilevante ai fini dell applicazione della norma sia quella dell articolo 2359, primo e secondo comma, del codice civile 4

5 Partecipazioni rientranti nell ambito della disciplina - Esempi Caso 1 Caso 2 Caso 3 Caso 4 Negli esempi si assume che laddove non vi sia controllo di diritto non vi sia nemmeno controllo di fatto Alfa 70% Beta Alfa 20% Beta Alfa 80% Beta 80% Gamma Alfa 70% Beta 10% Gamma 10% 70% Applicazione disciplina utili da fiscalità? SÌ SÌ Delta SÌ Delta NO = società residente in paese a fiscalità 5

6 Identificazione stati a fiscalità Individuazione delle società a fiscalità Criteri Ante Livello tassazione (scostamento 30%); Manca scambio info; Criteri equivalenti D.M LEGGE STABILITÀ 2015 Livello tassazione < 50% rispetto Italia; Manca scambio info; Criteri equivalenti + regimi speciali; NO stati UE/SEE D.M aggiornato LEGGE STABILITÀ 2016 Livello tassazione nominale < 50% rispetto Italia (anche mediante regimi speciali); NO stati UE/SEE; Scambio info irrilevante Abrogazione c.d. black list t D.M (G.U ) - Abrogazione art. 3 - Esclusione Filippine, Malesia e Singapore D.M (G.U ) - Esclusione HK 6

7 Identificazione stati a fiscalità Utili distribuiti da società che erano considerate a fiscalità Verifica inclusione nel D.M (con art. 3) D.M aggiornato + verifica eventuali regimi speciali Livello tassazione nominale, anche mediante regimi speciali (D.M ) (D.M ) t Circ. 35/E/2016 ( 3.3.1): [ ] ai fini del riconoscimento del parziale concorso al reddito, è necessario che i dividendi siano distribuiti da una partecipata estera che, sulla base del criterio vigente al momento della percezione degli stessi, non si possa considerare localizzata in un paradiso fiscale e tale criterio deve essere soddisfatto anche rispetto all esercizio di maturazione dell utile oggetto di distribuzione Novità alla luce della LEGGE DI BILANCIO

8 Utili distribuiti da società che erano considerate a fiscalità Partecipata che in base al vecchio criterio (vigente alla data di formazione dell utile) era considerata a fiscalità Applicazione del nuovo criterio (vigente alla data di percezione dell utile) con riferimento alla data di: formazione dell utile non a fiscalità non a fiscalità a fiscalità a fiscalità percezione dell utile non a fiscalità a fiscalità non a fiscalità a fiscalità Esito non a fiscalità a fiscalità a fiscalità a fiscalità È sempre fatta salva la dimostrazione dell esimente Doppio test Attenzione alle novità della LEGGE DI BILANCIO

9 Identificazione stati a fiscalità Utili distribuiti da società che non erano considerate a fiscalità Verifica inclusione nel D.M (con art. 3) D.M aggiornato + verifica eventuali regimi speciali Livello tassazione nominale, anche mediante regimi speciali (D.M ) (D.M ) t Circ. 35/E/2016 ( 3.3.2): occorre verificare se paesi non considerati black list alla data di formazione dell utile lo siano alla luce dei nuovi criteri. [ ] si ritiene che il regime di integrale tassazione dei dividendi [ ] sia applicabile qualora la partecipata estera [ ] si possa considerare localizzata in uno Stato [ ] a regime fiscale privilegiato sulla base dei criteri vigenti al momento della percezione dei dividendi [ ] Attenzione alle novità della LEGGE DI BILANCIO

10 Utili distribuiti da società che non erano considerate a fiscalità Partecipata che in base al vecchio criterio (vigente alla data di formazione dell utile) non era considerata a fiscalità Applicazione del nuovo criterio (vigente alla data di percezione dell utile) con riferimento alla data di: percezione dell utile non a fiscalità a fiscalità Esito non a fiscalità a fiscalità Privilegiata Doppio test? Letteralmente no (Assonime 17/2017, ) 10

11 Le novità apportate dalla LEGGE DI BILANCIO 2018 Art. 1, comma 1007, LEGGE DI BILANCIO 2018: Ai fini degli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3 [del TUIR] non si considerano provenienti da società residenti [ ] in Stati [ ] a regime fiscale privilegiato gli utili percepiti a partire dal periodo d imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2014 e maturati in periodi d imposta precedenti nei quali le società partecipate erano residenti [ ] in Stati [ ] non inclusi nel D.M. 21 novembre 2001 [ ] 11

12 Le novità apportate dalla LEGGE DI BILANCIO 2018 Art. 1, comma 1007, LEGGE DI BILANCIO 2018: Le disposizioni del precedente periodo si applicano anche per gli utili maturati in periodi successivi a quello in corso al 31 dicembre 2014 in Stati o territori non a regime privilegiato e, in seguito, percepiti in periodi d'imposta in cui risultino integrate le condizioni per l'applicazione dell'articolo 167, comma 4, del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del Lettura interpretativa 1: la norma riguarda le partecipate non «black list» in base ai criteri vigenti alla data di formazione dell utile e che sono (retroattivamente) divenute a fiscalità per effetto dei criteri vigenti alla data di percezione dal socio italiano. (mentre in caso contrario di partecipate «black list» divenute «white-list», i dividendi dovrebbero considerarsi «white». Resta incerto se la verifica vada fatta con i criteri vigenti alla data di percezione a tale data (Assonime 15/2018) o anche nell anno di maturazione (Agenzia Circolare 35/2016). Lettura interpretativa 2: la norma riguarda tutti i casi in quanto ha carattere sistematico e segna il superamento delle indicazioni fornite nella Circ. 35/E/2016: l unico criterio rilevante se si adotta questa chiave di lettura è quello vigente alla data di formazione dell utile 12

13 Individuazione degli utili a fiscalità Art. 1, comma 1008, LEGGE DI BILANCIO 2018: Ai fini del comma 1007, gli utili distribuiti dal soggetto non residente si presumono prioritariamente formati con quelli da considerare non provenienti da Stati [ ] a regime fiscale privilegiato. Norma limitata ai casi di cui al comma 1007 (come da dato letterale) o ipotizzabile revisione delle regole di precedenza degli utili reimportati? Circ. 51/E2010 ( 8.1): In mancanza di adeguato supporto documentale, si ritengono distribuiti al socio italiano, in via prioritaria e fino a concorrenza, gli utili di provenienza black list Art. 1, comma 1007, LEGGE DI BILANCIO 2018 (ultimo periodo): In caso di cessione delle partecipazioni la preesistente stratificazione delle riserve di utili si trasferisce al cessionario Cfr. anche Circ. 35/E/2016 ( 3.1.1) e Ris. 144/E/2017 (Adozione di apposite delibere da parte della società erogante) 13

14 Esimenti (particolarità rispetto a CFC) Art. 47(4) e 89(3), TUIR Prima esimente dimostrazione dell effettivo svolgimento, da parte del soggetto non residente, di un attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello stato [ ] di insediamento Seconda esimente dimostrazione che dalle partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall inizio del periodo di possesso, l effetto di localizzare i redditi in stati a fiscalità Possibilità di presentare interpello Circ. 35/E/2016 ( 3.5) La sussistenza della prima esimente deve ricorrere sia nel periodo d imposta in cui gli utili sono stati realizzati dalla società controllata estera, sia nel periodo d imposta, eventualmente successivo, in cui sono distribuiti e tassati in capo al socio. Ratio? Circ. 35/E/2016 ( 3.4) [ ] la verifica della congruità del carico fiscale complessivamente gravante sugli utili distribuiti deve retroagire, utilizzando i medesimi criteri, per ciascun anno, fino ad arrivare al primo esercizio di possesso della partecipazione 14

15 Esimenti Effetti derivanti dalla loro dimostrazione Art. 47(4) e 89(3), TUIR Prima esimente Seconda esimente Credito d imposta indiretto partecipazioni di controllo Introdotto con DECRETO INTERNAZIONALIZZAZIONE Esclusione dalla formazione del reddito per il 50% Introdotta con LEGGE DI BILANCIO 2018 Non prevista da art. 47(4) TUIR Applicazione del regime ordinario previsto per dividendi non provenienti da paesi a fiscalità 15

16 Credito d imposta indiretto Art. 47(4) e 89(3), TUIR In caso di applicazione della prima esimente: [ ] è riconosciuto al soggetto controllante residente nel territorio dello Stato, ovvero alle sue controllate residenti percipienti gli utili, un credito d imposta ai sensi dell articolo 165 in ragione delle imposte assolte dalla società partecipata [1] sugli utili maturati durante il periodo di possesso della partecipazione, [2] in proporzione alla quota imponibile degli utili conseguiti e [3] nei limiti dell'imposta italiana relativa a tali utili Limitazione non inclusa nell art. 47(4) TUIR, che non prevede diversamente dall art. 89(3) l esclusione del 50% del dividendo dalla formazione dell utile in caso di prova della prima esimente 16

17 Il regime attuale in sintesi Ai sensi degli art. 47(4) e 89(3), TUIR gli utili provenienti da società residenti in stati a regime fiscale privilegiato ex art. 167, comma 4, TUIR possono essere assoggettati ai seguenti regimi: Totale esclusione in quanto assoggettati a tassazione separata nell ambito della disciplina CFC Integrale concorrenza + credito d imposta indiretto se partecipazione di controllo Art. 47(4) prima esimente In caso di sussistenza di seconda esimente (sin dall inizio del esclusione per il periodo di possesso) 50% + credito d imposta indiretto se partecipazione di controllo Art. 89(3) applicazione del regime ordinario previsto per utili non provenienti da fiscalità privilegiate Integrale concorrenza alla formazione dell utile del percipiente (negli altri casi) 17

18 Le modifiche dello schema di d.lgs I Dividendi DUE CATEGORIE DI STATI A FISCALITA PRIVILEGIATA Art. 47-bis(1), TUIR I regimi fiscali di Stati o territori, diversi da quelli appartenenti all Unione europea ovvero da quelli aderenti allo Spazio economico europeo con i quali l Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni, si considerano privilegiati: 1. nel caso in cui l impresa o l ente non residente o non localizzato in Italia sia sottoposto a controllo ai sensi dell art. 167, comma 2, da parte di un partecipante residente o localizzato in Italia, laddove si verifichi la condizione di cui al comma 4, lettera a), del medesimo articolo 167; 2. in mancanza del requisito del controllo di cui al punto 1), laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50% di quello applicabile in Italia. A tali fini, tuttavia, si tiene conto anche di regimi speciali ( ). Tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui sarebbero stati soggetti qualora residenti in Italia. Nuova nozione di controllo: - controllo civilistico (art c.c.) - quota di partecipazione agli utili > 50% detenuta direttamente o indirettamente 18

19 Le modifiche dello schema di d.lgs I Dividendi PARTECIPATE BLACK LIST «CONTROLLATE» Se tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui sarebbero state assoggettate qualora residenti in Italia (Provvedimento del Direttore AdE definirà i criteri per effettuare con modalità semplificate tale verifica) Rinvio CFC 19

20 Le modifiche dello schema di d.lgs I Dividendi PARTECIPATE BLACK LIST NON DI CONTROLLO (Art. 47-bis, comma 1, n. (2)) «laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50 per cento di quello applicabile in Italia. A tali fini, tuttavia, si tiene conto anche di regimi speciali che non siano applicabili strutturalmente alla generalità dei soggetti svolgenti analoga attività dell impresa o dell ente partecipato, che risultino fruibili soltanto in funzione delle specifiche caratteristiche soggettive o temporali del beneficiario e che, pur non incidendo direttamente sull aliquota, prevedono esenzioni o altre riduzioni della base imponibile idonee a ridurre il prelievo nominale al di sotto del predetto limite e sempreché, nel caso in cui il regime speciale riguardi solo particolari aspetti dell attività economica complessivamente svolta dal soggetto estero, l attività ricompresa nell ambito di applicazione del regime speciale risulti prevalente, in termini di ricavi ordinari, rispetto alle altre attività dal citato soggetto» La Relazione Illustrativa specifica che sono regimi speciali quelli caratterizzati da requisiti di straordinarietà o specialità, quali quelli connessi a un determinato status soggettivo (e.g. microimprese) ovvero a una particolare ubicazione territoriale (e.g. zone franche/esenzione di cessioni all estero) del contribuente, ovvero al carattere temporaneo della disciplina fiscale di favore (e.g. accordi o provvedimenti ad hoc dell AF estera). In Italia sarebbero considerati speciali i regimi «temporanei (e.g. super-ammortamento) e non quelli strutturali come l ACE. 20

21 Le modifiche dello schema di d.lgs I dividendi Prima esimente Dimostrazione che il soggetto non residente svolge un attività economica effettiva, mediante l impiego di personale, attrezzature, attivi e locali (rinvio CFC) Novità alla luce dello schema di decreto? Art. 47-bis(2), TUIR Possibilità di presentare interpello Seconda esimente Dimostrazione che sin dal primo periodo di possesso della partecipazione non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato La Relazione Illustrativa specifica che tale condizione deve essere dimostrata con riferimento ai soli periodi d imposta per i quali gli utili si considerano provenienti da regimi fiscali privilegiati Gli effetti derivanti dalla dimostrazione di ciascuna esimente restano immutati 21

22 Le modifiche dello schema di d.lgs I dividendi SECONDA ESIMENTE (Esempio CFR. CIRCOLARE 35/E 2016) Oltre il 75% dei suoi redditi sono prodotti in Stati non privilegiati Residenza fiscale in Stato non privilegiato Tassazione effettiva almeno pari al 50% i. Tassazione nominale italiana (IRES+IRAP) ii. Tassazione virtuale domestica 22

23 Le modifiche dello schema di d.lgs I dividendi Incongruenze della seconda esimente Partecipazioni di controllo Black list se tassazione effettiva inferiore alla metà di quella italiana Partecipazioni non di controllo Black list se livello di tassazione nominale inferiore alla metà di quello italiano (criterio semplificatorio) Seconda esimente se tassazione effettiva inferiore alla metà di quella italiana PROVA IMPOSSIBILE? Seconda esimente se tassazione effettiva inferiore alla metà di quella italiana REPERIMENTO DATI? La Relazione Illustrativa specifica che il riferimento al livello nominale di tassazione deriva dalla opportunità di prevedere un criterio semplificatorio per le partecipazioni non di controllo per le quali risulta più complesso reperire le informazioni necessarie per determinare il livello di tassazione effettivo (SIC!) 23

24 Il regime transitorio Art. 13, schema di d.lgs Le disposizioni del Capo III, Sezione II, si applicano a decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2018, nonché agli utili distribuiti e alle plusvalenze realizzate a decorrere dal medesimo periodo di imposta. Art. 1, comma 1007, LEGGE DI BILANCIO 2018: Ai fini degli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3 [del TUIR] non si considerano provenienti da società residenti o localizzate imprese o enti residenti o localizzati in Stati [ ] a regime fiscale privilegiato gli utili percepiti a partire dal periodo d imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2014 e maturati in periodi d imposta precedenti nei quali le società partecipate erano residenti [ ] in Stati [ ] non inclusi nel D.M. 21 novembre 2001 [ ]. Le disposizioni del precedente periodo si applicano anche per gli utili maturati in periodi successivi a quello in corso al 31 dicembre 2014 in Stati o territori non a regime privilegiato e, in seguito, percepiti in periodi d'imposta in cui risultino integrate le condizioni per l'applicazione dell'articolo 167, comma 4, 47-bis, comma 1 del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del [ ] 24

25 Compatibilità con le libertà fondamentali e le Direttive UE Individuazione degli Stati a fiscalità Livello effettivo o nominale di tassazione Esimenti Svolgimento di un effettiva attività economica (Prima esimente) Tassazione congrua (Seconda esimente) Sentenza C-685/16 del 20 settembre 2018 «una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare una misura che pregiudichi l esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, così come la mera circostanza che la società distributrice dei dividendi sia situata in uno Stato terzo non può fondare una presunzione generale di frode fiscale» Sentenza C-685/16 del 20 settembre 2018 «affinché una normativa nazionale venga considerata come diretta ad evitare le frodi e gli abusi, il suo scopo specifico dev essere quello di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose» 25

26 Compatibilità con le libertà fondamentali e le Direttive UE Presunzione di «provenienza» Si considerano provenienti da società residenti in Stati o territori a regime privilegiato gli utili relativi al possesso di partecipazioni dirette in tali società o di partecipazioni di controllo anche di fatto, diretto o indiretto, in altre società residenti all'estero che conseguono utili dalla partecipazione in società residenti in Stati o territori a regime privilegiato ITA 100% FRA 70% BLACK Presunzione compatibile con la Direttiva madre-figlia? Le sentenze C-6/16 del 7 settembre 2017 e C-504/16 e C-613/16 del 20 dicembre 2017 hanno affermato il principio per cui non sono ammissibili presunzioni generali di abuso o di frode che pregiudichino gli obiettivi della Direttiva (o delle libertà fondamentali). Non può quindi essere ribaltato sul contribuente, mediante presunzioni generali di abuso, l'onere di provare la insussistenza di una costruzione artificiosa volta ad ottenere un indebito vantaggio fiscale. 26

27 Grazie a tutti per l attenzione 27